[1986] Instituciones de Derecho Romano

VINCENZO ARANGIO-RUIZINSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO RANG10-RUIZ ISTITUCIONE DE DERECHO ROMANO : miumm..-- ( INSTITUCIONES DE IYERECHO ROMANO VINCENZO ARANGIO-RUIZ Protinst ordlnerie de is MillraceWad de Raeut INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO Traducoidn de la 10* edition. italiasa por Jost M. CARL11613 FERRO Profaner abase de Dereeha Raman en is radiated de Denali° y Cleecias Socials de la Detraradad Nukes' de Duane. Aim Prologs) por el Dr. EDUARDO R.. ELGUERA.. Reimprosion snalteratla EDI C IONE§ 2paelS2 BUENOS AIRES 1986 ISBN 950 -14 -1036 -6 tDICIONES 099041a IUENS$ Alia Talcahuano 494 Hecbo el deposit° que establece la ley 11.723. Derecbos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina. PROLOG() 1. — Estabamos retrasados en to que se refiere a la traduccion de obras de derecho romano de la moderna y brillante escuela italiana. No disponiamos nada mas que de las versiones espariolas de la Historia del derecho "romano y las Instituciones de BONFANTE y la Historia del derecho romano de ARANGIO- RUIZ; aparte de la ediciOn mejicana del cursillo sobre procedimientos de este ultimo autor, desarrollado en El Cairo y publicado baio el nombre de Las acciones en el derecho privado ro- niano. Es cierto . que muchos estudiantes conocen la lengua pero para la mayoria, aunque la entiendan, les resulta fatigosa su lectura. Mientras tanto, es imprescindible para los alumnos estudiar en obras de esa escuela. Sus doctrinas dominan hoy el mundo romanista. La renovation de las investigaciones de la ciencia juridica romana, que se esta realizando en Italia, nos muestra el derecho de la epoca clasica en tocla .su pureza, no solo porque nos pone en presencia de los textos de los grandes jurisconsultos libres de interpolaciones, sino tambien porque la epigrafia y la papirologia nos hacen ver la vida de esos principios juridicos en la realidad. De esta manera se destaca nitidamente h evolution operada, sus origenes rudos en tiempos de los quirites, la elaboration de las normas basicas en la epoca clasica, hasta su perfeccionamiento v estatificacion en el Corpus ioris. Aunque esto ultimo relativamente, porque con ello no se marca mas clue una etapa, ya que la labor juridica de la Edad media y de la epoca moderna no es mas que una adaptaciOn de aqua derecho, conforrrie a las nuevas necesidades y costumbres. For eso la catedra argentina, en estos Ultimos tiempos, sigui6 la huella marcada por la doctrina italiana, exponiendo y sosteniendo sus conclusiones, dando a conocer sus investigaciones, su critica de textos y los principios que surgen de ellos. VIII PROLOG() Los alumnos quieren conocer directamente la obra de ague- llos grander maestros que nombramos desde la catedra. Los estudiosos acuden a la bibliografia que les indicamos en. su idioma verniculo, pero la mavoria consulta la que le basta para satisfacer su curiosidad intelectual, la sintesis de los manuales, que para mayor comodidad desea que esten escritos en so propio idioma: solo disponen de las Instituciones de BONFANTE, obra maestra y que merece nuestro mas grande elogio, pero que aparte de exponer puntos de vista muy personales, tiene el inconveniente de haber lido editada en Espafia, lo que a veces difi- culta su adquisicion. Es por eso que, con nuestro colega doctor CARAMiS FERRO, pensarnos en la traduccian de las Instituciones del profesor ARANGIO-RUIZ, con cuyas lineas generales concordaba en gran parte la enseflanra de la catedra y cuya obra sobre flistoria del derecho romanthabia encontrado excelente acogida entre los estudiantes en su version castellana. Esta idea se concretO cuando el maestro visitO la Facultad en 1948, quien complacido autorizO esta traducciOn, que Bev() a cabo el profesor CARAMiS FERRO en forma admirable. H. — El maestro VINCENZO ARANGIO-RUIZ, que iniciara muy joven la ensefianza en Perusa, fue durante muchos afios profesor de la Universidad de Napoles, hasta su designation como catedratico de Instituciones en la de Roma. Durante todo este tiempo, aparte de la ensefianza universi- taria, su actividad no ha descansado como investigador de papiros e inscripciones, trabajador infatigable en exegesis y critica de textos, autor de monografias, ensayos y obras de ensefianza. Como si esto fuera poco, ante el requerimiento de, su patria, tuvo que dejar su grata, paciente y serena labor de investigador, erudito y expositor, para ocupar el Ministerio de InstrucciOn PUblica en horas cruciales, para luego retornar a su trabajo universitario, con una actividad paralela de actuation en congresos juriclicos, conferencias y cursos en el extranjero. En 1933 le correspondiO el merit° insigne de descubrir en El Cairo un papiro con unos fragmentos de las Institutas de GAYO, conteniendo unas paginas de una copia del siglo ry o es decir, anterior a la del palimpsesto de Verona y en mejor estado, que posiblemente formaba parte de un codice de lujo prepa- PRoLOGO IX rado para algal" profesor de Alejandria. De este descubrimiento nos informa en su monografia Frammenti di Gaio, donde analiza los fragmentos descubiertos y seriala su importancia para el conocirniento del derecho romano, con relation a la sociedad, la indivision, la extincion de las obligaciones y las actions de la ley. Posteriormente descubre con VOGLIANO una inscription de la epoca Flavio-Trajana, de fecha incierta, pero indiscutiblemente del siglo r , , conteniendo tres rescriptos referentes a cuestiones municipales, que publica en "Atheneum" en 1942. Ademis de su interesante Historia del derecho romano, tan Ilena de observaciones agudas, conocida por todos los estudiantes, y de las Institutions que ahora se traducen, ambas dedicadas a la ensetianza, el profesor ARANCIO-RUIZ es autor de una cantidad de monografias, ensayos y articulos sobre derecho romano, siendo de notarse especialmente sus trabajos sobre papirologia y epigraffa, que han aclarado muchos aspectos referentes a los medios de prueba en aquel derecho. A este respecto cabe recordar su monografla sobre Les tablettes d'Herculanum y la confe- rencia que sobre el mismo asunto dio en nuestra Facultad. Serfa prolijo mencionar toda su obra, pero ademis de los citados no podriamos dejar de serialar sus estudios referentes a libros atribuidos a GAYO, Sul Tiber sing ularis regularurn y Ancora sulk Res cottidianae; sus monografias sobre procedimiento: Le formule con demonstratio e le Toro origene y L'exceptio in diminu- zione della condanna; sus estudios sobre papirologfa: Persone e famiglia nel diritto dei papiri, Applicazione del diritto giustinianeo in Egitto; por ultimo su trabajo Le genii e la citta y su interesante articulo sobre La Legislazione di Augusto. Como lo acabamos de recordar, en 1948 estuvo entre nosotros y pronunci6 varias conferencias en la Facultad de Derecho, publicando en esta su articulo sobre El testamento romano como document° dispositivo. El autor de la obra traducida, adernis de ser uno de los mas grandes maestros contemporineos del derecho romano, tiene esa vinculacion con la Argentina y es un gran amigo de ella. III, — La obra traducida es un exponente tfpico de la moderna escuela italiana y un modelo coma manual de instituciones romanas. X PRoLOGO El profesor ARANGIO-RUM la publica en Napoles bajo el nombre de Corso di istituzioni di diritto roman() en dos volomenes, apareciendo el primero en 1921 y el segundo en 1923, publi- aindose una segunda edicion en 1927; luego revisa su obra que se edita en un volumen con el nombre actual de Istituzioni di diritto roman en 1934; mas tarde, en la cuarta ediciOn de 1937, reconstruye la exposicion de la doctrina del derecho sucesorio. Su exito ha sido tan notorio que desde entonces se han impreso seis ediciones mas, siendo la decima la que ha servido para la presente traduccion. El plan de la obra es el de la doginatica modema, seguida por la mayoria de los tratadistas actuales, especialmente los italianos, alemanes y esparioles y tambien el adoptado por el "programa" del Curso de nuestra Facultad desde 1948, conforme al cual se estudian despues de los principios basicos y el sujeto del derecho, el acto juridic° o sea la relacion juridica en general, luego el procedimiento o sea los medics de garantir eras relaciones, y por Ultimo cada una de las instituciones, o sea cada relaciOn juridica en particular. Trata su primera parte de la teoria general del derecho roman°, del sujeto del derecho, del negocio juridic° y del procedimiento. Luego, en una segunda parte, de las cosas, del dominio v de los dernis derechos reales y de la posesiOn. En otra, de la teoria general de las obligaciones y sus .fuentes. Luego de la familia y el matrimonio. Por de las sucesiones y de las donaciones. Expone los principios conforme a las conclusiones mas recientes, en forma clara y precisa, sin recargo de enunciacion de teorias no seguidas, anticuadas o dudosas, que perturban al estudiante sin beneficiar sus conocimientos. En cambio, cuando el criterio del autor no concuerda con la doctrina dominante, cuando en el campo romanista hay una Buda real o cuando un principio novedoso es digno de seiialarse, estimula la curiosidad intelectual del lector, haciendole nacer el deseo de la ampliacion de sus conocimientos, por medio de observaciones agudas en el texto, de notas con referencias llenas de interes y de noticias bi- bliograficas seleccionadas en forma sintetica pero explicativa. No tiene recargo de citas de Fuentes; lejos de ello, solo menciona el pasaje ha bilmente seleccionado por su precision, sin tras- PRISLOGO XI cripciones que fatigan al alumno; y cuando la naturaleza del asunto lo cage, estas son lo mas breves y concisas. De esta manera el autor ha conseguido obtener una obra figil, de lectura agradable para el estudiante, que encierra una riqueza doctrinal enorme, expuesta en forma sintetica y precisa y a la vez clara, plet6rica de sugestiones, erudita y elemental a la vez, que sin fatiga alguna para el que estudia en elk, le • da a conocer todo el panorama del derecho romano, con sus problemas, el resultado de las iatimas investigaciones y sus referencias al derecho actual. Es de notar comp destaca las instituciones en' el momento de su elaboraci6n en la epoca clasica, dandonos la verdadera figura de ellas, para luego hacemos ver c6mo se trasforman en los tiempos posclisicos y justinianeos. Las vemos asi vivir entre nosotros, con su vida propia, modelandose en su ambiente, respondiendo a las necesidades del momento. Asf nos muestra como se forma el concepto de persona y como este termino solo aparece en la epoca de Justiniano em- plead° por Te6filo; lo laborioso de la formacion de la doctrina de la corporacion y mas tarde la de la fundacion, sefialandonos con exactitud los elementos clasicos y los que provienen de los compiladores. El procedimiento esti tratado rigurosamente, conforme a las Fuentes, sin realizar con estas construcciones dogmaticas a base de conceptos modemos, enseciandonos como el proceso formulario in iure era esencialmente un arbitraje y la kis contestatio un contra to. La propiedad y la posesiOn son consideradas en forma precisa, tanto en su concepto como en su evoluciOn, con observaciones interesantes y dindonos en las notes referencias de las cuestiones planteadas en la doctrina, pero sin dejarse arrastrar por hipotesis novedosas, ni forzar interpretaciones de los textos clasicos para- justificar teorias actuales. El estudio de las Fuentes de las obligaciones esti realizado con sumo acierto, enfocando debidamente el espinoso asunto de la voluntad en el contrato en la epoca clasica, conduciendonos por camino seguro a traves de las interpolaciones, para llevarnos a las soluciones que nos parecen las mas conformes con los textos, como lo serialaramos en la catedra. que nos da la clara vision de aquella instituciOn romana. pues. para que el nos preste toda su utilidad en esta epOca de trasfor- macian juridica. y el sine manu y la posesion. mientras que el modern es un acto juridic° con consecuencias sociales. para poder obtener el concepto intimo de ellas.ensefianzas del gran maestro BONFANTE. con sus conceptos genuinos. Nos encontramos. Conocer la raiz de nuestras instituciones en su verdadera manera de ser y no trasfigurada. Esta es la manera de ericarar el estudio del derecho romano. podernos decir que el matrimonio roman© era un hecho social con consecuencias juridicas. No se trata de una exposicion dogmatica de principios. Por eso entendtmos que este curso de Instituciones esta llamado a prestar gran utilidad a los alumnos de nuestras universi- dades y a los estudiosos de la ciencia juridica que quieran tener un panorama del derecho romano u obtener sinteticamente un concepto preciso de una instituciOn del mismo. explicando en breves paginas los conceptos precisos del sistema hereditario roman en el periodo clasico y la idea de sucesion en el derecho bizantino. por ello. para Aivoicio-Ruiz el matrimonio elasico sine manu no es mas que un hecho continuado que depende de la affectio marita/is. seguida hoy por BON- FANTE y la doctrina moderna. En materia de derecho sucesorio sigue las . sino de una obra que nos revela aquel derecho. . sin lo cual no se puede realizar ninguna construccion juridica duradera. desenvolviendose conforme a las necesidades de su momento historieo. diferente de nuestro concepto moderno basado en el matrimonio canonico. de la manera como surge de las Fuentes depuradas. realizada con elementos romanos pero con ideologia= modema. con un manual de Instituciones que nos muestra el derecho romano tal como era en la epoca siea y como evoluciona hasta tomar la forma que nos presenta la codificaciOn justinianea. realizando una comparacion muy feliz entre el matrimonio cum manu y la propiedad. conforme a las Ultimas investigaciones y a la critica moderna.• mental. Aunque con catheter ele. es imprescindible que el estudiante siga el mismo metodo para poderse compenetrar de las bases en que descansa el derech° que estudiara en su carrera.XII PRoLOGO De acuerdo con la idea de MANENTI. y con ello coadyuve al conocirnien- to del derecho roman. Aires . ELCUERA Profiteer dr Derecho Romano de la FaeuRad de Dereeho de la Universided de BUC/10. PROLOG° XIII Esperamos que esta traducciOn tenga la misma acogida que su original ha tenido en Italia. EDUARDO R. tan necesario en estos momentos. ■ . A mi padre. en la muerte como en villa . . PIM ....... L .. INDICE PaoLoco DIM DR. b) en sentido subjetivo: 19. c) ius ex scripto y ex non A. Debts jurldico: 21.hos juridicos y sus tipos dominates: 22. Papicumos rthaices r'UNDAIIAINTALIS 17 Concept° del derecho: a) en sentido objetivo: 17. PARTE GENERAL Captruto I EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 1 1. Buis 2 . Relacion juridica: 22. b) ius civile y ius honorarium: 26. EDUARDO R. Commos Y TzmunsotootA re LOS ROMANOS 24 iuris praecepta: 24. 1 2. LAS DIVERSAS CLASEEICACIONES ROMANAS DEL DERECRD OBJETIVO 26 Clasificaciones de Tars cter historico: a) ius y lex: 26. El negocio jurldico: 23. Los bec. La terminologia del negocio juridico: 1 3. lus y Jas: 25. EWE:FLU IX INTRODUCCION INTRODUCE:16N El derecbo roman y las diversas fuses de su desarrollo: 1 El estudio de las Instituciones y sus precedentes clisicos y justinianeos: 10. EL "STATUS CIVTTATIS" 59 1 5. EL "STATUS LIBERTATIS": LIBRES Y ESCLAVOS 55 14. trasmision hereditaria de los oficios y eolonato en el derecho poselasico: 71. Interpretaciones e interpolaciones: 46. la duplex interpretatio. CAPiTiM0 II LOS SUJETOS DEL DER ECHO (PERSONAS MICAS Y JURIDICAS) I 1. 3) auctorati: 69. f) ius commune y ius singulare: 35. CLAS/FICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. 2) addicti y nexi: 68. 4) re- dempti ab hostibus: 69. la position de la antigua jurisprudencia frente a la ley y a la costumbre: 43. d) ius civi/e. CONCEPTOS CENERALES Y TERMINOLOGIA 49 12. Capa- eidad de obrar: 74. ADQUISICION DE LOS DERECHOS Y SIJCESION 37 1 5. 7) Limitaciones en razon del sexo: 74.XVIII 1NDICE scripto: 27. Las lirnitaciones impuestas par Justiniano a la actividad de los interpretes y las adaptations practieas de las escuelas bizantinas: 45. LA INTERPRETACI6N DEL DERECHO 42 Concepto romano de interpretatio: 42. beneficia y privilegia: 36. la investigaciOn histOrica a travel del Corpus iuris. profesiones: 71. COMIENZO Y EXTINCI6N DE LA PERSONA risicA 52 I 3. I 7. ius naturale (la aequitas): 28. estados. 4. Clasificaciones sistematicas: e) ius publicum y ius privatum: 32. EL "STATUS FAMILIAE" 65 I 6. 5) La religion coma eausa de disminucion de la capacidad: tolerancia pagana e intolerancia eris- tiana: 69. DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES FUNDAIVIENTALES. CAUSAS DE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD JURIDICA 66 1) Infames: 67. 6) Clases. Maximas interpretativas: 44. LAS PERSONAS JURIDICAS 75 CAPITTJLO III EL NEGOCIO JURIDICO § 1. en particular. LAS FORMAS DE LAS MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD 87 . ius gentium. Los romanistas y la interpretation de las fuentes juridicas romanas: la investigaciOn del puro derecho justinianeo. in integrum restitutions: 160. La litis contestatio y sus efectos: 126. condemnatio. Medios procesales complementarios: interdicta: 158. LAS "LEGIS ACTIONES" 124 La actio como declared& de parte: zlegis actiones o simplemente actiones?: 124. etc. Los ELEMENTOS DEL NEGOCIO mdmat. ejecuciOn: 173. la titis denuntiatio: 169. MODO 93 3. § 4. 3. Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordenamien- to judicial: 171. demonstratio. el libellus conventions: 170. missiones in possessionem: 161. EL PROCESO FORMULARIO 136 Los elementos caducos en el sistema de las aegis actiones y el origen del proceso formulario: 136. pigrioris capio: 135. con trasposicion de condena. ReducciOn de las actiones a terminos formularios: 139. bonorurn possessiones: 164. VOLUNTAD Y MANIFESTACI6N. TICRMINO. adiudicatio: 143. Las partes formularum: intentio. y la trasformacien de la litis contestatio: 170. 2. y sacramentum (in rem e in personam): 129. LA "COGNITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO POSCLASICO 165 a cognitio extra ordinern en el proceso roman y en el de las provincias: 165. Creation de la exceptio y su funcion: 147. procedimiento de segunda instancia: 173. decadencia del iudex privatus y de las formulas: 167. Los distintos tipos de introduction de la Iitis en la epoca posclasica: 168. Las dos actions primitives: manus iniectio: 127. la lex Aebutia y la lex lulia iudicioruni privatorutn: 138. stipulationes praetoriae: 161.: 150. sistema de las pruebas: 172. La fOrmula coma mecho para la evolution del derecho procesal y material: formulas ficticias. El proceso aped iudicem: 155. DOLO. El proceso in iure y la iitis contestatio: 151. repticatio. Acciones ejecutivas y acciones declaratives: 126. CONDICIoN. Las praescriptiones pro actore y pro Teo: 151. summatim cognoscere: 176.0 IV DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO Premises 121 1. condictio: 134. VIOLENCIA 109 CAPiTi11. LA COSA JUZGADA Y EL CON-CORSO DE LAS ACCIONES 176 . Proce- dimientos especiales: proceso per rescriptum: 175. in factum concep- tee: 144. La originaria defense privada y Is intervencion del magistrado: 125. Los views DE LA VOLUNTAD: ERROR. episcopalis audientia: 176. Proeedimiento contumacial: 174. duplicatio. Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio: 133. LA REPRESENTACI6N EN LOS NEGOCIOS JURI:DICOS 105 14. introducci& y desarrollo del juicio: 172. el proceso in iure y aped iudicera: 126. NDICE XIX i 2. dquisici6n del tesoro: 210. 3) incrementos fluviales: 214. 5) confusion y mezcla: 216. -Las distinciones entre las cosas seem sus caracteristicas fisicas y econ6micas: 182. Modos de adquisicion a titulo originario: 1). Modos de adquisicien a titulo derivado (trasmisien): principios gene- roles: 218. Perdida de la propiedad: 238. 10) mancipatio: 221. 6) adjudicaci6n: 217. ocupacion y a. Modos de adquisicion intermedios entre los a titulo originario y a titulo derivado: 12) usucapi6n y praescriptio longi temporis: 236. INDICX LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS CAptrum V LAS COSAS Las cosas 181 Concepto de cosa: 181. Los modos particulares: 9) in iure cessio: 220. DEXINICI6N. 8) adquisiciOn de los frutos: 218. 4)' especificaci6n.: 215. Anclutsza6F 4 PERDIDA DE LA PROPIEDAD 209 Distinciones fundamentales: 209. cosas corporales e incorporales: 181. 11) traditio: 225. y seem su regulacion juridica: 187. . 2) ae- cesien: 212. 7) Has aestiniatio: 217. CAPirmo VI LOS DERECHOS REALES: DEFINICION Y CLASIFICACION Los derechos reales: definici6n y clasificacien 193 CAPITULO VII LA PROPIEDAD 1. Los DIVERSOS TIPOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 199 1 2. nde legenda: 249. aquae pluviae arcendae: 245. MODOS DE ADQUISICI6N Y DE EXTINCION.TUSTINIANEA DE LAS "SERVITUTES" Y LA DIS- TINCI6N ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES 259 1 2. INDICE XXI 1 3. Medios jurfdicos de defensa contra las invasions ajenas en la esf era de accian del propietario: actio negatoria: 245. interdictum quod vi aut clam: 247. DEFENSA JUDICIAL DEL USUFRUCT° Y DE LAS SERVIDUMBRES 27/ CAPiTMAD IX ENFITEUSIS Y SUPERFICIE Enfiteusis y superficie 281 CAPITULO X DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA Derechos reales de garantfa: prenda e hipoteca 29I . uso: 269. tipos y paradigmas fun-. Medios dirigidos a garantizar la expansion de la propiedad in alien: int. 1 4. y medios analogos: 243. § 3. DEFENSA DE LA PEt0PDEDAD 239 Los diferentes modos de ataque y de defensa: 239. fructus sine usu: 270. a. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 260 Definicion y principios comunes: 260. de arbortibus caedendis: 248. 1 4. EL USUFRUCT° Y LOS DERECHOS ANALOGOS 265 Principios ftmdamentales del usufructo: 265. EL CONDOMINIO • 249 CAPITULO VIII SERVIDUMBRES Y USUFRUCT° g 1. la actio finium regundorum: 245. Cuasi usufructo: 267. cautio damni infecti: 246. y de gla. damentales: 263. La habitatio y las operae servorum: 270. Las acciones petitorias: rei vindicatio: 240. LA TERMINOLOOfA . operis novi nunciatio: 247. 1NDICE CAPITULO XI LA POSESION Y LA CUASI POSESION 1.TUNDABINNTO nz LA ntorzccion De LA POSESION 209 2. El. LA CUASI POSZSI6N Dr LAS COSAS Y Lit POSISI6N DE LOS DERMCNOS 310 LAS OBLIGACIONES CAPiTULO XII CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC° DE LA "OBLIGATIO" Concepto y desarrollo historic° de la obligati° 315 CAPiTULO XIII LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las fuentes de las obligaciones 325 Las clasificaciones de las fuentes en la jurisprudencia clisica en general: 325. ADQuisicztai Y PiRDWA Dr LA POSZS16N 308 4. en las obras gayanas y seudogayanas: 326. EL COMSAT° Y LA ACCI6N CONTRACTUAL 331 I 2. Los corrraaros STALES Y LOS CONTRATOS nertozautanos 337 . y en la compilacien justinianea: 328. CONTRATO 1 I. LA POSESI6N Y su PROTICCI6N 114 DICRICTIO Rossano 301 3. Ciotti/LO XIV LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE. 5) prenda: 351. 4) comodato: 350.. 3. Los CONTRATOS FORMALES Y SUS SUSTITUTIVOS PRETORIOS 357 Razones que inducers a reunirlos en un solo grupo: 357: Ex- clusion del nexum: 357. Los CONTRATOS CONSENSUAL= 374 Concepto general: 374.° XV LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES DE ACTO =ITO Las obligaciones no contractuales de acto licito 397 1) Legados per damnationem y sinendi modo: 397. 4) Dam- num iniuria datum: 417. 5) La indebiti solutio y Tas otras hipatesis de condictio como action de enriquecimiento: 402.. 2) PolIi- citatio y votum: 398. EL DELITO Y LA ACCION QUE NACE DEL DELITO 1 405 2. 4) mandato: 391. 3) Zniuria: 415. 2) Bona rot rapta: 414. liberti: 358. 4) Tute la: 402. en eI justinianeo y en is especuIacion cientifica posterior: 337. Los PACTOS 393 CAPITOL. 2) el fusiurandum. Los tipos particulares: 1) compraventa: 375. Promesas abstractas del derecho pretorio: 8) la pecunia constituta: 372. 9) los recepta: 373. Los contratos reales nominados en particular: 1) mutuo: 339. 3) La negotiorum gestio y las figures alines: 399. 3) la vadiatura: 359. 6) Communio incidens: 403. 420 . 5. Los ACTOR IL1CD1OS DEL DERECHO PRETORIO (cu&sx mazros) . 2) locacion-conduccidn: 384. 6) et contrato literal clasico: 365 (los singrafas y los quird- grafas deI derecho helenistico y la degeneracion de is esti- ptdacion en el derecho justinianeo: 366). 4) la praediatura: 360. 2) fiducia: 343. 4. 5) la estipulacian: 361. Los CUATRO DELITOS PRIVADOS DEL "nra max" 411 1) Furtum: 411. 6) Los contratos innominados: 352. INDICE XXIII Diversa extension de la categoria en el derecho clasico. I 3.. 3) sociedad: 389. CApirmo XVI LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 11 . 7) el iudicium: 371. 3) deposito: 345. Los contratos formales en particular: 1) la dotis dictio: 358. La responsabilidad objetiva en las obliga- clones de dar: 425. LAS GARANTIAS PERSONALES) ' 450 CAPITULO XIX DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 1. § 2. 3) la acceptitatio verbal y literal: 441. 10) el pactum de non petendo y la transaction: 447. TRASMISION. 7) confusion: 445. El desarroilo del conceptd de solutio: 439. Carus fortuitus y pericutum: 430. Dolus./OM INDICE CAPITULO XVII LAS MODALIDADES Y LOS IMAMS DE LO ILtCITO CIVIL Las modalidades y los 'finites de lo ilicito civil 423 Ilicito contractual y extracontractual. Otros modos de ex-Uncial ipso Lure: 5) novacien: 442. La mora del deudor y sus efectos: 431. 2) la sotutio per aes at libram: 440. TaAsrdrsrox DE LOS CREDITOR Y DE LAS DEUDAS 448 I 3. CAPiTULO XVIII EXTINCION. y las instituciones del derecho sico y justinianeo: 1) el pago: 439. Los MODOS DE IDETINCI6N 437 Extincion ipso Lure y ope exceptionis: 438. Modos eventuales de extincien de las obligaciones: 8) muerte y capitis deminutio: 445. Los modos de extincion ope exceptionis: 9) la compensacien y su casuistica en el derecho clasico y justinianeo: 445. 4) eI contrarius consensus: 442. Remisien al capitulo precedente para la responsabilidad par delito: semejanzas y diferencias: 423. LAS OBLIGACIONES NATURALES 457 I 2. GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 11 1. y sus grados: 428. 433. Pactos de aumento y de disminucien de is responsabilidad: 431. el origen tardio de esta: 427. eustodia. La Ilamada mora del acreedor: 432. culpa: 426. LAS OBLIGACIONES GENERICAS Y LAS ALTERNATIYAS 462 . GARA:NT1AS DE LAS OBLIGACIONES (EN ESPECIAL. 8) concursus causarum: 444. Los efectos de lo ilicito civil: valuaclon de la cosa debida y resarcimiento del dafio:. 11) la praescriptio longi temporis: 447. CONCUBINATO Y cONTUBERNIO 519 . LA DOTE Y LA DO- NACU* "PROPTER NUPTIAS" l 508 La conventio in manum y la sucesion universal: 508. y justinianeo: 492. y su recepcion en el derecho roman posclisico: 517. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 466 4. Los 7(0424(pEOVQ: 515. 1 3. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES. DEL MATRIMONIO. y hostilidad del Imperio cristiano hacia las segundas nupcias: 499. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS (CORREALIDAD Y SOLI- DARLDAD) 469 RELACIONES jURIDICAS DE FAMILIA CAPiTULO XX FAMILIA Y PARENTESCO Familia y parentesco 477 CAPiTULO XXI EL MATRIMONIO 1 1. La restitucion de la dote: actio ex stipulatu y actio rei uxoriae: 512. La practica de la comunion de los bienes en los documentos egipcios de la epoca justinianea: 518. EL MATRIMONIO COMO RELACION PERSONAL 487 El matrimOni0 cunt mane y sus formas. Los requisitos para la validez del matrimonio: connubium: 492. Estructura juridica del matrimonio clasico: 489. y los lirnites al derecho de disponer de ella: 512. Limitaciones a la libertad matrimonial en las leyes augusteas de maritandis ordinibus: 497. La institucion oriental de la donatio propter nupcias: 516. La propiedad del marido sobre la dote: 509. INDICE XXV § 3. confarreatio y coemptio: 487. Efectos del matrimonio: 500. Los ESPONSALES Y LAS "ARRHAE SPONSALICIAE" 501. § 2. y consentimiento: 496. § 5. Origenes de la dote y su empleo tambien en el matrimonio sine maim 511. EL DIVORCIO 503 1 4. funcion del usus en el traspaso al nuevo matrimonio sine manu: 488. Dm°Lucian. La legitimacion: 529. y en el justinianeo: 527. Como SE ADQUIERE LA POTESTAD 523 Procreacian de hijos ex iustis nuptiis y causae probationes: 523. CAMAS DE LA ESCLAVITUD 543 3. Los CURADORES 567 . Los peculia: 535. Aplicaciones a las relaciones personales: 533. CESACI6N DI LA ESCLAVITUD: LA MANUMICIISN Y EL PATRO NATO 545 4. LA TUTELA DI LAS MUJERES 565 3. CAPiTULO XXIII LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS Y LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPII" i 1. Medios judiciales para tutela de la potestas: 538. y a las patrimoniales: 535.XXVI INDICE CAPiTULO XXII LA "PATRIA POTESTAS" 1. y Ios bona adventicia: 537. Capacidad del Nita familias para obligarse y para ser parte en juicio: 538. CONTENIDO Y DEFENSA DE LA "PATRIA POTESTAS" 533 La potestad clasica y la justinianea: 533. 4 2. LA TUTELA DE LOS IMPUBERES 557 2. sus formas y requisitos en el derecho clasico: 524. LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPII" 551 CAPiTULO XXIV LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR: TUTELA Y CURATELA Premisas 555 1 . LA posicthit DEL ESCLAVO Y EL PROCESO DE LIBERTAD 541 1 2. Adoption de extrailos en la familia: la adrogatio y la adoptio. adoptio plena y minus plena: 528. Como CESA LA POTESTAD 530 3. y de los libertinos: 607. CONCIITOS IVIIDAMENTALIS Y PROBLEMAS DE ORIGEN. pupilar. Refor- mas posclisicas y sistema sucesorio justinianeo: 612. ius aderesceudi: 596. La lenta agregacidn" de los elementos extrapatri- monialea a los patrimoniales y la extension del titulo de heres: 579. elementos extrapatrimoniales: 575. "HIRI:It. ex re certa: 594. EL TRSTAMENTO 587 Formes de los testamentos: 587. sucsss6 CONTRA IL Ti_ RIADIENTO 614 Sucesion necesaria formal y material: 614. Reser- va del titulo de hexes solo a los sui (naturales y adop- throe): 578. i 3. ordenamiento particular de la sucesion de los sui: 575. Caracteristicas de la herencia en el ius civile roman: predominio de la vocation testamen- tsuia. La prohibition de pretericion y la desheredacibn: 615. La bonorum possessio y au origen en las exigencies del procedimiento formulario: 584. 12. Bonorutn possessio sine re y cum re: 585. Cornparacion entre el desarrollo juridic° griego y el romano: 580. contra tabulas: 587. y desarrollo general de Fete: 581.. bottorum possessio secundum tabula:. Brogresiva atrihucion de Is posesien de . ejemplar: 597. La quereta inofficiosi testamenti: 617. La bonorunt possessio contra tabulas en is sucesion de The liberi y en la del patrono: 617. sine tabu*. herederos pro parte. LA AVERSION INTESTADA • 605 S111 y legitimi: la herencia civil de los ingenuos: 605. Las austitucionea: vulgar. INDICE XXVII SUCESIONES Y DONACIONES CAPiTULO XXV LA HERENCIA 4 1.loe bienes fivers de toda necesidad procesal: 584. El sistema de in bonorum possessio sine tabulis: 609. La heredis institutio: 593. 574. responsabilidad ultra wires: 576. incompatibilidad entre las dos vocations: 574. Los legitimarios del derecho justinianeo: 619. Di- tties:Rad de fijar la epoca en la cual cada principio se ha afirmado: 576. sine parte. La. Capaci- dad pare tester y pare ser instituido: 599. Revocation y aper- ture de los testamentos: 602. y los senadoconsultoe Tertullano y Orficiano: 610. TAB" Y "BONORUM rosszseron 573 Bignificado de hereditas: 579. . Influential de lit costtunbre de la ep°ca avahzada sobre el predominio de la vocation testamentaria: 577. 4. y modos de evitarla: separatio bonorutn: 631. Los codicilos 637 Concepto economic° del legado: 637. Las acciones del heredero y contra el heredero: 632. Los cuatro tipos juridicos del legado roman: per vindicationem: 639. in itere cessio hereditatis: 629. 'us abstinendi y beneficium separationis: 623. per damna- •tionern: 639. Limitaciones de los legados: 645. 1" LA POSICIoN JURIDICA DEL HE- REDERO 621 La adquisicion inmediata del heres sous y del necessarius y la delacion al heredero extrafio: 621. y beneficium inventarii: 631. Ia accion de reivindicacion de la herencia (petitio hereditatis): 632.XXVIII INDICE 5. El fideicomiso universal: 649. El derecho de acrecentamiento: 642. AdquisiciOn:* 644. Estructura y origen de los fideicomisos: 647. en particular. y la accion de division (actio familtae erciscundae): 635. Consecuencias de la relaciOn entre delaciOn y adquisicion: usucapio pro herede: 627. Los codicilos: 650. Los modos de aceptacion de la herencia (cretin . La intrasmisibilidad clasica de la delacion y las excepciones posclasicas: 822. Confusion del patrimonio del difunto con el del heredero: 630. Los fideicomisos particulares y su progresiva fusion con los legados: 648. LOS CODICILOS Legados y fideicomisos.pro herede gestio aditio?): 824. 642. El senadoconsulto Neroniano: 641. herencia yacente: 629. sinendi modo: 640. CAPITULO XXVI LEGADOS Y FIDEICOMISOS. CApiTuLaa XXVII LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO" La donacion y la mortis causa donatio 653 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 661 . Las cargas del legado: 842. y de familia: 650. y el legado del derecho justinianea. Spatium detiberandi: 627. nulidad: 644. LA ADQUISIEION DE LA HERENCIA. revocacion: 645. per praeceptionem: 840. y la agnitio bonorum possessionis: 626. y sun mas en Occidente que en Oriente. como es natural. Pero los limites de tiempo dentro de los males se suele circunscribir la !Astoria del derecho roman • no corresponden exactamente a los de la historia' romana tal como se la entiende en nuestras-escuelas: coincide el -punto de partida. la historia del derecho romano tiene su panto de destino en la compilaciOn de JusTrzactro. mientras el desarrollo de la historia romans se suele considerar concluido con la caida del Imperio de Occidente (es decir. C. y en is sucesiva legislation del rhismo emperador (t565). aun con todos sus defectos y falsificaciones. con la fecha un poco conventional del 476 d. publicada entre los anos 529 y 534 d. imperial). la reconstruction de la mils antigua historia).). is fortune que tuvo en la epoca medieVal y moderna. el derecho posjustinianeo se halls en general fuera del campo de nuestros estudios. emperador de Oriente. que se halls en los origenes de Roma (salvo las enormes dificultades que presents. INTRODUCCION EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO. al ordenamiento juridico vigente en las diverges epocas de la historia de Roma (monarquica. representa nuestra mejor• y mita rice Puente de informaciones. tambien en el campo juridico. pero. republicana. C. is evoluciOn producida en el Imperio de Oriente despues de JusTrimoro (derecho bizantino). mientras dicha compilation. hace que los modernos derechos europeos puedan considerarse en gran parte como derivaciones y adaptaciones del derecho justinianeo. EL EBTUDIO DE LAS INSTITUCIONES Y SUS PRECEDENTES CLASICOS Y JUSTINIANEOR La expresion derecho roman se refiere. incluso para el derecho de las epocas anteriores a JUSTINIAN°. que desde el siglo xvi haste el presente se agrupa bajo la denominaciOn global de Corpus iurts citriiis. solo puede interesarnos en cuanto sirve para . En cambio. En efecto. 54 ed.). C.desde la fundaciOn de Roma . entra en el ambito de otras disciplinas (derecho romano en la Edad media. 1 y ss. i. Ps. 1947.hasta JUSTINIAN°. lex Plaetoria de circumscriptione adolescentium. en la revista "11 Filangieri". y ahora mi Stories del dir. (= Scritti giuridici. la que se produjo en Occidente. propuesta por el magistrado y votada por los comicios populares. Del antigua . .. ROTONDI. desde que el derecho justinianeo fue ensenado en las escuelas y recibido coma ley vigente. tuvieran la opiniOn —mantenida tambien por los moderns— de que en ella estaban codificadas todas las antiguas costumbres. 136 y ss. ps. La que en este perfodo predomina y a lo que mas estrictamente se reserva el nombre de ius. ps. Sabre todo esto. que pueden hallar ubicacion en los programas universitarios de historia del derecho Habana. por lo menos en sus estructuras fundarhentales. De todos modos. aproximadamente.2 INTRODUCCIoN camprender el espfritu y las tendencias del derecho justithaneo. era en realidad propio tambien de la ley de las xn Tablas. es la costumbre probablemente heredada. Napoli. Osservazionti sulfa legislazione comi- ziale romans di diritto privato. visible en la misma denominaciOn de las leyes particulares de que tenernos noticia (lex Aquilia de damno. lex Atilia de tutore dando.u4 civile que domina indiscutido hasta el 600. . para los romanos de la repUblica. 64 y ss. y desarrollada luego en Roma al impulso de las necesidades practicas y segun formularios preparados primer° en el colegio de los pontifices --que tenia antiguamente el mono- polio de la jurisprudencia y despues por juristas laicos. cfr. sabinos.no podemos conocer en cads una de sus partes el desarrollo cumplido a traves de los dote siglos trascurridos.. etruscos) que constituyeron la primera poblacion de la Ciudad. de los diversos pueblos (latinos. 641 y ss. path oponer un dique a las aplicaciones abusivas de la costumbre: fal catheter. roan. frente a los muchos y variados asuntos a que ells se referia. /us y lex son.. los dos terminos de una antitesis. A esta obra remito para el estudio de todo cuanto esta sumariamente indicado en 4 la presente Introducciim.). derecho comini). 1910. Solo excepcionalmente interviene la lex. y muchas otras). no obstante que los escritores romanos de siglos posteriores. y su sintesis representa el derecho vigente'. tenemos un conocimiento casi exclusivamente indirecto. que gozaban de la confi4nza pitblica. de la fundaciOn de Roma (hacia 150 a. 35. t. es evidente que. pero cuya concesiOn aparecia en el caso concreto. efr.artes.claros. inicua. 1927. de hecho y de derecho. con exceptiones y con otros medios idOneos. a Sobre el terna. autorizar al juez a absolver al demanded° cuando. DIVERSAS EASES DE SU DFSARROLLO 3 Pero ya a mediados del segundo siglo a. aun restiltando totalmente fundada. EL ram= ROMAIIO Y LAS. de modo que la violation de la promesa diera lugar a una action judicial con el resultado de proteger relaciones que de. tales como un acuerdo concluido entre las partes en formes civilmente no vincu- lantes (exceptiones).constitutional que de.las partes y controlar sus actos en el planteamiento de las controversias que habian de someterse al juicio de los tribunales o de los arbitros. . frente a' las normas que desde antes regulaban rigidamente toda su actividad y la de las p. poderes discrecionales de singular amplitud: denegar al actor una action que pot derecho civil le correspondia.•no result-ail muy . conceder nuevas acciones en tutela de relaciones que el derecho . pero que nee) a ser despues perpetuo en el sentido usual de la palabra. protegiendo a los poseedores asi constituidos. sobre todo. el se dieron los romans'. Todo esto no al 'azar ni con motivo de tal o cual controversia. aun contra el verdadero heredero. Los origenes de este nuevo sistema juridic°. BEIM.civil no habia contemplado (actiories o formulae in factum). otorgar la posesion de los bienes hereditarios (bonorum possessio) a personas diversas de aquellas a. Chiovenda. previamente al juicio o extra- judicialMente. fue. ps.otra thanera no habrian tenido tutela (cautiones) . C. y Storia. comienza a perfilarse un nuevo sistema juridico que nace de la actividad de los magistrados jusdicentes (principalmente del praetor urbanus). imponer. asumiendo. aquil opusiera algunas circunstancias de hecho. la pretension del actor. sino seem reglas fijas que el nuevo pretor elegido publicaba en un album como principios a los cuales se habria de ajustar durante el afio de ejercicio del cargo: edictum perpetuum en este sentido. a quien correspondia guiar a . etc. a comprendef plenamente la justificaciOn .. 149 y ss. que el derecho civil llamaba a la herencia. Cierto es que el magistrado. que tome el nOmbre de ius praetorium u honorarium. el intercambio de determinadas promesas entre las partes. con la tendencia cada vez mas manifiesta de integrar y corregir las normas del ius civile. Padova. en los Studi in onore di G. por circunstancias particulares. no alcanzamos. .del derecho. Originaria- mente habfa existido mss bien un arte que una tiencia . Pero ya en estos antiquisimos tiempos no debia faltar una tendencia (y de ells queda alem precioso vestigio) a la sistematizaciOn y justification de los datos ofrecidos por la ley y la costumbre. cuando toda la vida roman se va impregnando de cultura filo- sefica.4 INTROIYUCCION cuando todas lee maximas que se habian evidenciacio precticamen- te utiles se fueron trasmitiendo de aim en alto.campo juridico los hombres de ciencia: principalfsimos entre ellos son Q. las tradiciones romans de derecho panto y privado). la actividad normativa del. 'legend° a formar un corpus tradicionalmente intangible. Pero un fertOmeno mucho mas iinportante es el desarrollo que adquiere en esta epoca la ciencia juridica. como dos sistemas bien distintos. surgen tambien en el. arte que se expresaba en las formulas cautas y lapidaries elaboradas pare los actos de la vide juridica por el colegio de los pontifices primero y luego por los juristas laicos. probablemente alrEldedor dei alto 126 d. nuevos modos. los rescriptos. contemporineos de CicerOn7 En la epoca que trascurre de Augusto a los Severos (31 a. sin embargo.. pero. tarde. C. C. de pretor a pretor. Este desarrollo se cumple totalmente en la epoca republicana• al print- cipio de la epoca imperial la actividad ihnovadora del pretor no encuentra mas lugar sino en cuanto es requerida tanto en tanto por senadoconsultos o por edictos imperiales. Der-echo civil y derecho pretorio subsistieron. la'mision de organizer definitivamente el Edicto pretorio. que los juristas co- mentaban separadamente. Salm° JULIANO. la ciencia del derecho encuentra cada dia nuevos cultores y se constituye en disciplina enteramente autonorna. C. sin conskierarse en momento alguno que el segundo hubiera derogado at primer° ni siquiera en los casos en que lo reducia practicamente a un v ano nombre. por lo menos formalmente.). haciendo aprobar esta sistematizaciOn mediante un senadoconsalto. en que el nuevo regimen respeta. principe se maniftesta con los edictos. el emperador Adriano encomend6 a un jurista. los mandatos. solo JUSTI- _ NIANO bosquej6 su fusion en un sistema En los primeros siglos de is edad imperial (epoca del Princi- pado. 'legend° con medios tecnicos . y mat. de formation de las normas juridicas se vienen elaborando lentemente: despues de un brillante florecimiento de los senadoconsultos.235 d. los decretos (constitutiones printipwm). Mucio Scevola y Servio Sulpicio Rufo. ida esta en la cons- titucien de ANTONIN° CARACALLA. mientras . En este obra rice y multiforme. mas vasta y profunda que la que . se halla la raiz de la impresionante pepiStencia del derecho romano como forma del pensamiento juridico. la denomination de epoca A principios del siglo m se inicia en el derecho romano una nueva revolution. que haste entonces los romans habian aplicado respecto de las provincias.clue hasta el alio 212 cada uno de los pueblos sometidos habia seguido viviendo. porque no hay sustancia. dictada en el 212. Risia 3 . Ahora hien: entre el derecho romano y el de los otros pueblos de la cuen- ca del Mediterraneo (impregnados todos. mediante la cual se concedia la ciudadania a todos los habitantes del Imperio. EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 5 insuperables a la mas exquisite determination de las categories y de las instituciones juridicas y a la mas perfecta adecuacion de la teorfa con la practice. la epoca del Principado toma. jurfdica que nos sea exactamente inteligible si antes no la hemos vaciado en los moldes preparados por los juristas de Roma. que ni la mas decidida voluntad de ajustarse al derecho imperial habria podido bastar para veneer la presiOn del derecho local. los juristas. o tal vez tambien por necesidades financieras) destruia la eficacia del principio de !a personalidad del derecho. aun sin saberlo. rornanista. con sujecion a su propio derecho. La concesion (motivada quiza por una tendencia hacia el sincre- tismo religioso entre Roma y el Oriente. y en esa lucha mas y mas veces las reglas romanas terminaron por sucumbir. desde la conquista de Alejandro. todavfa hoy no hay jurista que no sea. en lo concerniente a relaciones familiares y patrimoniales. una lucha sorda entre ainbas normas. pare nosotros. desde el 212 en adelante fue el derecho romano el que se' convirti6 en derecho vigente pare todos. a partir del siglo In. El punto de part. se perfilo asi. El derecho de los pafses que no participaron de la tradition romanistica (como Inglaterra) representa pare nosotros un secreto dificihnente penetrable: como si —desde el punto de vista jurfdico— aquellos pafses no hubiesen adquirido jamas conciencia de si: Precisamente.hemos descrito como •itts honorarium. Podernos seguir esta lucha peso a paso en los infinitos documentos de la vida jurfdica A. por la aitura que alcanze la jurisprudencia. de civilization griega) habia diferencias de estruetura 4n fundamentales. que constituye la mayor originalidad del pensamiento roman frente al griego. principalmente. resp. vols. M. Civile". r yin . han cultivado este campo de estudios. A. obstaculizando el divorcio. tiene tambien una revista especial. epnservadas ambas en la Biblioteca Mediceo Laurenziana de Florencia y doctamente ilustradas en las ediciones dirigidas por Jzaommo VITELLI y sus alumnus. SCIA- LOJA. En la medida en que se trasformaba el contenido de las normas particulares. MAYER. se modificaban tambien las formes y los pro- a El problema de las relaciones entre derecho imperial y derecho local fue planteado admirablemente en la obra hoy clasica de L. INTRODUCCI6N que los papiros greco-egipcios ofrecen a nuestra vista y en los rescriptos imperiales de la epoca. sino en el sentido de que la nueva concepciOn del mundo expresada en el cristianismo. Cristianesimo e diritto privato. vino informando todas las instituciones juridicas. in. los emperadores refirman. hate que el derecho de los paises helenisticos ed- quiera predominio en muchos detalless. en la Tebaida]. han dado lugar a toda una literature: una crestoma- tia reciente. de Oxford [provenientei en gran parte de la antigua 'Oupilyrov mat. ps. IV. Italia. y muchos se pueden leer en las Leges recopiladas por Riccoacixo y en los Negotia por mi preparados (Fonies iuris Ram. DE RUGGIERO. 1891. Las ediciones de textos papirolqgicos. Berlin. Reichs- recht and Volksrecht in den ostlichen Provinzeit des romischen Kaiserret- ches (Derecho del imperio y derecho popular en las provincias oriezitales del imperio romano). anteiustiniani. haste Diocleciano. senalar las colecciones monumentales del British Museum. con la consiguiente necesidad de regular sus reciprocas relaciones. Firenze.). la influencia ejercida sabre numerosas instituciones del derecho romano• por la nueva religion que triunfO con Constantino. 1941 y 1943). dirigida por Cm. introduciendo en la rigidez individualistica de la propiedad romans mayor considerk cion por los intereses sociales y por los de los vecinos. limitando y sua- vizando la esclavitud. No mends energica fue. frente a las divergentes pretensiGnes de las provincias. No solo en el sentido de que se tuvo por primera vez una Iglesia que se contrapuso al Estado como poder a poder. 4 Sobre esto ver principalmente Ricconom. de Florencia. en la "Riv. reunidos en parte en el cOdigo justinianeo. el traslado al Oriente del centro del Imperio. protegiendo por doquiera y de todos modos al deudor frente al acreedori. aunque muchos lo pongan en duds. es decir . "lEgyptus". di Dir. Iiirruns. Juristische Papyri. DE FRANCISCI. SEGA y el que escribe. etc. es la de P. 1920. 1911. . que en los filtimos decenios se han multiplicado (Indere. las maximas del derecho clisico. 37 y ss. desde Constantino en adelante. adaptada pars una primera initiation. romanistas. hasta los primeros afios del siglo. de Berlin. que tiene dos rites colecciones papirologicas. BORTOLUCCI.mattm: entre nuestros. Leipzig. con todaslas adaptaciones impuestas por los cambios ocurridos en las normas particulares. Y debe tenerse presente que los libros de los antiguos no habian .espiritu clitsico en el derecho vigente. el Digesto) JUSTrNIANO insiste en proclamar su respeto por is antigiiedad. como hoy decimos habitualmente. seem la terminologia ya introducida desde algunos siglos atris. fue el Codex. de diatinciones.s• por todo un juego de conceptos y subconceptos. En la constitution que. infundir nuevarnente un . Ilfrico y cristiano. EL MEMO RaMANO Y LAS DIVERSAS FASES D5 SU DISARROLLO 7 cedimientos del pensamiento jurfdico. dos escuelas juridicas de Cons- tantinople y de Beritd.por hacerse. En el metodo de los maestros de las. fue sin embargo en toda su actividad de guerra y de paz el mss ferviente defensor de la romanidad. y subdistinciones. que reuniendo en gran parte el material de las dos colecciones privadas que se habian hecho bajo Diocleciano (codex Gregorianus y Hermoge- nianus) y de la coleccidn oficial publicada en 438 por Teodosio II y Valentiniano III (codex TheodoSianus) e integrandolo con las constituciones posteriores. Entre las nuevas exigencies practices y doctrinales y el mo- del° insuperable del derech° ClesiCo.. de donde las instituciones alien tan torpemente desvirtuadas y estilizadas tom la filosoffa platonica a travel de Plotino. un estudio comparativo de la literature teologica con la literature juridica ester sun .Compilacidn de ittra. agregados. contenia eI producto de la mss reciente evoluciOn. y asi como intento infructuosamente reconstitufr el imperio de Cons- tantino. as• tambien intento. La lucidez y la inmediatez del pensamiento clisico eran sustitufda.nte pare darnos un indicio de la importancia de los resultados a que podria never. se encuentra todo el eapfritu que oscurece las disputes teologicas de los padres de la Iglesia bizantina. es decir. Promulga los Digesta (o. pero lb poco que sabemos sobre el particular es suficie. JUSTINIANO intento una con- ciliacion.el nombre de interpolaciones. de textos de la jurisprudencia clasica. per° nos acvierte asimismo que multa et maxima propter utilitatem rerum transformata sunt: ello mediante supresiones. de constituciones imperiales. en sus compilaciones juridicas. es decir. Su compilaciOn fue doble: de leges y de fare. un fantasear en tomb a hipotesis extrailas a la vide del derecho. fueron los Digesta o Pandectae en los cuales debia revivir el pensamiento juridic° de los antiguos. Compilation de leges. modificaciones del texto ge- que los romanistas indican con.. Para conocer el derecho de JUSTINIAN° en sus normas practices. . ya para interpretarlos. para conocer el derecho clasico es necesario suprimir de los textos de las compilaciones justinianeas las interpolaciones que se le han introducido. y mas aim en su espiritu. y en consecuencia plagados de contradicciones. en los indices que de ells suministra la redaceion griega conocida con el nombre de Basilicas (siglo y sobre todo en los escolios antiguos de las mismas Basilicas. La idea de presenter un derecho roman-helinico en ropaje clasico debfa producir necesariamente este resultado: que a veces la diversa estructura del cuerpo desnaturalizara el habit°. tambien las constituciones —y no solaniente las mas antiguas— introducidas en el Codigo. donde las tendencias del ambiente bizantino son iluminadas por los juristas contemporineos o poco posteriores a Jusrma. y que las glosas se incorporaran con el texto en la tradition manuscrita (glosetnas o interpolaciones prejustinianeas). los juristas bizantinos se manifiestan aqui en su genuine forma mends que no guarda ya ningim rasgo comim con la forma clasica. por lo demas. mas que obras clasicas genuinas. Era natural que la audaz tentative de JUSTINIANO llevara a una obra en extremo iraperfecta. esa parte de la compiled& clue se querfa mile perfecta: el Digesto. especialmente con el examen comparativo de los textos particulares de la misma compilation. a la que desde hate cincuenta azios se consagran las mejores fuerzas de la ciencia romanistica. Analoges manipulaciones sufrieron. eliminada la necesided de introducir casi furtivamente el nuevo pensamiento en los antiguos textos. no todos igualmente bien interpolados. esos textos son muy escasos. se provee con los mas variados . habia ocurrido muchas veces que estudiosos posclasicos glosaran de diverse manera los ejemplares que posefan.a la latinidad clesica. El mas valioso aporte es el que ofrecen los textos de la jurisprudencia llegados a nuestras manos fuera de la compiled& justinianea. fuera de la compilation. y otras ces el habit° ocultara por completo el cuerpo que debfa vestir. ya pare actualizarlos con las mas recientes innovations. helenismos. es menester a menudo rnirar. son . En cambio. que permite descubrir en los textos interpolados errores gramaticales. especialmente. desgraciadamente. y varios de ellos.8 INTRODUCCION llegado intactos a manos de la comisien encargada de la compilation del Digesto. deficiente es. y con el estudio linguistic°. vocablos y formes desconocidos .‘to.medios. a esta obra. 18) relative al proceso criminal. EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 9 epitomes y crestomatias posclasicas en las cuales el texto del jurista ha sido reelaborado por manos inexpertas y se ha Renado de glosemas. Entre las obras cientificas mas vastas. y los libri ad edictwm se refieren directs- mente a las funciones del magistrado judicial en las controversial familiares y patrimoniales entre particulares. como en el hecho de que ni los mismos juristas romanos hicieron objeto de hondas investigaciones ni construyeron como sistema otra materia que la del derecho y del proceso privado. tiene su razon no Canto en el hecho de que al dereCho privado se le reconoce una tradicion ininterrumpida que liga nuestro pensamiento juridico y la sustancia de nuestro derecho a la antiguedad romana. En. El conocimiento del derecho justinianeo y el del derecho sico son esenciales para la ciencia y la enseiianza romanistica: del derecho justinianeo no puede prescindirse si se quiere comprender la genesis del derecho actual de la Europa occidental. casi las mismas materias privatisticas comprendidas en los /ibri institutionum. las investigaciones especiales . 8) dice que "ontne.al respecto corresponden al curso de historia del derecho roman. iinico objeto que se presentaba a su espiritu cuando hablaban de ius5 . La misma distincian entre ius pubticum y ius privatum. de la cual hemos dicho que no existen maestros comparables a los jurisconsultos de Roma.. pero JusTrarrAno mismo vela que estos iudicia no tienen nada de comim con las actions. los comentarios al ius civi/e. que pareceria contraria al orden de ideas aqui expuesto. pero el conocimiento del derecho clasico sirve para satisfacer esa exigencia de disciplina propia del pensamiento juridic°. las Instituciones justinianeas. elaborados sabre el modelo de las ejemplares exposiciones de Q. irks publicwm no . la pars de actionibus tiene un apindice de publicis iudiciis (4. ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones". el derecho primitivo solo interesa en la medida en que su conocimiento (o mas a menudo las hipotesis que se intenta construir) sirve para explicar el derecho clasico. al que se refieren los cursos de Instituciones y de Pandectas. En el estudio dogmatic° del derecho romano. con divers() orden sistematico. MUCIO SCEVOLA y de MASURIO Stu mm. 5 Bastaria para probarlo el sistema de las Instituciones: cuando GAYO (r. su horizonte no va mas ally del derecho privado. en efecto.. y con esto reconocfa que su agregacion no mejora sino que •rnits Bien deforma el sistema. es entendida frecuentemente por los romanos en un sentido muy divers° del actual. abrazan. La limitaciOn del campo de ambos cursos dogmaticos al derecho privado y a su respectivo proceso. en toda la obra no se habla nunca de derecho piibfico. a iniciar a alguno en determinada disciplina: piensese. Ver mss adelante.. en contraposicien a las normas que clan los particulares a la conducta propia o ajena en los contratos y en los testamentos. 34. Instituere. como un data de hecho no susceptible de constru. p.se remonta hasta este ejemplo justinianeo. en los arios sucesivos. para penetrar. en el estudio del Digesto. para los romans. en el cual --como la misma constitution lo dice— en la base de la enserianza del primer alio estaban las . por ejemplo.. que precede a las Pandectas y esti destinada a regular el orden de los estudios en las escuelas de Constantinopla y de Berito. como agregado de las dos partes fundamentales de la compilacien. n9 80. es tanto el derecho que se refiere al Estado. . mientras que en los arms sucesivos se estudiaban obras y compilaciones mis profundas. revive como vision /ma de derecho privado. consiclerando casi a la soberania y su aplicaciOn. Isi. n. en las Institutiones ora- toriae de QUINTILIANO y en las Instittidones divine de LACTANC20. y precisamente les dieron. La verdad es que la atenciin de los juristas se vuelve al derecho pOblico silo excepcionalmente. La distribucion de la ensefianza italiana del derecho romano privado en los dos cursos de Instituciones y de Derecho romano (o Pandectas). 2) se ha formed° de la soberanfa el mismo concepto.10 lirmonuccket Pero i.Y en la constitution Ow‘netn.. compilado por TRIBONLIANO (el mismo quaestor sacrt pakttii que presidi6 las comisiones pare la compilation del Digesto y pare la segunda ediciOn del COdigo) y por los dos profesores de derecho Tgorrto y Donanso. Tambien a la distinciOn entre ius chile y /us pentium se la presenta siempre abarcando todo el derecho. como el derecho que maim del Estado. Todavfa hoy el nombre de ius civile. el nombre de institutions (sobrentendien- dose: iuris. Tambien para el estudio del derecho 'los juristaa clisicos vieron la utilidad de los pequerios tratados elementales. se establecia precisamente que los alumnos de primer ario estudiaran las Institucio- nes. un tratado elemental en cuatro libros. y aun haste el tiempo anterior.romano como contrapuesto al derecho canonic°. aunque carezca de aentido fuera del derecho privado. I. equivale a educar. con preferencia. que en la Edad media indica el derecho . Instituciones de GAYO. o iuris Inspirindose en estos precedentes. tam? bleu JusTnuano publici.cuil es el objeto especifico de nuestro curso de Insti- tuciones? Su misma denorninacion lo dice exactamente.ccian y valoraciin jtuidicat no en varto uno de los this grandes estudiosos de nuestras fuentes (PznozzI. vol. pu- dfcron reconocerse las Instituciones de GAY() lograndose recuperar el texto en su casi totalidad: salvo algunas partes irremediablemente perdidas y otras en que el abuso de los reactivos destruy6 la escritura haciendo ilegibles largos fragmentos del precioso ma- nuscrito7 . En 1816. Sul fiber singularis regularum: appunti gaiani. las Institutions se presentan comb una exposiciOn continua. en la Collectio librorum iuris anteiustiniani de Berlin. en "Bullettino delristituto di Diritto Roma- no". y eN algunos rastros de la escritura anterior• reconocio una obra de la jurisprudencia romana. ps. 7 Entre las mejores ediciones recordamos la de KRUEGER y de STII- DEMUND. 307 y ss. Con el auxilio de reactivos adecuados pare hacer revivir la primitive escritura. I. xxx (1921). y la de Swum y de KITEBLER en las Fontes iuris roman anteiustiniani de Leipzig (Teubner). permite inves- tiger. dentro de ciertos limites. Sulle fonti delle Istituzioni di Giustiniano. 0 La mejOr tentative en este sentido es la de FERRINI. respecto al aprovechamiento de las dos obras de Glom. toda vez que se ofrece la ocasion. Las fuentes principales del pequetio tratado. se trataba de un palimpsesto). 101 y ss. sus propjet reforms. recordando. advir- tio que el pergamino habia sido ya usado precedentemente y raspado pare trascribir is obra jeronimiana (esto es. S. 178 y SS. xs. fusion las obras de los clitsicos designadas con el mismo nombre de Ins- titutiones. ran (1900). los antecedentes historicos y seiialando. Ten emos la fortuna de poseer el texto original de este ultima obra. ps. (= Opere. ARANGIO Rtaz. en el mismo "Bullettino". las fuentes que utilizaron los com- piladorese. teca capitular de Verona un manuscrito de San Jeronimo.' una compilacion: solo que mientras en las dos compilaciones mayores cada uno de los fragmentos de obras clitsicas y cada constitution lleva la indicacion de su procedencia (inseriptio). x. fue encontrada en Egipto en 1933 y publicada por mi en P. sobre todo las Instituciones de GAYO. enumeradas en la constitution Imperatotiam con la que fue promulgado. el historiador Nlsauuu que examinaba en la biblie- . Solamente un estudio cuidadoso de los diversos estilos y la confrontaciOn con textos-de distintas procedencias. voL Alguna pagina de las Instituciones.). pero vease. (Papiri . EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS RASES DE SU DESARROLLO 11 Tambien las Instituciones de JUSTINIANO son. comp las Pan- dectas y el Codigo. ps. en la que el emperador resume los principios del derecho. cuando corresponde. perteneciente a otro manuscrito. ". C. que nada nos dice sobre su persona. su fama -apareee notablemente difundida en la epoca posclasica: fiber singularis regularum. xi. el autor de las Instituciones es la figura mss enigmatica que presenta la jurisprudencia romana. donde estim resumidas las discusiones provoCadas por el nuevo texto en su primera aparici6n. mientras que al finalizar este mismo libro EC recibe el nombre de divus. 1935.12 INTRODUCCIoN Con el descubrimiento de NIFnum se iniciO una nueva era en los estudios de derecho romano. otro a titulos elegidos del Edicto del pretor urban. esta de GAYO. y lo peor es que ninguno de los juristas contemporineos ni posteriores (de los que poseemos..). Rom. Pero de GAYO solo conocemos el nombre de pila. Y por eso el escrito de GAYO represents el mss valioso Vermin° de confrontaciOn pars verificar en muchos pintos lo genuino de los principios atribuidos en la compilaciOn justinianea a la antigua jurisprudencia. por cierto) para la compilaciOn del Digesto. "Bull 1st. Dir. 1182: cfr. y otras obras menores.• . pero que esos glosemas sean muchos y que en el manuscrito verones deban reconocerse reelabora- ciones destinadas a poner la obra al corriente con la evolution cientifica. abundantes materiales. Por lo demas. a traves del Digesto. otro ad edictum provinciale. y juridica posclasica. y que no eran avaros en las cites reciprocas) muestra haber tenido conocimiento de la existencia de GAYO. propio de todo emperador difunto. ps. atribuido falsamente a ULPIANO. poco antes y poco despues de la muerte de Antonino Pio. Es. nueva serie. la (mica obra de la jurisprudencia clasica que nos ha llegado en su forma originaria. es en gran parte un epitome de las Ins- delta Society Ital. es una afirmaciOn arbitraria. Las Institucio- ves que el manuscrito verones nos ha conservado fueron escritas alrededor del 161 d. 571 y ss. en efecto. aun cuando la hayan aceptado algunos romanistas. apro- vechadas tambien (con mucha parsimonia. En cambio. que en el libro I y a principios del 31 es llamado imperator.. autor de otras obris: un comentario a la ley de las :az Tablas. El mismo jurists era tambien. que aqui y eh se hays deslizado alguno de los glosemas de que ninguna obra de la antigiiedad puede considerarse inrnune. es probable. mss aim: en algunas materias ese escrito es la imica fuente pars el conocirniento del derecho clasico. en is hipotesis de que hubiera adoptado ese prenombre en el momenta en que . asignatia el primer puesto a las Instituciones de GAYO. su nombre originario. 1st. 493 y ss. 157 y ss. 1930. de cuyas poco doctas lecciones se tienen fragmentos en un manuscrito recientemente descubierto en Autun (fragmenta interpretationis Gait Augustodunensia. incluia a GAYO entre los cinco. por otra parte. in onore de P. Lyon.de quienes era licfto citar las obras en los tribti- nales. Alguien ha buscado la explication del hecho de que el jurista sea recordado solo con el prenombre. la ley de las citas de Teodosio II y Valen- tiniano III (afio 426). para otras obras. aprovechando luego tambien. 'Tod° esto. EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS EASES DE SU DESARROLLO 13 tituciones gayanas. 51-52 (1948). un maestro de derecho de la misma epoca. 585 y ss. y mi Storia. "Bull. Mas Bien cabria observar que entre los juristas clasicos se usaba citar con el simple prenombre Gaius al viejo C. 8 Ver especialmente mi contribution a los Studi. en fin. las Instituciones presentan varias senates de sucesivas redacciones: lo que podria hacer pensar que el primer texto de la obra se deba precisamente a CASSIO LONGINO.) comentaba las Institucio- nes con servil fidelidad al texto. ps. simultinearnente los maestros de las escuelas orientales elaboraban una especie de parafrasis bajo el nombre de Res cotidianae o de Aurea 8 . Dir. pero tal hipetesis no satisface plenamente.". y ultimamente Di MARZO. para esta tesis: Huvetari. 1915. que limitaba a cinco el 'tamer° de los juristas antiguos. que viviO en la epoca de Tiberio y de Caligula. Rom. 0 Cfr.se le confirio la ciudadania romana. descrito en el § 1 de la constitution Omnera del mismo JusTmANo. CASSIO LONGING. . etudes stir le furtum duns le tres ancien droit romain. I. y casi &Imo seudOnimo. mientras que el jurista provincial de la epoca de los Antoninos solo la habria actualizado y renovado en algunos puntos. los subditos solian seguir lie- vando al lado del prenombre o nombre romano que adoptaban.. otro epitome se encuentra en la lex Roman Wisigothorum del afio 506. y ademis los no pocos helenismos del estilo gayino. 283. ps. el orden prejustinianeo de los estudios.. p. hate suponer que el autdr de la epoca de los Antoninos viviese en provincia y probablemente en Oriente. el nombre de GAYO". Bonfaute. porque aun romanizados. ps. y que. el comentario al Edicto provincial y la relativa frecuencia con que en las Instituciones se recuerda el derecho de los pueblos helenisticos u orientales. no superior por cierto a toda critica. el sistema. responde —comb es general en las obras de la antigiiedad— mas a exigencies de volutrien que a criterios sistemi- ticos. 1-7). que es la mas vasta. jurfdieos (de ahi la consideration de la tutela y de la curatela).. Sin embargo. todo el derecho patrimonial. ius quo utintur vel ad personas pertinet vel ad res vet ad actiones. GAY° advierte (x. sui iuris o alieni iuris (esto es. la titularidad de una hereditas). Partiendo de un concepto amplfsimo de. En el libro de las personas se examinan las diferentes posiciones juridicas de los hombres. sino que se reprodujo sin variaciones en las obras sistematicas de la Edad media y de los tiempos modernos. que el tercer libro del COd. la segunda parte. Y aun mas: habiendose dejado de recurrir al concepto de cosa incorporal.14 INTRODUCCI6N La division en cuatro libros a que nos hemos referido precedentemente. y segan que. La parte de rebus comprende.. 12 y ss. y considerando coma cosas incorporales a todos los derechos patrimoniales distintos de la propiedad (los derechos reales sobre las-cosas de otros. por ejemplo. segCm sean libres o esclavos. es decir. los creditos. en las Instituciones justinianeas. tuvo gran fortuna: no solo fue seguido. siendo sui iuris. ciudadanos o extranjeros. Civil italiano de 1865 se titulase "De los modos de . era absurdo. y en los mismos codigos de las naciones latinas. del medio tecnico que se ofrece al particular para obtener la declaration de su derecho y para realizarlo. en cambio. Fedi es decir cuiles son los temas tratados en las partes de personis y de actionibus. 8) que ontne. titulares de derechos propios o sujetos a potestad de otros). en el libro de actionibus se examina el proceso civil desde el panto de vista de la =don. ingenuos o libertinos. aun en los detalles de su actuation. abarca los libros segundo y tercero. los dos libros sobre las cosas han podido abarcar sin gran esfuerzo todos los aspectos del derecho privado que no entraban en las categorias del ius quod ad personas y del ius quod ad actiones pertinet. En efecto. despues de haber sentado algunas clasificaciones fundamentales en el campo del derecho objetivo (I. cosa. y de la distincion entre res corporates e incorporales (11. Las partes primera y tercera coinciden iespectivamente con los libros primer() y cuarto. con lo que distribuye sisternatica- mente en tres partes toda la materia del derecho privado. se ha quitado al sistema adoptado todo principio de justification.). tengan o no necesidad de asistencia en los actos. se han considerado como res hasta los sacramentos. pero coinciden en agrupar las distintas partes del sistema seem la conexion y las reciprocas influencias de las normal respectivas: asi la materia de los derechos reales (o sobre las cosas) se vincula con la de las obligaciones. Milano. Riimisches Recht. donde. WINDSCHEID.). entre los faltimos tratados alemanes. 1915. Derecho privado. Paris. Igualmente ha quedado interrumpido por la muerte del autor (1932) e1 Corso di diritto roman° que BONFANTE habia proyectado corno un tratado completo de la materia: se han publicado los tres primeros. Firenze. los clasicos tratados de los pandec- tistas alemanes del siglo xix (SAvica . las que solo en contados casos llevan (indirectamente) a una adquisiciOn o trasmision de propiedad o a la constitucion de un derecho real. de las obligaciones. 73 ed. . 1929. LONGO. 100 10 24 ed. etc. BABEL. Manua elementaire de droit romain (84 ed. Es indtil insistir sobre in utilidad que ofrecen al... Y estos tratados van precedidos. voliimenes (familia. entre otras materias. [JoEes-] KurutEr. EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARR OLLO 15 adquirir y trasmitir la propiedad y los otros derechos sabre las cosas".. tamblen el reciente tratado de R. 1928).z. Berlin... PIJCHTA. derechos reales sobre la cosa de otro 'y posesiOn). Citamos entre los optimos los manuales de BoNFANIE (reimpr. de ellos recordamos. MONIER (mismo titulo: 2 vols. Linea- menti del diritto privado roman° [Grundziige des ri3mischen Privatrechtsl. Los tratados man recientes y autorizados sabre las Instituciones de derecho rornanol° se han liberado de la servil obsecuencia a la tradiciOn. Al lado ed. queriendose conservar la tripartition gayana.. de aquellas nociones que constituyen sus supuestos comunes. Romisches Recht in Grundziigen fir die Vorlesung [Derecho romano resurnido para La ensenanza]. y en especial al estudioso del derecho justinianeo. 1908) comprende solamente las doctrines generales y la de las personas juridicas. y los derechos de familia van unidos a las sucesiones. como parte general. mientras se trataba en el. Riimisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians [Derecho romance privado hasta la epoca de Diocleciano].. trad. en la "Enciclopedia Giuridica" de HoLTzENDORFF y IConLETI.Torin1946)yPEROzI(2vols. VANGEROW. dirigida por SENN. edemas del ahora clasico GnuatE. Pear aim en el recentisimo Codex iuris canonici.. Berlin. Una reconstruction xnetOdica del derecho clasico fue iniciada por MrrrEis. SIBER. propiedad. 1947-1948). 1908). ed. jurista. y solo la parte general del volumen vi (sucesiones). 1935. los criterion adoptados son diversos. 1928. pero el imico vgatimen que el lamented° escritor pudo publicar (Leipzig. II. Paris. Entre los franceses se sefiala. . La escasa propension de la jurisprudencia romana por la especulacion conceptual. PRINCIPIG8 TEORTOOS FUNDAMENTALFS Concepto del derecho: a) en sentido objetivo. valen tambien para el derecho romano. en su aspiracion a dar razon de todo fenomeno juridico. hace que una men_ te moderna no pueda compendiar el sistema juridico de Roma bajo las pocas ideas generales. si hablo de mi derecho de credito o . en cambio. eI profano que el tecnico-. la palabra derecho contiene la represen- tacit% de un conjunto de disposiciones que imprimen determinadas direcciones a la actividad humana o la encierran dentro de ciertos limites.advierte in- . PARTE GENERAL CAMTuro I EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 1. este complejo de nociones la respuesta a la pregunta: zque es el derecho? Tambien el profano --mss sun como se vera. b) en sentido subjetivo. Los hechos juridicos y sus tipos dominantes: el negocio juridico. dos significados distintos: si hablo del derecho romano o del derecho civil vigente o del derecho de propiedad como institucion. expresadas aqui y alli por los juristas antiguos. Esta circunstancia nos obliga a anteponer a nuestra exposicion algunas nociones dogmaticas de origen moderno que. segim las diversas locuciones de que forma parte. mediatamente que la palabra adquiere. Ante todo debemos buscar en . o mss Bien impresiones de conjunto. Deber juridico. strenirme eventualmente a la obediencia o. en primer lugar. pero siempre una norma) me prohibe este acto de descortesia. y estoy tentado de excluir de la distribuciOn a determinada persona. la que se encarga de con. una norma diversa me prohibe despreciar ese panem nostrum quotidianurn. Si nos proponemos precisar el coneepto de derecho en sentido objetivo. hacia este o aquel bien (real o supuesto). mis que de una necesidad de razon. en su parte this selecta. todavia otra norma (la menos intima y la mis heterOnoma que pueda pensarse. juridicas y de cortesia).18 PARTE GENERAL de mi derecho de propiedad. cotho heteronomas. si es necesario. me impone el weber de compartirlo con el. entre las convidados de un banquete. como un constreiiimiento que se sufre por el temor de un mal mayor que amenaza a quien no las cumpla. hemos visto que la norma por la que estoy obligado a alimentar a mi hermano ne- . pero no debe descuidarse el fenomeno de la frecuente reception de las normas de cada sistema en uno o mis de los otros: asi. Hemos ejemplificado asi los tipos fundamentales de normas (morales. que podria tambien ser exactamente la inversa) . a la precitada norma autonoma se le agrega --para imponerzne el reparto— otra exterior. de realizar el reparto contra mi voluntad. en un orden que corresponde a su diverso valor etico (no decimos a la apreciacion social. bajo la sancion del placer o del dolor. si voy distribuyendo aquel pan. par mero acto de cortesia. y ademis por un multiforme aparato de normas. por un indefinido mimero de estimulos que la impulsan. En fin. observamos en seguida que la actividad humane esti regida. Para las locuciones de la primera especie se acostumbra decir que la palabra derecho este usada en sentido objetivo. establecidas estas. y es ya una norma menos intima. religiosas. una norma que no necesita expresarse para ser sentida. Si quiero arrojar a la ba- sura el pan que me sobra clespues de haber satisfecho mi necesidad (y eventualmente la ajena). que depende de la arbitraria interpretation de una formula. por nuestra misma conciencia o tan plenamente asimiladas por ella que pueden sentirse como autonomas. por lo tanto. Pero si el necesitado que me pide el pan es mi hermano seee la ley. para las de la segunda. pienso en un poder que extiende y acrecienta mi campo de action sobre personas y cosas. en sentido subjetivo. heteronoma. Si tengo un pedazo de pan y un hambriento me lo pide. o 'Dien impuestas desde afuera y sentidas. pero una yea aceptada la propuesta. sobre el problema: ROMANO. no es caracteristica exclusive de las normas juridicas la sancion. . en el mundo civilizado. una duraciOn indefinida y para la persecution de fines comunes. ni que Tiberio fuese sometido a una pena. sea por la naturaleza del constreilimiento que las acompaiia. Entre las diversas categories de normas. y la obligation del saludo (que normahnente es de mera cortesia) se convierte en abligacion juridica pare los militares. L'ordinamento giuridico (1915. Mucho mas difIcil es la definition del derecho en sentido subjetivo: no tanto por la gravedad de las disensiones acerca de la 1 Cfr. sea por el fin a que tienden . con el cual se puede convenir en reconocer canicter juridico tambien a las normas del derecho eclesiAstico internacional. Firenze. dirigida a las mismas personas a que se refiere •1a norma primaria o a otras personas. La violation de semejantes normas es acto revolucionario. 1946). y tambien la religion hate propia la regla de dar de corner a los hambrientos. las del derecho se distinguen de las demits. y su sancion esti en las ulteriores violaciones (en sentido opuesto) que son suscitadas por la ocurrida trasgresien a la convention sobre la cual se funda la sociedad. o bien en el comienzo de la formation de un orden nuevo que sustituye al antiguo. normalmente. pera es propio del derecho que la sancion sea conminada a troves de una norma secundaria. la posibilidad de crear organs y expedientes que permitan hacer lo mas cierta posible la aplicacion de la sancion misma 2.. que ya no corresponde a las exigencies de la comunidad. pero solo cuando y en cuanto la Iglesia o la societas gentium tengan sobre los/ particulares coparticipes un poder que los una y los domine. de que el tribuno que interpuso el veto contra su ley agraria fuese depuesto (Storia. de una comunidad organizada para . es decir. En cambia.. la conminacion de un mal o de la perdida de un bien pare el trasgresor. 5# ed. y no es este el lugar pare plantearse el problema de si existen a su lado otras sociedades que pueden ser objeto de ardenamiento juridical. EL DERECHO Y SUS DIVLSIONES 19 cesitado. es decir. y es propia de La sociedad organizada pare la cual se ha establecido el derecho. y pronunciada por plebiscito la deposition. es antes moral que juridica. la sociedad a que el derecho se refiere es el Estado. In de toda norma juridica es la conservation y el perfeccionamiento de una sociedad humane. ninguna autoridad habria podido hacer que Octavio Volviese at tribunado. p. 190). 2# ed. 2 Es cierto que algunas normas (y precisamente las que parecen estar en la base del sistema juridico) se hallan formalmente desprovistas de sancion: en Roma se pudo discutir largamente si fue legal la propuesta de Tiberio Graco. ). La seguridad del credit° representa... se convierte de general en individual. de normas que no pueden contener mss que Ordenes y prohibiciones. cuanto por la dificultad formal de advertir como el mismo nombre pueda aplicarse a la norma. de suerte que la norma misma. . se halla. pero el interes social este solamente en que los acreedores puedan contar con el concurso del Estado para exigir sus creditos de los deudores. En forma muy diversa funciona el precepto que nos impone pager las deudas. Establecido esto. que se presenta como una expansion de la actividad individual. de objetivo en subjetivo.20 PARTE GENERAL posibilidad de reconocer el derecho subjetivo en esta o en aquella position garantizada al individuo por el ordenamiento juridic°. establecido por todo pais civilizado en salvaguardia de uno de los intereses fundamentales de la comunidad. en el sentido de que en ciertas hipOtesis corresponde a cada uno de los interesados el control sobre el curnplimiento de las normas establecidas en su favor. sin duda. Esta definiciOn se entiende . seem Ia cual el derecho subjetivo es "Ia facultad concedida a un individuo por el derecho objetivo. 81. que es siempre un limite. Es facil ver como ocurre esto si se considera el fundamento y el modo de ser de los diversos preceptos juridicos. y no precisaznente en que se satisfaga el credito particular de A o B respecto de C o D. en tales hipotesis bien puede decirse que la actividad normativa propia de la sociedad se trasfiere al individuo. para exigir de otro determinada conducts". por lo que es objeto de normas juridicas rninuciosas. es suficiente que se pongan a disposiciOn de los acreedores los medios necesario. Aqui la norma de derecho objetivo permanece como tal. I. sin subjetivarse nunca. y al poder. p. en su ejecuciOn.s para . r ed. de modo que quienquiera que sea muerto y aun cuando ningun otro individuo se considere afectado.recurrir a los organos a quienes corresponde verificar 8 1st. Por ejemplo. el derecho. promueve la aplicaciOn de la sancion. y por la ulterior y mss sustancial dificultad para determinar como. etc. o un ciudadano como tal (action popular). un organ del Estado (quaestores parricidii. ministerio public°. Pero el problema se resuelve facilmente si se acepta la de- finiciOn de Pintozzia. un elevadisimo interes social. permanentemente contro- lado por 'el Estado mismo. nacen facultades y poderes individuales. el precepto que nos prohibe matar. colectivos e individuales: aqui se trata sustancialmente del concurso de dos intereses. cada una de nosotros tiene tantos deberes negativos cuantos son los objetos apropiados y no nuestros. sea o no subjetivada. peor para ellos. aI hater valer intereses que son. interesados los que deben pretender de la contraparte la conducta •que la norma describe: he aqui que la norma no rige solamente como norma del derecho objetivo. se halla quien en virtud de ella esta obligado a cierto comportamiento. imponiendoles una conducts negativa (todos deben abstenerse. de cualquier ingerencia en mi cosa). Frente a la propiedad. la prestacion de una suma o la ejecucion de una obra). a la vez. aun cuando muchos deberes. en cambio considerando is limitation en que incurre la libertad de cada uro cuando los presupuestos se hayan verificado a su respecto. ya descritos) se dirigen contra determinadas personas. cuantos son los coasociados. considerando el conjunto de los individuos a los que se dirige la norma.. obligadas las mas de las veces a una conducta positiira (por ej. a la libertad y a la villa ajenas. en que estamos tentados de violarlos. puramente objetiva una. En sustancia. los advirtamos solamente en las ocasiones. sino como subjetivada.. pero la observancia de estos deberes. Las cosas no cambian en los llamados derechos subjetimos absolutos. A. los derechos absolutos se dirigen contra todos los coasociados. Ruiz 4 . EL DERECHO Y SUS DIVISIONS 21 el eventual incumplimiento y aplicar la debida sancion: si los acreedores no quieren servirse de estos medios. al entrar en la esfera normal de nuestra actividad tiene lugar automaticamente. corres- pondtentes a derechos absolutos de otros. en el sentido de que esta tends aplicacion respecto de cualesquiera de entre ellos en quienes se verifiquen sus presupuestos. Frente a la norma. No se concibe sociedad humana en la que cada asociado no este sujeto a un mimero infinito de deberes juridicos. el derecho de propiedad): aqui tambien hay una pretension a la conducta de otro. pero mientras los derechos relativos (como los de creclito. dichos individuos se Haman destinatarios de la norma misma. Ni siquiera debe causar sorpresa la concurrencia que a veces se produce entre los 6rganos deI Estado y el particular. que parecen poner a su titular en relation directa • con deterrninado bien. fuera de toda relation con los coasociados (por ej. subjetivada la otra. se habla de un deber juridico que recae sobre el. son los. y por lo tanto de dos normas. trasformada en derecho subjetivo. por ejemplo. etas o menos raras. su aplicabilidad en concreto depende. Donde falta aquella pluralidad de sistemas juridicos que es la Ca- racteristica del derecho roman clasico. constituye un supuesto pare la aplicacion de una norms de dere- chc. etc. Es lo que ocurre. le concede una accion. 145 y as. es decir. Considerados como terminos de esta relaciOn. per Issucapionem. de manera que esta se aplique automiticamente. y para las acciones ficticias en general. todo hecho que aisladamente o combined° con otros.22 PARTE GENERAL Y lo mismo puede decirse de algunos de los derechos subjetivos correspondientes (derecho al honor. pero. por lo comtin. el titular del derecho (acreedor."-en consecuencia. precisamente. las relaciones de credit° y de deuda. y el sometido al deber juridico (deudor. y solamente puede llegar a serlo mediante • el trascurso de cierto tiempo. en la actin Publiciana: quien ha re- cibitlo res mancipi sin acto solemn. concomitantes o sucesivos. que considera oportuno prctteger al adquirente desde el primer momento.). Cuando esto sucede. Ma's vivamente sentimos aquellos derechos y deberes que nos crean una posicion anormal. se llama hecho juridico 4 . 207.). pues. es abstracta. ocasionando un desequilibrio en beneficio o en perjuicio nuestro. pero que llegue al resulted° suponiendo que en lugar del hecho realmente acontecido se hays producido otro ya previsto por una precedente norms. sujeto pa. puesto que 4 Ocurre a veces que la nor= no considere directamente un hecho determined° como presupueato de su actuaci6n. pa. no propietario. porque no pudiendo el pretor modificar las relaciones del ius civile. no es propietario de ells. Los hechos de esta especie son infinitos y. toma el nombre de refacion juridica. derechos que cada uno advierte tener solamente si los siente vio- lados o en vias de serlo. dificiles de clasificar. Ahora bien. p. el recurso de las ficciones debe . de la verificacion de los presupuestos de hecho que integran. por ejemplo.). de ahi la preponderancia que espontineamente adquieren en el pensamiento de quienquiera que medite sobre derechos y deberes. a la integridad fisica. la via mejor pare proteger relaciones nuevas era. etc. La norma juridica. el medio era apropiado. caso por caso. en virtud de la coal el juez debe fingir cumplida la usucapian (ver mss adelante. rige pare todos los casos que presenten o puedan presentar en lo futuro ciertas caracteristicas.sivo. pero el pretor. El derecho roman us6 con amplitud de este medio en la epoca en que el derecho pretorio fue corrigiendo las as- perezas del derecho civil.) se llama sujeto activo. aquellas caracteristicas. La relacion que existe entre el titular de un derecho subjetivo y el sometido al deber juridic° correspondiente. se •habla de *- don juridica (fictio iuris). etc. hacer que el juez se comportase canto si se hubieran verificado los presupuestos que el derecho civil exigia. propietario. por ejemplo. 75 y ss. una ley nueva no esti nunca constrenida a incluir ficticiarnente los presupuestos nuevamente reconocidos entre los ya conocidos. no es inoportuna la distincion entre hechos alogicos (= no espirituales) y togicos. la separation del fruto de la plants. En cuanto a los hechos juridicos lOgicoa es ficil subdistinguirlos seem pertenezcan a la inteligencia co a la voluntad humana. . por ejemplo. Entre los primeros se halla. cf. presupuesto de los derechos de personalidad que el nuevo sujeto• adquiere inmediatamente. que son: a) el acto 'licit°. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 23 la pertenencia o no del hecho al espiritu humano tiene capital importancia. De ellos se puede intentar (y se ha intentado -muchas veces) una clasificacion completa. Sin embargo. o la modification o extincion de relaciones existentes. cuando origina para una compafiia de seguros obligation de pagar la indemnizacion. b) el negocio juridico o acto juridic°. por ejemplo. como de los varios derechos patrimoniales que en lair diversas circunstancias pueden tener por sujeto (activo o pasivo) a su persona. presupuesto del nacimiento de un nuevo derecho de propiedad sobre la nueva cosa que adquiere individualidad propia. y se podria continuar hasta l° infinito. la mayor importancia en el orders de los hechos juridicos corresponde a aquellos que son propios de la voluntad humana (actos). violation de la norma juridica primaria y consecuentemente presupuesto de la aplicaciOn de la sancion. presupuesto de la apertura de la sucesiOn. conforme a los fines de los declarantes. Sin embargo. declaration de voluntad emitida con el fin de alcanzar ciertos resultados pricticos y reconocida por el derecho objetivo que hate deriVar de ella. el nacimiento de un hombre libre. el medio tecnico de la fiction no ha agotado toda su utilidad. o del delito que su esclavo comete o esti por cometer. la creation de nuevas relaciones juridicas. ya que aun es a veces necesario para expresar en forma simple y plistica todo un complejo de reglas: el caso rats tipico es el de las personas juridicas (sobre el coal.). el conocimiento que alguno tenga o no de determinadas circunstancias de hecho. como del derecho de un tercero sobre la cosa de que entra en posesiOn. casi siempre ser evitado: en nuestro ordenamiento juridic°. ps. el granizo. pero a los fines de nuestro estudio basta poner de relieve sus dos categorias mss ca'racteristicas. la muerte. Hechos juridicos alogicos son. ita ius esto. Tambien entre los romans la palabra ius es usada indiferentemente. se trata en otra parte de esta obra. sin duda. Y ambas encuentran aplicacion en cada parte del derecho: acto ilicito es tanto el delito reprirnido „ por la norma del derecho penal pfiblico. Considerense. ague- llos versiculos de las xi' Tablas en los cuales. uti lingua nuncupassit. de los negocios juridieos se trata en todas partes. la relation entre la voluntad individual y la estatal se plantea en terminos opuestos: de conflicto en el primer caso. rit). legassit super petunia tutelave suae Tel. para afirmar la eficacia de los mas antiguos negocios formales. se expresa en'varios lugares de nuestras fuentes con particular vivacidad. como el reprimido en lo. Uti. las y las. no surgira del hecho del particular). 'Unto en sentido objetivo como en sentido subjetivo. se usa la expresion ita ius esto5. sino en un sentido dinamico que toma a la norma en el acto mismo en que se subjetiva. aunque falten eventualmente los medios de represion. por ejemplo. como la actividad desarrollada por los Organos del Estado fuera de los limites de su competencia constitucional. y precisamente en materia de obligaciones (cap. acto o negocio juridico en sentido lato es tanto el contrato entre particulares como la sentencia o el ado administrativo o la ley. . traduciendo "sea tal el derecho". La terminologia del negocio juridico. itn ius esto. en los limites en que interesan al derecho privado. xvi). Por otra parte. Sobre los actor ilicitos. no podemos entender esta palabra ni en sentido estrictamente subjetivo (porque. tambien entre los juristas clasicos el significado mas amplio y mas difundido de Si nexum facie mancipiumque. iuris praecepta. pero algunos principios comunes serail desarrollados en esta parte general (cap. es mas. § 2. de cooperation en el segimdo. la expresion quiere dar particular relieve tambien al deber juridico) ni en sentido estrictamente objetivo (porque la norma abstracta esta ya en la ley. aquella sustancial identidad de derecho objetivo y subjetivo que hemos puesto en claro.24 PARTE GENERAL De una categoria a la otra.s medios del proceso privado. CONCEPTOS Y irtliMINOLOGf A DE LOS ROMANOS /us. con el negocio juridico. atestigua la marafia indistin- ta en que se presentaban las diversas reglas de conducta al espiritu de los antiguos. t. permanecen en el limite entre la reflexiOn cientifica y la mera aspiraciiin etica: asi la clasificacion de los tres iuris praecepta (honeste vivere. 10 § 2). las relaciones con los dioses son concebidas a menudo bajo forma juridica. 5) es el de derecho que emana del Es- tado. 1. su antitesis es. norma objetiva que los particulares no pueden derogar.) con el consecuente discurso retOrico sobre la nobleza de la profesion de jurista (§ 1 h. iusti atque iniusti scientia (D. h. la ulterior deft- niciOn de la jurisprudencia misma como divinarum atque huma- narum rerum notitia. por lo' dernas. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 25 ius publicum (cfr. objeto de estudio. t. la definicion de la jurisprudencia (impropiamente denominada ius) como ars boni et aequi (fr.). caso por caso. 9. tambien el use ambiguo de la palabra mores. no porque se haya demoktrado (aunque sobre ello se suela hablar desde hate tiempo) el origen religioso de muchas instituciones juridicas. el espiritu de la jurisprudencia romana. n. Por otra parte. Mas que persistir en la inutil tentativa de extraer de estas frases vagas un sistema de doctrinas. Pero todo esto pertenece a la epoca primitive de la historia del derecho romano. no podia llegar a una definicion del derecho ni en uno ni en otro de sus significados. mas practico que teorico. ya en los ultimos siglos de la RepUblica las normas juridicas aparecen netamente diferenciadas de todas las demas. 1. mientras la eficacia de la palabra que crea y defiende al derecho subjetivo esti controlada por los ministros de la religion (pontifices). sino porque. alterum non laedere. de ensefianza y de eia- boraciOn cientifica propias. aquel ius que cobra existencia. 1 pr. Sin embargo. suurn cuique tribuere: D. y de los cuales es muy dificil establecer si derivan de los juristas clasicos o de tardias glosas bizantinas. Esos conceptos generales que hallamos expuestos a la cabeza de las diversas partes de la compilation justinianea. es util recordar que en los comienzos de la evolution . areas analitico que sintetico. 1. . 1. p. en la que se confunden las costumbres normativas y las normas de cortesia politica y social. precisamente. Esto vale especialmente para las relaciones entre derecho (ius) y religion (fas). 10 § 1). del derecho romano (como. tambien en otros ambientes historicos) es sumamente imperfecta la diferenciaciOn entre los diversos sistemas de reglas de conducta. Romisch-es Privatrecht. especialmente el testamento. . y lo necesario para los fines de una primera orientation ya se ha dicho en la Introduction. tanto es asi que no pocos negocios juridicos. para todos los otros to rminos mas o menos generales que en las dis- lintas epoeas han servido para abrazar vastos grupos de negocios. Clasificaciones sisterniticas: e) ius publicum y ius privatum.ntifica. una direction terminolOgica que corresponde a la nuestra y que anticipa. 153 y ss. por lo menos. actum— se refieren a n nudo. cap. iv) s § 3. y la principal de ellas. a toda declaraciOn individual dirigida a constituir o conserver un derecho. actio. actus. se refiere a las diversas fases de la evolution del derecho romano. relacion. ius pentium. b) tits civile y ius honorarium. ius naturate (la aequitas).. 155 y ss. Mrruss. en buscar en la terminologia romana expresiones correspondientes a las de deber.s bien. parecen refractarios a ser subsumidos en esas denominaciones. y aqui. r.26 PARTZ GIMBAL No nos esforzaremos. c) ius ex script() y ex non scripto. mii. 1) ius commune y ins singutare: beneficia y privilegia. despues de cuanto hemos ya observado. parte fundamental del curso de historia del derecho roman. y con tanta mayor frecuencia cuanto mita se_ remonta hacia lo pasado. hecho juridico. d) ius civile. ps. bien pronto se circunscribio (esta vez con valor tecnico) al campo del pro- cediiniento (cfr. ps. su description constituye. que el resulted° de una reflexion cie.. la amplisima conception del acto juridico precedentemente aludida: el verbo agere y sus derivados —actio. Por lo tanto. Gran parte de las clasificaciones introducidas por la jurisprudencia romana en el sistema de las normas juridicas. no hay razors para insistir aqui sabre las contraposiciones entre ius y lex y entre ius civile y honorarium (o praetorium) 6 Cfr. LAB DIVERSAB CLAf3IFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO Clpsifieaciones de catheter histarico o formal: a) ius y lex. Pero esta es miss bien una espontimea derivation del use de ese verbo en el sentido de "representation". para esta Anima parte hay. Sin embargo. ni siquiera podemos contar con una definiciOn y una teoria general del negocio juridico. pues. 2 y ss. Quite los filtimos juristas republicanos. cfr. ps. 6 § 1). 2. Tampoco el jurista inventa sus medios tecnicos segim los dictados de la equidad.que es "la observancia constante y tmiforme de una regla de conducta cumplida. ps. se dice que ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto. el ius ex non scripto que se desarrolla a tray& de la interpretatio prudentium. 41 y ss.. y en un pasaje de las Instituciones de ULPIANO (D. Studi Bonfante. 1st. D.. Plsozzi. una tecnica delicada de la cual solamente pocos hombres (originariamente.. II. establecido entre las leyes escritas (vapoi tyypacpot) y las no escritas(v. di dir.Stiot dyQacpoi. y STEIN- . 81. El derecho romano es. que un sector de la doctrina moderna considera interpoladol. ut apud Graecos Tit* voucov of tikv Kyypacot. T. 3. ed. civ. consideraron que Podian aplicar tambien a Roma la distincion que los filOsofos griegos habian . ni sobre el aporte que sw -ninistraron a la evolucien del derecho durante el Principado los senadoconsultos y (en medida cada vez mss imponente cuanto mss se avanza hacia el. hasta la epoca a que puedan remontarse nuestros conocimientos. p.. por los miembros de una comunidad social con la conviction de su correspondencia con una necesidad juridica"8. 1. inspirados seguramente en aquellos ilustres ejemplos. . en un momento en que el derecho vigente se presentaba a su espiritu como esencialmente constituido por el antiguo ius chile y por las leges comicia- les. pocos sacerdotes) tienen el secreto. 2. ed. de modo que la opiniOn publics. ps. De todas maneras. en efecto. se dice que la parte del derecho no sancionada en las leyes (ni en otras disPosiciones tomadas por los organs de la ciudad) sine scripto in sola prudentium interpretation consistit (Pompom°. 1. DE RUGGIERO. sino que se limita (por lo menos en su intention y en las convicciones populares) a escrutar el modo de ser de esos 7 GYr. naturalmente capaz de plantear la exigencia de que se logren algunos resultados. Por eso en algunos pasajes de la jurisprudencia imperial. 1. LSI.. no puede identificarse con la que nosotros 41amamos costumbre y. 433 y ss. debe remitirse al juicio de los expertos acerca de la posibilidad o no de adaptar los modulos de los actos -juridicos o de las acciones primordiales en la medida suficiente para producir los nuevos efectos. ibid. Bajo Imperio) las constitutions imperiales. EL DERECRO Y SUS DIVISIONES 27 (cfr. 1.). of 6i dyer:4ot. 2 § 12. especialmente.). WENTER.. § 5). 102. Roma. La an- thesis esta descrita.ey. de embajada. cit."ius naturale. Mas amplia consideraciOn exige la distinciOn entre ius civiie. en el pasaje fundamental de GAY0 (I. En cambio. Su/ concerto di ius gentium. y que en las diversas provincias orientales no podian someterse facilmente al regimen fijado en el derecho romano antiguo y clasico. 2. se observa que mientras cierto grupo de normas es caracteristico de una ciudad determinada. y. son abandonadas a los usos generales y locales.. LOMBARDI. § 3 y ss. es decir. otras normas. la doctrina clasica. ius gentium". la doctrina de la costumbre se desarrolla plenamente en la epoca posclasica. figura el primero entre los dos significados privatisticos que veremos por ahora. con la persuasion de seguir normas juridicamente obligatorias 9. Sobre el tema en examen vease ahora la docta investigation de G. En este nuevo sentido. como el derecho de guerra. cfr. loc. La desuetudine della legge. llamado tambien indistintamente ius naturale 10. Y estos entonces solo tienen derecho al respeto cuando.. 1929. 3 y ss. que ya los responsa prudentium son considerados como una de las tantas categorias de ius ex scripto procedentes de la antigiledad clesica. . ps. Esta acepcion es extrafia a las fuentes juridic. por la otra. Giur. Especialmente muchas materias que las leyes imperiales no habian reglado. 1. en "Arch.as. contrapone el ius civile solamente al ius gentium. como el resultado de una especulacion doctrinal. 10 No nos ocupamos aqui de aquella memos frecuente acepcion por la cual ius pentium designa las normas aplicadas en el mundo antiguo a las relations entre los Estados. tantas veces recordada en las obras ciceronianas y expuesta con vivacidad e insistencia por GAYO.). tambien en D. 1947. En verdad. 1). correlativamente con el principio segall el cual la ley responde al arbitrio del principe y como correctivo de' dicho principio. la observancia es uniforme (especialmente cuando se apoya en la autoridad de juicios ya pronunciados). entre los idtimos. 41. pero con tanta divergencia respecto del use clasico. mss directamente sugeridas por la razon 9 Sobre el ulterior problema de si la costumbre puede derogar la . sobre todo a traves de las Instituciones imperiales (1.". por una parte.28 PARTE GENERAL antiguos mOdulos para verificar si en ellos mismos existe o no la deseada adaptabilidad. y STEINWENTER. la contraposition entre ius ex scripto y ex non scripto fue establecida como base de Ia compilaciOn justinianea. se cumpla con opinio necessitatis. 5 § 7. de press. in. inter omnes homines naturati ratione consistit (GAYO. era igualmente sentida tanto por uno coma por el otro pueblo. Pero el nombre de ius gentium es adoptado por los jurisconsultos para expresar tambien una comunidad de derecho. se agrega: "Sed haec quidem verborum obligatio dart spondes? spondeo propria civium Romanorum est. et ideo consensu peragitur (PAULO. 1. y otras semejantes. sive Romanos sive peregrinos.. dirigido a crear medios adecuados a la contratacion entre los romanos y los extranjeros. en el que. 70). la' antitesis tendria muy escasa importancia y se reduciria a una mera y esteril verification de hecho. a la compraventa. la stipulatio. D.. En efec- to. 154). si la tutela es una institution comun. Y en el § 94: "Unde dicitur uno casu hoc verbo (spondeo) peregrinum quoque obligati posse.. las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterraneo en la epoca que sigui6 . Asi entendida. que es iuris gentium y. 18. 189). Los casos recordados y algunos otros analogos. como instituciones que rigen oninium civitatiurt jure. apenas descrito en sus distintas formas el contrato verbal tipico. son el resultado de un desarrollo historic°. El mismo significado tienen las afirmaciones relatives al contrato de sociedad. que tambien consensu contrahitur.". GAYO hate deriver de Ia naturalis ratio. entre todos los pueblos que han alcanzado cierto grado de civilizacion). 93. griego. a 19. Al respecto. itaque inter omnes homing. tratandose de una •nstitution netimente romana) . 69) o por aluvien (u. ello solo demuestra que la elemental exigencia social de donde procede la institution. ceterae vero iuris gentium sunt. que es iuris gentium. en cambio. in. a la locacion- conduccion. es funtlamental eI pasaje de GAYO. Coherentemente con este definition. la adquisicion de is propiedad por occupatio bellica (II. supongamos. cum naturalis sit et aninium gentium (id. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 29 natural (neurons ratio). se afirma que las estipulaciones contraidas con verbo diverso de spondeo (y en el caso especial del § 94 tambien las contraidas con ese verbo) general obligaciones validas tambien entre los romanos y los extranjeros. 1 § 2). en consecuencia. la tutela de los impitheres (1. al derecho romano y al . Aqui no se afirma que la estipulacion sea un producto de la razon natural y que por ello haya surgido espontineamente en todos los pueblos (lo que seria f also. 1). son igualmente observadas en todos los pueblos (mejor dicho. 2. un nuevo pretor grit inter cives et peregrinos ius dieit. ocurria que algunos negocios juridicos propios de un pais. y que en cads ciudad. Si- guiendo el ejemplo que habian dado ya las ciudades griegas en sus relaciones reciprocas. Ellos pertenecen al itia civile. 5). Los contratos consensuales y las otros instituciones surgidas del comercio internacional fueron admitidos despues tambien en las relaciones entre los ciudadanos' 2.hicieran licitos tambien para los extranjeros. que otros fueran creados o adaptados de manera que resultaran accesibles a contratantes de diversas nacionalidades. magistrados especiales tuvieran jurisdiccien sobre las contrataciones asf iealizadas. etc. La segunda y mss prictica acepcien de la contraposlcion entre ius civil¢ y ius gentium predomin6 no solo haste que Roma se hallo frente a otros paiXes independientes.30 PARTE GENERAL. aquellos contratos permanecen siempre iuris gentium. en el sentido en que este expresion se contrapone a ius honorarium: la relation que muchos escritores se complacen en establecer entre In actividad integrativa y correctiva ejercida sobre el sistema juridic() por el pretor (urbano) y el desarrollo del ius gentium no existe en realidad. los obit= gabs a vivir conforme al derecho de Roma— Ia antitesis ius gentium se mantuvo solo en el sentido mks abstractamente doctrinal. ante el hallaron reconocimiento los contratos consensuales de compraventa. 12 En este sentido se habla de una recepcion del ius pentium en el ius expresien un tanto incorrecta. vease Storia. de Xociedad. tica. las estipulaciones entre rornanos y extranjeros. junto al magistrado competente en las relaciones entre los ciudadanos (praetor urbanus) . porque. Pero despues de la constitution caracalliana del 212 —que al tiempo que concedia a todos los sabditos la ciudadania romana. airededor del 240 a.. tan taro para las escuelas posclasicas en sus tendencies hacia la abstraction (cfr. Y es probable que precisamente en epoca posclasica se haya cumplido el desarrollo que trasformo la bipartition en triparti- 11 Sobre el problema de la medida en que las normas del derecho griego hayan podido por esta via ser imitadas en Roma. 11. se introdujo tambien en Roma. en el sentido de la antitesis que ahora ilustramos. 148 y ss. de mandato. de seguir el rigido criterio primitivo segue el cual toda norms juridica solo contemplaba a los ciudadanos. . en cambio. se . 5a ed. ps.. sino tambien cuando estos paises fueron reducidos a provincias romanas y haste que istas continuaron gozando de sus propios ordenamientos juridicos. de locacien. no habrian podido llevarse a la prat . a la primera guerra pthica. C. p.. pero tal vez es ma. I. Como quiera que sea. in. con el Mrrrzza. 1. GAYO especialmente. En el pasaje que deberia ser fundamental (D. sicut diximus. y sobre todo en varios fragmentos que Bevan el nombre de ULPIANO. 168 y ss. . Rechtsquelien]. al lado de los dos de la doctrine ciceroniana y gayana.. 1 11: lure naturali [quad.". 3. Pero en ciertos pasajes de la compilation justinianea.er ALBINTARIO. y 28 Asi. giur. en "Rend. 1. 131. de la conexion que se establece entre ius gentium y naturalis ratio. esto no prueba que tales especulaciones hayan podido ser aceptadas por jurisconsultos tan realistas y sa- gaces. EL DIMON° Y SUS DIVISION/03 31 cion. p. p. La contradiction en que se hallan estos textos con toda is tradiciOn cientifica precedente. appellatur ius pentium]. 57. por ejemplo. v. p. el ius naturate es considered° como parte del sistema juridic° vigente. GAYO. 5. se le atribuya a aqua el . 443) ..nombre de ius naturale (cfr. n. y 100. 73). Ya entre los partidarios de la . ps. 63 en n.. Lomb. 1. 1 41: sure pentium [id est naturaii]): las glosas provienen de diversas manor y no es ertrafio que en ellas se proyecten puntos de vista divergentes. ahora en Studi di dir.descrita. de que se trate ma's Bien de glosas aportadas a los escritos de jurisprudencia por estudiosos prejustinianeos. y otros. derive que. La simpatfa posclisica par el derecho natural puede dar razen tarnbien de la contradiction entre estos glosemas . 277 y ss. pun si —como no hay per que excluirlo— uno y otro texto estuvieran intactos. 1937. y para el texto fundamental BESELER. parte que deberia subsistir luego de eliminadas tanto las normal propias de cede civitas (Ws civile) como las commies a todos los pueblos (ius gentium): para hailer tal residuo se ha debidd recurrir al absurdo de una comunidad de derecho entre hombres y bestias.. Tambien si. 1924. 91. ps. Milano. 23 ed. filesofos' contemporaneos de Ulpiano habian ya teorizado alguno de los aspectos bajo los cuales it pareceria describir el ius naturals. ps. 1st. que todavfa equiparan ius naturals y ius gentium 2. n. a is compilacion". Contributi a/la critica defile fond giuridiche roman [Beitrage zur Kritik der ram. 156.. Sui concetto di ius naturale.. n. 1st. 14 Opinion presentada por Raman en algunos apuntes sabre los Precedenti scolastici delle rift/rote di Giustiniano (Scr. sugerida por is localizaciOn de is doctrine en is obra de algunos juristas solamente. bipartition . 65. ha nevado a la hipotesis de su interpolation justinianea". rom. y trasladadas junto con el texto . 1 § 3). mss o menos contemporfineos. como agudaznente se ha sefialado. Sabre el terra.s probable la opinion. 2. x. el ius na- turaIe figura como un tercer termino de la clasificacion. el concept° de ius naturale que se expresa no es constante. PEROZZ.. propio de la filosofia griega (wkoei ntivte. Este doctrine. En otros lugares el derecho natural se presenta. Perteasuzaa. estaba referido a aquella misma naturalis ratio de donde se habian hecho deriver las normas del ius gentium: de aqui la frecuente mention de una aequitas nature/is. De todos modos. 643 y ss. que ''la palabra aequitas esta borrada del vocabulario de la jurisprudencia clasica". nunca como razOn de duda acerca de la conveniencia de las normas vigentes. hay mucha distancia. 5. . 4 § 1). 45. es vivacisima en el derecho justinianeo (cfr.. 1. cuando se considera esta institution. Otras distinciones son de naturaleza netamente sistematica. corresponde observer que. p.). agregando una ejemplificacion completamente digna de la definition. 4). En fin. contrapuesta a la civilis. considerada fundamental en un celeberrimo texto de ULPIANO. tuvo quiza su primer punto de apoyo en ciertas formulas procesales. cit. en materia de esclavitud. y ius privatum. a la par de la naturalis ratio justificative del ius gentium. 1. 4. Pero en el lenguaje de los juristas el nombre de la aequitas y el adjetivo aequus fueron tambien frecuentemente usados pare valorar la correspondencia de las instituciones con el sentimiento juridico prevaleciente: asi se dice que esta o aquella clausula del Edicto pretorio habet in se aequitatem. conforme al ius gentium pero contra naturam (D. 455). que predica la igualdad entre los hombres' 5 . teniendo en cuenta todos 1os elementos del caso concreto. tampoco la nature/is aequitas era invocada por los clasicos mss que como fundamento de instituciones positives. ps. Pero de admitir esto a afirmar. como hate %stem (rev. piedra de toque de las instituciones vigentes. extrana a las normas positivamente dictadas. Savigny". por ejemplo. 1921.). 1. y en general se contrapone la equidad del pretor a la rigidez del ius civile. Barnacles precisamente in bonum et aequum conceptae. que express principalmente la adecuacion de la norms a las exigencies de las relations particulares. Tal la que se establece entre ius publicurn. lus aequum and ius strictum. este sentimiento juridico. la doctrine de la aequitas. asi.32 PARTE GENERAL definir al derecho natural como aquel quod natura crania animalia docuit. "utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur" (D. 1925. 1 § 2: "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat. que imponian al juez fijar el monto de Is condena ex bono et aequo o in quantum aequius melius tudici visum fuerit.g iXeiaegot. 16 En cierta conexion con los conceptos de ius gentium y de ius naturale esta tambiOn. En esta Ultima direction de pensamiento es filen reconocer los rastros del concepto de la cp150‘5. como una exigencia de razon no puesta en practica en el ordenamiento vigente. en cambio. propia de la antigiiedad. D. Y todavia hay que sefialar que la tendencia a limiter el alcance de los principios de derecho en nombre de una equidad cerebrina. Fundac. 1. en la "Rev. 1. y al mismo tiempo la influencia de la ensefianza cristiana. es decir. por lo menos en alguna de sus aplicaciones. el concepto mismo del derecho. meramente objetivas (cfr. mientras que. las sucesiones. pues. impide que formen parte de el disposiciones desprovistas de interes social. afirmada por primera vez por Ps- aozzt. de le Para la interpolation de la frase que sigue ("sunt enim quaedam publice stills. quaedam privatim"). la linea de demarcation entre las dos ramas del derecho. ver filtimamente STEINWENTER. Para nosotros. Festschrift Koschaker (1939). 84 y ss. sin alguna previa dilucidacion: en efecto. de la que los particulares no obtengan algunas ventajas a veces inestimables (piensese en las normas que organizan la constitution politica.norma a cualquiera de las dos ramas. Parece. 20): entre nosotros no faltan los casos en que tambien para normas de esta Ultima especie se verifica el proceso de subjetivacian. que para establecer la pertenencia de una . etc. mucho mss netamente definida que en el mundo modern. ps. EL DE1FtECHO Y SUS DIVISIONES 33 privatum quad ad singulorum utilitatem" 1°. mientras que las normas del derecho public° permanecen. el segundo se halla en primera linea en las normas que organizan la propiedad. sin embargo. concepciOn inaccesible al pensamiento roman. Solo es indiscutible el predominio del interes colectivo en ciertos casos.). Tambien bajo otros aspectos el mundo antigun presenta. por lo comim. no puede acep- terse. vemos yeti- ficarse en todas las normas de derecho privado esa situation que da lugar al derecho subjetivo y que consiste en ponerse a disposicion del particular interesado. . a la inverse. por ejemplo en las normas que se acaban de citar. p. decir que una norma juridica rige en interes del Estado no expresa todavia aquel inmediato destino a la utilidad colectiva. Como consecuencia de ello. como complejo de normas que tienen por fin la conservacion y el perfeccionamiento de una sociedad. es necesario determiner si ells rige en interes de la colectividad en cuanto tal o en interes de los individuos. el credit°. de tal modo que pueda decirse que la ventaja obtenida por los particulares es indirecta o casi refleja. pero se trata de un producto de la conception ma- derna de las relaciones entre Estado e individuo. o en la que prohibe el homicidio. Un criteria que ti Bien a primera vista parece decisivo. y el del interes individual en otros. no hay norma implantada en el interes colectivo. si predomina el primero. los terminos de cads obligacion y facultad. por el contrario. en antitesis con las reglas que las partes fijan a la conducts propia o ajena en los negocios juridicos: cuando se dice. por ejemplo. es necesario recorder que ni siquiera este problema de is distincion entre derecho public° y privado pared() a los romanos tan digno de estudio como a nosotros. En la segunda hipotesis. Para el derecho romano. 78). en cuanto las partes de un contrato particular puedan establecer que cesa tal responsabilidad. la norma prove- nlente del Estado. no diversas de aquellas a que normalmente se dedican los particulares. p. n. aquella misma expresion ius publicum. veremos como ocurre esto. tambien dirigido a la prosecucion de actividades industriales y comerciales. 5). mss a menudo. toda relacian en que interviene el Es- tado toma un caracter ptiblicct que la distingue netamente de las existentes entre los particulares pars el logro de fines economics- mente analogos. mientras puede senalar libremente. Y la rayon de ello no reside Unicamente en la. se quiere decir que el acuerdo entre particulares. en fin. ademas de su manifesta- ciOn en el poder soberano. el Estado se nos presents. a la norma del derecho romano clesico por la cual el comodatario responde de la custodia en la conservacion de la cosa prestada.34 PABTE GENERAZ donde tomamos la calificacion de norma de clench() pitblico. en cambia. que en el citado pasaje de ULPIANO y en algtin otro fragmento puede traducirse aproximadamente como derecho public° en el significado actual (derecho pertinente al Estado)-. que "ius publicum privatorum pactis mutare non potest". ya senalada indiferencia de los romanos kente a la teoria pura. Pero. el hecho de que el Estado sea parte de la relacion ho impide que este continue siendo de derecho privado. por ejemplo. dentro de los limites puestos por su discrecionalidad. pero en cambio . o —mis generalmente— a ciertos hechos juridicos. sino tambien y meg aim en el hecho de que su atencion se hallaba concentrada sobre el derecho privado del cual solamente emprendieron la sisternatizacion. Tan cierto es ello que. como ya se ha dicho (p. designa en cambio. La ciencia moderns distingue este estado de cases hablando de derecho impera- tivo en antitesis de derecho dispositivo: nosotros llamaremos dispositiva. no puede en cambio derogar aquellos efectos que el ordenamiento juridic° vincula indisolublemente a ciertos tipos de negocio. 9. al estudiar las personas juridicos (cfr. y esto baste pare explicar las palabras de next°. cfr. o la position de los hijos de familia. es decir. en un criterio de equilibrio entre los diversos intereses en juego y entre las diversas partes del sistema juridico. participes a primera vista de los mismos caracteres. no correspondiente. o a una sola persona: tales las normas que fijan la competencia de las distintas magistratures y de los organos del Estado en general. a la ratio iuris. IT Sabre el tema. y si las normas . en los "Annali Univ. en consecuencia. en la norma de derecho singular la atencion es atraida inmediatamente por las rezones de utilidad practice que han aconsejado derogar los principios. xi. es cierto que mientras en la norma comim los elementos de equilibrio que la encuadran perfectamente en el sistema saltan a la vista del observador. tanto entre los romans como entre nosotros. En contraposiciOn con el derecho singular. las normas de vigor general se agrupan. OessrAno. de la que no se admite derogation. a la norma de la responsabilidad por dolo. EL nizuscao Y BUS IMISIONTS llamaremos imperative. sino en la de todas las normas juridicas. por la naturaleza de los intereses que protegen. Todo lo que hemos dicho significa que no deben ser confundidas con el derecho singular aquellas normas que. atribuyen derechos e imponen deberes solamente a un ntimero limited° de personas. rom. pero reconoce que en algunas hipotesis. supuesta autora de delito. Macerate". Sin embargo. aunque sugerida por motivos de utilidad practice. La definition nos presenta al derecho singular como una disposition divergente del sistema de un ordenamiento juridic° determinad. impera en cambio una ratio distinta. Pero tainbien aqui es preciso cuidarse de la tentacion de interpreter literalmente: considerations de utilidad existen no solo en la base de las normas de derecho singular. 1937. ps. 16. 3.o. 1.. o los deberes de los militares. 5 y . seem la definition de PAULO en D. bajo la denomination de ius commune.no singulares se inspiran en una ratio. "quod contra tenorem ra- tionis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intro- duct= est". en este como en cualquier otro contrato. Otra distinciOn de catheter sistematico es la que se establece entre ius commune y jus singular e-1T. Pero frente a la norma por la cual toda persona. "Ius singulare est". his singulare e privilegium in dir. la norma del derecho singular no niega este ratio. por los cuales ciertos acreedores estan autorizados para cobrar sus cthditos antes que cualesquiera otros sobre el patrimonio o sobre determinados bienes del deudor. si pueden reconocerse aqui los caracteres del ius singulare. en la represion de la conjuration de -Catilina. como la correspondiente griega craaviieconta pira indicar actos de la autoridad publics. C. es de ius sin. de norma constituida en beneficio de determinadas clases o grupos de personas: asi se habla de privilegium a proposito del testarnenturn militia. es discutible. es de ius singulare la que excluye al magistrado romano durante el aiio del cargo.). no sabemos a traves de qui conductos. En cambio. Pero. hay que cuidarse de atribuir un significado tecnico y univoco a la expresion beneficium. si son llamados a juicio en provincia. pueden pretender que la cause sea llevada ante el tribunal del pretor romano. correspondiente al moderno. seglin los criterion expuestos. y frente a las dispositions relativas a los requisitos formales y sustanciales del testamento. '6n virtud del cual ciertos magistrados. que impliquen ventajas para una o mss personas o provincias o aun . el significadO. Este se usa frecuentemente. en favor de los militares. sirva para todos el conocido ejemplo de la lex Clodia de exilio Ciceronis (afio 58 a. sin embargo. el privilegio es una subespecie del derecho singular. en cambio. varies leyes posteriores revistieron precisamente aquel catheter. Un tanto diverse es la acepcion de la palabra cuando se usa para indicar los llamados privilegia exigendi. sus- trayendose asi al concurso de los coacreedores. que aplicO contra el gran orador la pena del aquae et ignis interdictio. o del ius donturn revocandi. Estrecha conexion con el concepto de ius singulare guarda el de privilegium. era el de norma emanada a danno de personas determinadas. especialmente del emperador. sobre todo en el sentido de aplicar contra cualquiera una pena no prevista por leyes anteriores o de llamar a un tribunal para juzgar hechos cometidos en tiempo en que no constituian delito: privilegios semejantes (que la doctrina moderna llama odinsi) estaban prohibidos por una disposiciOn de las xn Tablas (privilegia ne inroganto).gulare la dispensa. El significado originario este palabra. aunque.. por el comportamiento que habia asumido cinco ailos antes.36 PARTE GENERAL puede ser sometida a proceso penal. en el lenguaje de los juristas clasicos la palabra ha adquirido. de la observancia de los mismos requisitos. que equivale a lex in privos lata. en efecto. En este nueva acepcion. en el beneficio. Sin embargo. y da lugar necesariamente. y relative} el . Al lado de las distinciones del derecho objetivo corresponde recordar brevemente las de los derechos subjetivos.dministrativos. propias todos de la ciencia moderna. llaman. 4. y se llama beneficium separationis a la facultad que pueden obtener los acreedores del difunto pare hacerse pagar sobre el patrimonio hereditario antes que este se confunda con el patrimonio del heredero. es la distincion entre los derechos absolutos y los relativos. aunque nunca haya sido formulada por ellos. y relativo el de credito. 21). en cambio.4. ADQUISICON DE LOS DERECHOS Y SUCESIoN. Como ya se ha sefialado (p. Es absoluto el derecho de propiedad. pero que solo se obtienen mediante solicitud expresa. de responder por las deudas hereditarias solo dentro de los 'unites del activo de la herencia. correspondientes al garante. En la epoca justinianea se tiende a reserver este nombre a ventajas que se hallan indistintamente al alcance de todos los que se encuentran en cierta situation jurfdica (lo que baste Para excluir toda coincidencia con el ius singulare). excusionis y cedendarum actionum. Ruiz . muchas otras veces (como en el caso de los tres beneficia: divisionis. siempre que la reclaim. absoluto el derecho de la mujer a llevar el nombre del marido. pero mss a menudo positivo) de una o mss personas determinadas. de modo que todos pueden tener ocasien de violarlos y ser alcanzados por los medios judiciales establecidos en defense del titular. pero la palabra se emplea • indiferentemente pare actos de naturaleza normative o pare simples actos a. CLASIFICACIoN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.se derechos absolutos aquellos a los cuales corresponden deberes negativos que gravitan sobre todos los coasociados. en virtud del cual ciertos deudores solo responden en los Ltrnites de sus facultades) se trata simplemente de expresiones acufiadas por los comentaristas medievales. o en el del beneficium ccrmpetentiae. asi se llama beneficium inventarti a is facultad que tiene todo heredero. a una exception a la norma de alcance mss general. EL DERECHO Y SUS DIYISIONES 37 pare todos los sfibditos. La menos lejana del pensamiento juridico de los antiguos. se Haman relativos aquellos a los cuales corresponde un deber (a veces negativo. se tienen normalmente varios derechos subjetivos. se proyecta hacia el exterior en la obligaciOn general de no oponer impedimento al ejercicio de la servidumbre y de no destruir las obras ejecutadas para el mismo ejercicio. pero no siempre puede establecerse netamente la separation. da lugar al deber de todos los coasociados de considerar legitimo a quien. nacido en las conditions previstas por la ley.38 PARTE GENZRAL derecho a la fidelidad conyugal. a observar respecto de la contraparte cierto comportamiento (cumplirniento contractual o pago de la pena pecuniaria). por ejemplo. absolutos los otros. por lo detniis. En el mundo romano. asi.la explication que hemos dado. relativos unos. que corresponde a todos los sucesivos propietarios de un fundo dominante contra todos los sucesivos propietarios de un fundo sirviente. y a veces este deber general subsiste tambien cuando ha cesado la primitiva relacion individual. . A menudo ocurre. La distincion entre derechos absolutos y relativos es. no haya sido negado por quien tenia facultad para hacerlo. asi. y a veces (como en el segundo y tercer ejemplo mencionados) la doctrina jiiridica se halla frente a graves dificultades. en efecto. tal distin- cidn halla su correspondencia en la distincion entre las acciones in rem e in personam. en un momento poco adecuado pare fijar su intima estructura. mucho menos neta y categorica de lo que pareceria a traves de. que una re- 'wick entre determinadas personas repercute sobre todo el consorcio social. quienquiera que se interponga entre el titular y el bien sobre el dial se le permita mayor o menor libertad de accion. y sin contar con que muchas veces. por contrato o por delito. al segundo pagar.veri mejor en el cap:nt) mucho menos comprensiva que la que hoy se pone en la base de la estructura de los derechos subjetivos. En las refe- ridas situations. asi. el derecho de ser reconocido como hijo legitimo por los propios padres. la relation juridica es tornado. el derecho de servidumbre predial. exigiendo su respeto. no debe ser turbado por los terceros que impidan. el derecho de credit° que corresponde a Ticio contra Ca- yo. y como se. y las segundas contra quien esta obligado. Pero esta distinciOn entre las acciones es (como se ye a traves de los ejemplos citados. procedentes las primeras contra . como la distinciOn entre derecho publico y privado y tantas otras que veremos en el cars° de nuestros estudios. encarada desde el punt° de 'vista de la accion. se identifique sin residuos con el derecho en sentido objetivo. a los que corresponde 1$t obligaciOn del ctunpli- miento de una obra. sino como problema interno del organism° estatal. Divisible es siempre. el derecho de propiedad (porque. no sea concebible como relation entre dos sujetos contrapuestos. y si la relaciOn juridica es el vinculo que se establece . Para los romans es inconcebible esta distinciOn. o en el sentido de un goce fraccionario del bien materialmente indiviso). las servidumbres son indivisibles porque existen para beneficio total del fundo dominante y no puede afirmarse. toda pretension del particular frente al Estado.sentido de una division material de la cosa corporal en que se funda el derecho.. y entran particularmente en la segunda categoria aquellos. aun cuando no sea divisible la cosa. segin pueda o no concebirse un goce parcial de los derechos (o en el. los derechos de credit° son a veces divisibles y a veces indivisibles. donde el interes del individuo es completamente absorbido. 32). DERECHO Y SUS DIVISIONES 39 Mas compatible con la mentalidad practica de los juristas romanos es la distincion. hace que la facultad de este Ultimo en el sentido de pretender un comportamiento dado de los particulares. en tanto se refiera a la constitution y organization de este.entre derechos dwtsibies e indivisibles.entre el titular de esa pretension y la persona gravada . pues las gozan en su totalidad o no las gozan. los copropietarios pueden dividirse su goce o su redito). porque el concept° que ellos tienen de las relations entre el individuo y el Estado. que entre los diversos condInninos de este cada uno las goce por su parte. * La ulterior distinciOn entre derechos tretsmisibles e intros- misibles nos lleva a considerar los conceptos generales referentes a la adquisidort y perdida de los derechos. Si el derecho subjetivo es la facultad de pretender de alguien cierto comportamiento. en consecuencia. por lo menos en ei segundo sentido. p. que establece Ia ciencia moderns seem que la norma originaria del derecho subjetivo sea pftblica o privada (cfr. y que por otra parte. No es romana la distincion entre derechos subjetivos ptiblicos y privados. el derecho romano no reconoce traspaso de derechos de un titular a otro sino a titulo universal (per universitatem. reales o de credito. rv. considerandolas impersonalmente en su estrucjura econ6mica. Cuales son las relaciones que pueden asi objetivarse. sino por el cambio que se opera en su pensamiento entre la propiedad y la cosa sobre que recae. No se trasmiten particularmente los creditos. y ello lleva a admitir su persistencia aun cuando uno de los sujetos sea sustituido por otra persona. depende en parte de rezones tecnicas di 7 versa. y mucho mks la moderna. ni la hipoteca. En rigor. "cap. xxr. ni las deudas. y refuerzan el concepto hablando de successio in locum et ius: el heredero y los demis sucesores indicados ocupan el puesto del predecesor no sOlo en la propiedad. que le succedit. se trasmite —diremos nosotros-. como en tantos otros. es insuperable la tendencia a objetivar ciertas relaciones. § 1. persona alieni iuris pierde en beneficio del . sea en las hipOtesis en que el titular de un patrimonio pass bajo la potestad de otro.la propiedad. § 2). En conse- . § 1). tambierr bajo este aspecto. En estos casos los romanos tienen la perception nftida de un titular que toma el puesto de otro. ni la prenda. y convixtiendose en. y aparte alguna rare exception de escasisima importancia (coin° el legado de un credito).pobtdelmayronptiudal abstraction. )orn. los dos sujetos. Sin embargo. activo y pasivo. que por su naturaleza no esten destiriados a perecer con el primer titular. sin duda preeminentes.).nuevo pater fami/ias su patrimonio (conventio in man. han sabido superar. cap. adrogatio: cfr. pero no porque los antiguos la consideren como un derecho trasmisible. de la herencia y de esa analoga institution del derecho pretorio llama& bonorutn possessio. tanto uno como la otra se individualizan por tree elementos. sino en todos los derechos patrimonialeS. En sustancia. sea en los casos.um de la mujer sui iuris: cfr. cap. sea —finalmente— en la adquis' jell% en bloque que un comprador hate de los bienes del ciudadano insolvente (bonorum emptio: cfr. la trasmision de los derechos es ignoraaa por la jurisprudencia clasica. el caracter concreto de la jurisprudencia clasica ha manifested° repugnancias que la doctrina bizantina. Fuera de estas hip6tesis. en parte.40 PARTE GENERAL con la obligation juridica correspondiente. y el comportamiento (objeto o contenido del derecho). deberfa deducirse que la relation juridica desaparece cuando cambia uno cualquiera de los elementos referidos. Successio in ius. pues. 65 y ss. ps.. aunque eventualmente nazca para otra persona un derecho u obligaciOn de igual contenido. >ay. A trasferimento de/La proprieta. . esta no derive de aquella.. a la muerte del jefe del grupo. Lowco. 11. 224 y ss. ps. 1924. Ampaosixo. despues que fuera netamente reconocida la cesibilidad de los creditos. pare la cual sucede tanto quien ocupa en bioque la position juridica de un difunto. 283 y ss. Considerando los diversos modos de adquisicion de los derechos. La successio in unwersum ius e l'universitas. conception y distincion solo ha podido llegar el derecho justinianeo.. como contrapuesta a la successio in universitatem o in universum Ws's. lo es tambien la potestad. la distincion entre derechos y obligaciones trasmisibles e intrasmisibles se plantea. Es en esta epoca cuando se habla par primera vez de successio in res o in singulas res. se distingue la aclquisicion a titulo originario de la adquisi- 18 Sabre el desenvolvimiento terminologico. Diremos. para el derecho romano. los juristas no podian elaborar un concepto de successio tan amplio como el que rige en la doctrine. cf.sion del derecho de propiedad. I ps. la propiedad. intrasmisibles son el usufructo y las obligaciones derivadas de delito. e Do- . Trasmisibles son. porque. 1901. por ejemplo. Ist. despues que una abstraccion mas refined& supo separar en la trasmisiOn de las cosas la trasmi. 533 y ss. en "Stud.". despues que se hubieron afirmado los derechos trasmisibles sobre las cases de otrgs (enfiteusis y superficie). exclusivamente desde el punto de vista de la sucesion que nosotros deeimos a titulo universal... BONFANTE. como quien tome el puesto del precedente titular en una relation juridica cualquiera. actual. 1903. L'origine delta successione particolare nelie fonti di diritto roman. si bien a la potestad del abuelo sobre los nietos la sustituye. casi todas las deudas procedentes de contrato. extinguen con la persona del titular. Padova. 1945. 127 y ss. Scialoja. sino que surge ex novo par el hecho de que el padre se ha convertido a su vez en el jefe del grupo. xv. cum. no podian• distinguir una sucesien a titulo universal de otra a titulo particular. Esto aentado. y sobre el traspaso de Ias cosas corporales de Fainciscr. en los Studii in onore di V. etc. y de la sucesien hereditaria especialmente. A esta . la gran mayoria de los creditos. por lo tanto. en "Bull. intrasmisibles son aquellos que se. Dir.". ps.. que son trasmisibles aquellos derechos y obligaciones que paean inmutados al sucesor. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 41 cuencia. la potestad del padre sabre los hijos. Rom. tradition) del precedente titular. caracterfstica de lois derechos sobre las cosas ajenas. . la adquisicion quedarfa inclufda entre las denominadas a tftulo originario. Canto pare los romanos comb para nosotros. Desde un punt° de vista formal.resultantes de una division cualitativa de la plena propiedad preexistente. producida habitualmente mediante la separation de facultades que formaban parte de el. en presencia de una norms juridica. Los ronianistas y la interpreted& de las fuentes juridicas romans: la investigation del puro derecho justinianeo. y que pasan a constituir e/ contenido del nuevo derecho. como el usufructo y las servithunbres prediales. la causa es un acto 'juridic° donde interviene una persona que tiene el poder de investir del derecho al nuevo titular. aconseja la construction de una categoria especial. Tambien en lista. LA INTERPRETACION DEL DERECHO Concepto roman de interpretatio: la position de la antigua jurispluden- cia frente a la ley y a la costumbre. en cambio. que hate ver en la propiedad asi limitada y en el derecho sobre la cosa ajena nuevamente surgido as dos partes . la adquisiciOn de la propiedad sobre una cosa abandonada). pero la valoracion econOmica. la duplex interpretatio. sino de la limitation del derecho del constituyente.42 PARTE GENERAL cion a titulo derivado. como en la adquisicion a tftulo derivado. Las limitations implied/0 por Justinian a la actividad de los interpretes y las adaptaciones practices de las escuelas bizantinas. Interpre- tations e interpolations. es la adquisiciOn a tftulo constitutivo. Interpretari es esencialmente. § 5. La adquisicion es a titulo originario cuando coincide con el nacimiento de la relacion juridica objetivamente considerada (por ejemplo. pero no se trata de la trasrnision de un derecho ya existente. Una categoria especial que suele inclufrse entre las dos mencionadas. expresiones estas que se emplean preferentemente en materia de propiedad. es a titulo derivado cuando su causa es un acto de disposiciOn (por ejernplo. Mommas interpretativas. busca captar su pleno y exacta significado. la adquisicion de la propiedad sobre una perla extrafda del fondo deI mar) o cuando se cumple sin relation alguna con el derecho que otros tenfan sobre el rnismo objeto (por ejemplo. la investigation historica a traves del Corpses iuris. el procedimiento mental de quien. los juristas son practicamente promotores y verificadores: aunque desde el punto de vista constitucional ni los juristas contemporimeos y sucesivos ni el magistrado judicial estan obligados a respetar. y si las leyes son di- verses. del jurists. por ejemplo. Pero no hay que creer. que vemos atribuido a los juristas en textos juridicos y no juridicos. En cambio. De este desarrollo. este tiltiana. Entre nOsotros. y solo subsidiariamente como mision tambien del estudioso doctrinal. las norrnas del ordenamiento judicial y . especialmente en las primeras fases del desarrollo del derecho romano. el interprete roman fue esencialmente. se traduce. el negocio ultimamente adaptado por este o aquel perito pare el logro de nuevos resultados. al hacer la historia del derecho romano (D. a coordinarlas entre M. 1. la ley escrita tiende a traducir (aunque prficticamente no puede lograrlo) todo el derecho vigente: esto sentado. podia distinguir entre esa parte del derecho que "lege constituitur" y aquella que "in sola prudentium interpretation consistit". prac- ticamos en el mundo moderno. interprete de una costumbre que. . en el acto en que debe aplicar al caso sometido a su conocimiento la norma Tie le conviene. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 43 Nosotros consideramos este procedimiento confiado particularmente al juez. Del mismo modo se explica el nombre de iuris conditores. y haste de legum inventores. doctrinal y practice al mismo tiempo. 2. el interprete estit obligado a entender ante todo la ley en su letra y en su espiritu. 2 § 12). y la obra de interpretaciOn constituye la esfera de accion. absolutamente excepcional— semejante analisis por parte del juez. Asi POMPOM°. que no puede definirse correctamente sino como consuetudinario. que no debe referirse a la ley sino a la costumbre. Por eso la antitesis entre ius y lex. durante toda la epoce republicana y aun despues. mientras en sustancia era considerada eterna e inderogable. en cambio entre los romanos. se la reconocla capaz de aplicaciones indefinidas siempre que ellas encuadraran en los esquemas prefijados de los negocios juridicos y de las acciones judiciales. que los modos y la funcion de la interpretatio hayan sido los mismos que observamos y. a la que nos hemos referido varies veces (ps. a menudo en la otra antitesis entre lex e interpretatio. la practice romana acepta ems adaptaciones del ius civile que consienten los tecnicos mits autorizados.del proceso hacen muy poco visible —y en el period° Inas antiguo. palabra. 2 y 26). analogic directa e indirecta.2 ) en griego. senticio de constitution imperial) e interprete. y la interpretacion fundada sabre (rases o disposiciones aisladas esti sujeta a errores. ea potius accipienda est significatio quae vitio caret" (D. "In re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius est quam tutus" (D. y conminaba contra el trasgresor las penes de la falsedad. como se suele afirmar. 50. como tambien notes marginales con indicacion de pasajes correlativos (nowititla ) . y logica.gramatical . en la que JUSTINIANO. t. 14): exclusion de la analogic (no ya.). "Quad contra rationem iuris receptum est. t. h. "Seire leges non hoc est verburn earum tenere.): toda ley (como todo sisterna juridico) debe estudiarse y tomarse en su conjunto. La diverse concepciOn poschisica de las relations entre ley (en el nuevo. tambien de la interpretacibn extensiva) para las normas de derecho singular. 3. y que todavfa se titan y aplican en nuestros dies siempre que se tenga en cuenta que su generalidad admite multiples adaptacionesla. que al someter coxnpletamente este a aquella fue una de las principales causal de la decadencia juridica y de su reducciOn a la oscura y modesty labor de las escuelas posellsicas (siglos tv a vi d. 24. net qui postea fuerint. al ordenar la publicaciOn del Digesto. Solo nos han dejado algunos canons que la prictica de la interpretacien demostraba aplicables a vastos grupos de casos. no teorizaron los metodos que la oportunidad les sugeria de tanto en tanto. h. 19): preferencia por aquella interpretacion que hace a Is norma mas conforme al sistema a que pertenece. los juristas tuvieron ocasion de adopter los medic* y alcanzar los resultados descritos por las doctrinas actuales de interpretacion (interpretacion . audeat commentarios isdem legibus adneetere". una aliqua particula eius pro- posits iudicare vet respondere" (1. non est producendum ad consequentias" (D. pero. etc. sed vim ac potestatem" (1. 1. conforme a sus tendcncias mentales. y es evidente. sancionaba "ut nemo neque eorum. 17. se hacian algunas excepciones at preceptv. encontro su expresien mas soberbiamente burda en la constitul don Tanta (§ 21). 28. interpretacion extensive y restrictive. Sin embargo. qui in praesenti iuris peritiam habent. 192 I 1). 155 I 2). 3.44 PARTE GENERAL En aquella parte de su actividad que mas ajustada se mantuvo a textos legislativos o edictales o a otras fuentes autoritarias. 1. "Incivile est.). nisi tota lege perspecta. por ejemplo. aun queriendo observar " Valgan. 17. 3 = 50. los canones siguientes: "In ambigua voce legis. con oportuna "in poenalibus causis benignius interpretandum est" (D. perrnitabndo traducciones literales (gata 766.): insuficiencia de la interpretaciOn meramente gramatical. . o. C. 17. 4. y basarse en ellos para nuevos desarrollos doctrinales y practicos conformes a las necesidades de los tiempos nuevos. los gru- . del legislador bizantino. p. resurgia en el siglo . Otras veces. no fueron muy diferentes de los adoptados por los jurisconsultos romans. y cuando se trataba de textos en contradiction. antes bien. Er). y se ha mantenido siempre coma problems fundamental. desarrollos. se daba preferencia al primero.a con el renacimiento de los estudios romanfsticos. * * El problema de la interpreted& de las fuentes juridicas ro- manes y del Corpus iuris especialmente. frente a las muchas e inconciliables contradicciones que presenta el Corpus iuris (en vano negadas por JusTrbriArro). en terminos no disimiles de aquellos con que se plantea el problema de Ia interpreted& de cualquier Iey vigente. de los cuales uno era in sede niateriae y el otro injertado en la considered& de materia distinta. aun cuando en las diversas epocas se haya planteado en terminos distintos. que la interpreted& de los textos era supuesto de ellas. y al principio. Por lo demas. Por lo tanto. seem criterios de equidad o de utilidad objetiva. glosadores y posglosadores (siglos xx a xv). Inas moderno. fueron reuniendose muy pronto en torn a paiticulares pasajes de la compilation. Los procedimientos de la jurisprudencia medieval. se crearon doctrines sutiles destinadas a distinguir. ni aun los maestros bisiantinos coetaneos de JusTarzAwo observaron con todtrexac- titud esos limites. se dio preferencia a los pasajes correspondientes a las ideas profesadas por JUSTINIANO en sus propias constituciones. pero con las mayores dificultades que derivaban del hecho de tener que utilizer textos pertenecientes a diferentes epocas. EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 45 rigidainente los limites de tales excepciones. a travel de las diversas partes de la compiled& bastaba escoger. los rasgos que representaban el pensamiento. ejem- plificaciones y dilucidaciones. y de cualquier epoca que fuesen las obras o las constituciones originales. pare darles la maxima importancia. parte de las cuales nos ha sido conservada en los escolios de las Basilicas (cfr. en presencia de contradicciones no superables. y muchos siglos despues de que aquellos miembros dispersos habian sido reunidos con fines legislativos. como espiireos. con ellos los italianos. que atraia mss directamente su atencion. seem se consideren como parte de la compilation misma o como escritos y . porque entre los dos es probablemente mucho mss manipulado por los compile- dores el primero. uno in sede muter-lac y el otro fuera de sede. por ejemplo. no pertenecientes al jurists cuyo nombre Bevan. a travel de su estudio. Por este mismo camino se introdujo. opuestos: rechazamos. las reglas y el espiritu del derecho roman en las diferentes faces de su desarrollo. desde el siglo xvt. en el siglo xxx. como los de todos los otros que nbs han llegado. y nuestra inision es establecer. las investigaciones historico-romanisticas hallaron su verdadero camino Unto en Alemania como en Italia. Hoy. que se honrO con los nombres de ALcuero y CutAdo. en -los Olt- mos silos dql siglo pasado. desaparecido de todas partes el derecho romano como ley actual. pars el segundo se requieren criterios distintos. se recurria a la Ramada duplex interpretatio. antes bien. constitutions clasicas. fue adquiriendo cads vez mayor signi- ficacion (aunque completamente aparte) la investigation his- tories. tras los esfuerzos aislados de algunos eatudiosos italianos (AtassAnnt). tienen pare nosotros el (mico valor de documentos historicos. los textos que parecerian remontar haste la edad clasica innovaciones proclamadas en otras partes por JUSTINIAN6 como propias. cuando la interpretation que se daba de un texto seem el espiritu justinianeo no parecia conciliable con la spots en que habia sido escrito por primers vez. solamente que. los textos del Corpus iuris. Mientras que pars el primer fin sirven los mismos criterios in- terpretativos adoptados por los viejos romanistas. junto a este especie de interpretation. pero las necesidades de la practice impidieron el predominio de su orientation. esto es. la escuela de los juristas cultos. una de las cuales debia referirse al primero o mss antiguo legislador o escritor. En general. es decir. Y en fin. salvo en los casos en que se reconoce netamente una . y entre dos textos en discusiOn.46 PARTE GENERAL pos de casos a los que pudiera aplicarse respectivamente una u otra maxima. preferimos el segundo. Ello signifies que los textos de la compiled& son estudiados con diferente criterio. cuando el derecho romano era alin el derecho vigente en Alemania (usus modernus pandectarum). se daban dos interprets- clones diversai. y la otra a los compiladores justinianeos. No de diverse manera estudiaban los textos los pandec- tistas alemanes y. . y que en la mayor parte de los casos Ilevan solamente a la formulation de hipotesis hies o menos provisionales. Et DERECHO Y SUS DIVISION= 47 divergencia entre los juristas. desgraciadamente. en la reconstruction exacta tanto del derecho clasico como del justinianeo: desdeliarlos por su inexactitud es tan ingenuo como jurar sabre toda conquistada apariencia de verdad. y acaso es solamente la fe ciega que hoy profesan los mas exaltados entre los neofitos. infinitas posibilidades de error. los Unicos que nos permiten trabajar. sin embargo. con la esperanza de cada vez mejores exitos. nos inclinamos a atribuir las contradicciones a las interpolaciones que los mismos compiladores efectuaron o hallaron ya realizadas por las escuelas. la que justifica en parte-las repugnancias de los eltimos misoneistas. pero que son. Metodos que presentan. y a las im- perfecciones del trabajo de retoque o adaptation ejecutado en el curso de muy pocos silos (del 528 al 534). . aunque hays sido elaborada por los romanistas sobre la base de alguna expresiOn mss o menos equivoca de nuestras fuentes. o (en antitesis a la capacidad de obrar. sin ser sujeto. de inmune- rables relaciones. CONCEPTOS GENERALES Y TERMINOLOGIA La ciencia moderns llama . p. La terminologia haste aqui empleada no es romans. la existencia actual de derechos y de obligaciones. Este significado de persona es desconocido pare la jurisprudencia elasica: antes bien. la palabra es usada por ells solamente en el mismo sentido derived& que en El sentido originario es notoriamente el de mascara. sin embargo. y sea reconocido como miembro de ells. sujetos de derecho a todos aquellos seres a quienes el ordenamiento juridico considera como posibles titulares de derechos y de obligaciones. activo o pasivo. este observed& carece de valor pritetieo. ye que no es coneebible —por cuanto anteriormente se ha dicho (cfr. . 21)— im ser que viva en una sociedad. se llama capacidad juridica o de derecho. capacidad pare la cual no se reqinere. pero dotados tambien de capacidad). de la cual hablaremos en breve) capacidad de goce del derecho. conceptualmente. sino que baste la aptitud del sujeto pare adquirirlos. CaPirLTLO II LOS SUJETOS DEL DERECHO (PERSONAS MICAS Y JURIDICAS) § 1. como tampoco lo es. la designed& de los seres capaces de derecho con el nombre de personas. La condicion de los seres a quienes el ordenamiento juridic° considera sujetos de derecho. con la consiguiente distincion entre personas fisicas (hombres a quienes el ordenamiento reconoce la capacidad) y personas juridicas (seres distintos del hombre. a determinadas categories de personas. la exposiciOn gayana de personis no concede siquiera una mirada a las que nosotros Ilamamos personas juridicas: donde. 48). collegia. a propOsito de otra materia. como se fue formando en las escuelas romanisticas del medievo 2 . y con referencia a los hombres. usa en sentido metaforico la palabra persona a proposito de corporaciones. la jurisprudencia la usa solamente con relaciOn a la adquisicion (capio) de herencias y legados. Persona and n@occonov im Recht and im christlichen Dogma [. Que en este pasaje y en otros semejantes Irpooentov (o persona) sea deliberadamente usado para indicar al sujeto de derecho. y asf sucesivamente.) . 17 pr. GAYO. 19.. en todo o en parte. Solo en epoca avanzada algim escritor aislado. GAYO discurre. para indicar que no concurren las circunstancias que segtin las normas de la legislation matrimonial de Augusto excluyen. . ps: 176 y ss. es mss que controvertible. desarro- Ilando aquella "alia divisio de lure personarum" que consiste en que sean sui iuris o alien iuri subiectae (z. V ed. pero es cierto que en ellos se encuentra la primera raiz de la doctrina de la personalidad. despues de haber anunciado la exposition del ius 'quad ad personas pertinet (I. o donde otros juristas discmTen de entes (universitates.N Parafrasis de TeOfilo 'a las Instituciones (3. No se podria desear afirmacion mss explicita de la pertenencia de los siervos al nfunero de las personas. PEROZZI. En cuanto a la palabra capacitas. Kiel. aunque resulte para los juristas algo natural que el siarvo sea objeto antes que skajeto de derechos. Por el contrario. por ejemplo. Por eso.) que nosotros acostumbramos reunir bajo aquella denomination. ad verba of oildtat apeoonun Brag Ix xpon(bxon. continua proponiendo como "summa divisio de lure personarum". Los terminos a traves de los cuales la jurisprudencia romana intenta aclarar sus ideas sobre la position del individuo (nunca 2 ConfrOntese sabre el asunto.50 PARTE GENERAL la latinidad aurea y dominante.en el derecho y en a/ dogma cristiano]. comienza por seiialar que "in potestate aunt servi dominorum" (r.06... 8). la palabra persona no se encuentra nunca. 52). en 1. es decir. obakov tiecrlamov xapaxtruAovrat. etc. 1st. neva a dar a la palabra un colorido y una dignidad espiritual: por ejemplo. como equivalente de hombre. y no jurists. SCHLOSSMANN. 1.. 9) . a la que distingue mitre Iiberi y servi (r. la imitation del lenguaje de los teologos cuyas discusiones giran alrededor de las personae ( apeoonEa ) de la Trinidad. en la terminologia romana. en Cfr. cierto. como se ha visto. dada por PAULO en D. 3 § 1. pero que me parece preferible a la de Ammons°. en consecuencia. Ma.. BESELER. nullum Caput hab (e) t. ps. ser capite dentinutus (o minutus) 4 : de donde vendria el hecho de traducir caput por "posicion juridica". como cuando uno de sus miembros sale de ella por emancipation o entra a formar parte de otra por adoption o znatrimonio eum mane (capitis deminutio minima de la terminologia posterior) $.". como en 13. en consecuencia. 4. llamaba (in e6otoxol a los esclavos (cfr. Caput signifies. 1. Contributi. "Stud. 26. 5 No por nada cblaboraba en las Instituciones aquel mismo Te6filo. p. y se dijo sufrir una capitis deminutio. e Doc.s tarde. o de la position que ocupaba en la familia. iv. son los de caput y de status. la que indica. 369 y ss.. o un liberum caput. 5. 5. la que expresa cualquier posiciim o situation y. Sole los bizantinos dieron un paso decisivo conforme a las tendencias mss sutilmente especulativas de su pensamiento: la maxima servile caput nullum ius habet. principalmente individuo human. aludiendo a la position de Atilio Regulo como prisionero de los cartagineses (y. Mucho mss importante es. § 4) serous. La ilusien moderns de un significado teethe° derive del comprobado tecnicismo de la expresion capitis deminutio. en el lenguaje de los clasicos. 3 § 1. cabeza y. rv. individuo. 5. 4 Asi tambien HORACIO (Caren. ante todo. . privado del status libertatis). 4. Por otra parte.. 1 pr. la perdida que un individuo sufre de la libertad. 16. la ex- presto:in fue usada con relacion aI individuo. Los SUJETOS DEL DERECHO 51 de is llamada persona juridica) con relacion al ordenamiento juridico. la palabra status. Hipthesis. p. y es este el Unico lugar de las fuentes latinas en que caput signifies precisamente capacidad juridita5. El use originario de capitis deminutio debio ser con relacion al grupo. la llama capitis minor. 92. 1940. como en D. esta acepcion de la palabra no es corriente entre los clasicos. como cuando uno de los ciudadanos pierde la civitas libertasque (capitis deminutiones maxima y media de los juristas). Pero tambien aqui es necesario cuidarse de la tendencia a buscar en el lenguaje de los antiguos un sentido dado que se acomode a las ideas rnodernas. 50). 42). 3. fuera de la conexian con deminutio y dminuere. en este sentido. o de la ciudadania. que puede ser indiferentemente un servile caput. o sea la familia. se vuelve en las Instituciones justinianeas (1. que disminufa en un miembro: sea este grupo el populus. que. y adquiriendo asintsmo para si creditos y deudas naturales). la prueba de la vide. La doctrine romanistica no puede dejar de seguir el ejemplo de los viejos juristas. la capacidad de obrar. De . Pero hay que observer que el derecho romano exige. COMIENZO Y EXTINCION DE LA PERSONA FISICA • Para que un hombre (sea o no sujeto de derecho) exista. la situation del individuo frente al ordenamiento juridic°.plena capacidad de obrar aun siendo incapaz de derecho (asi. como se ha iefialado. no me parece alcanzada la demostracion de que capitis deminutio y status contemplen siempre y solamente la position del ciudadano en la familia. La capacidad de obrar puede falter a individuos dotados de plena capacidad juridica: asi. con relaciOn a la persona fisica. el pupil° salido de la infancia. en particular. el inf ante sui iuris. es necesaria la complete separation de su cuerpo del cuerpo materno. aunque sea con le asistencia de una autoridad protectors (asi. adquiriendo derechos pare el patron y. es decir la aptitud. mientras reconozco que la expresion capitis deminutio se refiere en la mayoria de los casos a la minima. 2. organizando en torno a los tree status las reglas fundamentales acerca de la capacidad juridica8. y que. reconocida al individuo por el ordenamiento juridico. obligandolo. se puede tener. que es titular de su patrimonio.esta se distingue hoy netamente. es incapaz pars todo negocio juridico. que se llama nacimiento.52 Pawn =URAL consecuencia. que debe ser suminis- trade por quienquiera que tenga interes en ello. aunque en alguna parte divergentes de las doctrinas recibidas. haste donde sea posible. como hombre libre (status libertatis) o como ciudadano (status civitatis) o como padre de familia (status laminae). que la palabra creadora de los negocios juridicos sea pronunciada por el individuo !nil= que se beneficia o queda vinculado. no coinciden con las sostenidas por Cou. . Capitis deminutio (1922). el esclavo puede contratar. de hater declaraciones de voluntad (negocios juridicos) con el efecto de modificar de cualquier modo las relaciones de derecho existentes. dentro de ciertos limites. debia ser produ- 6 Las ideas expuestas. Y es edemas necesario que el hombre nazca vivo. Saggi cri- tici su le Iona del diritto romano: I. por otra parte. obra el mismo con la auctoritas tutoris). Sc. mss en el mundo de los prejuicios que en el de . parecerla violada por la afirmaciim de que "qui in utero sunt. los . 'el problems fue resuelto de distintas formes. ni otros pueden pretender adquirir derechos . pars regular el status del individuo ya nacido. ps. por una parte. 3 y as.prevalecia y hie acogida tambien en el derecho justinianeo. en principio. A. en particular el movimiento o la res- piracion. y que a este fin se puede nombrar. Las dos expresiones son aproximativas: al feto todavia no nacido no corresponden James derechos y obligaciones. un administrador especial llamado curator ventris. por otra parte. 1. que.". se toman en cuenta presupuestos que existian al tiempo de is conception y no al del nacimiento (asi pare establecer si el nacido 7 Asf. nueva aerie. 15. =ECHO 53 cida. Giur. 26). 1942. Los romaktos se detuvieron tambien sobre el problems de si puede ser reconocido coma hombre el Or que. en verdad. La regla que requiere el nacimiento del hombre pare que se tenga un sujeto de derecho. R. It. y. rinicamente es verdadero. tambien. en cambia. en cambia. nacido de mujer. AMOR0111NO. demostrando que el reel& nacido hubiese emitido un vagido.por conducto de un sex que vivid solamente una vide intrauterine.. solamente en este sentido se puede admitir que los romans reconocieran el requisito de is Hamada vitalidadl. in toto paene Lure civili intelleguntur in rerum nature ease" (D. Los sn. que muchas veces.li• realidad) . cuya doctrine . no tenga forma humans (criatusa existente. que al concebido le quedan reservados. me convene. Pero parece poder deducirse de las fuentes que corresponde la afirmativa cuando la • norms considers a la procreation como tftulo de merit° pars los padres (especialmente para el ius liberorum correspondiente a la mujer que hays pro- creed° cierto ntimero de hijos). derechos que se Martin en el cuando nazca. No se considers nacido vivo al aborto. is negative toda vez que se tratara de ver en el monstruo a un titular (aunque sea momentimeo) de derechos y de obligaciones. .rrros Daq. y que procede. especialmente en materia de sucesiOn. 5. segCm la doctrine (aparentemente rigurosa) de los procu- ieyanos. "Riv. ni siquiera si es ye capaz de respirar.A. sabinianos. afirmacian que la tradiciOn cientifica ha traducido en la maxima "conceptus pro Lam nato habetur". consideraron que era suficiente ctialquier sign. el derecho justinianeo. En cuanto a la muerte del hombre. ps.". No veo. Giur.premuerto al hijo si impuber prefallecido al padre si el hijo era . Para una mis amplia discusion. la de evitar la indebida asunciOn de la ciudadania por parte de quienes no tengan derecho a ellag. 1 y ss. repetida muchas veces en las Fuentes. xxxur. cfr. ps. para el tiempo en que se cumpla la edad prescrita. status que se determine con relation al de in madre. la sujecion del individuo 'al impuesto llamado capitatio. Ver declaraciones y certificados en mis Negotia. libre o esclavo.54 PARTE GENERAL es ciudadano o peregrino. de que ninguno puede sacar ventaja de una gestation no llegada a termino: puede ser que algun texto haya podido ser interpolado o glosado en este sentido. en cambio. regulando el caso especial en que las personas en cuestion sean padre e hijo. no ya porque vieran en eI concebido un posible conduct° para la adquisicion de derechos. tienen pars los provinciales el fin de asegurar. muriesen en el mismo si- niestro. Conceptus pro iam net° habetur. AumarrAmo.. considera . 1923. En la hipotesis de que varias personas. 1st. Convengo con ALBERTA- RIO tambien en atribulr al derecho posclasico la regla por la cual pare determiner el status del sujeto nacido fuera de matrimonio se tenga en cuenta ora el tiempo de la conception ora el del nacimiento. Milano. el derecho clasico las considera muertas en el mismo instante. Studi di dir. 83 y is. El derecho clasico tiene en cuenta la conception cuando se trata de establecer el status de un hijo nacido de justas nupcias o la posici6n hereditaria del hijo respecto del padre. n". 1 a 3. Sobra el terra. de las cuales tenemos ahora ejemplos abundantes para Egipto. 1933. con relacion al correspondiente status del padre) 8 . Y es natural que asi sea: porque in paternidad esti toda en la conception.". en que sentido g atribuye a los justinianeos In afirmacion. . ahora "Arch. la maternidad este.). ps. Dir. corresponde observar que la prueba incumbe a quien tenga inter& en acreditarla. sin que se pueda establecer cual fallecio primero. sin embargo. 23. Rom. cfr. 1934. y para los romans residentes. cuando se trate de establecer el status de un hijo nacido fuera de justas nupcias. emparentadas entre ellas. El derecho romano no conoce actas del estado civil: las declaraciones de nacimiento presentadas a la autoridad pablica. de modo que una pudiese adquirir derechos y obligaciones como consecuencia de la muerte de la otra. en el parto. o la pertenencia a diversas agrupaciones. en cambio. rom. 1 y ss. 43 serie. tiene en cuenta el nacimiento. en "Bull. Pero solamente porque los clasicos re- hulan expresar un "truismo" semejante. seem el que resulte mss ventajoso al recien nacido. y en fin —consecuencia de uno y otro fenomeno-- el lujo desenfrenado de las clases pudientes. y en los primeros del Imperio: las grandes masas de prisioneros que procedian de Las guerras trasmarinas. Corwin a todos los pueblos antiguos. de plebeyos que se haclan conceder por las grandes familias la posesien precaria de tierras. a travel de las frecuentes concesiones de libertad (manumissions). la cautividad de guerra. no basta al mismo efecto para el derecho romano. y que el trabajo servil Ilegase a elizninar al trabajo libre. fueron necesarias. para distinguirlos. EL "STATUS LIBERTATIS": L1BRE Y ESCLAVOS El nacimiento de un hombre. Sin embargo. gran relieve en los origenes de Roma: no solo los esclavos faltaban en. mas importante de lo que en realidad fue: la economia servil. Los SUJETOS DEL DERECW) 55 § 3. y fuera de Italia se encuentra solo en las ciudades mas ricas. la familia plebeya. el fenomeno de la esclavitud parece. en predominio politico de esta masa cosmopolita y advenediza sobre los ciudadanos romanos. mks la concurrencia de los comerciantes romanos a los grandes mercados esclavistas de Grecia y de Asia Menor. hijos y nueras) bastaban para ayudaF al pater familias en el cultivo del fundo. la esclavitud. Selo como consecuencia de las guerras victoriosas.•para quien lo contemple a traves de las descrip- ciones que se refieren a la capital. que por derecho moderno es suficiente para que se le tenga como sujeto de derecho. es decir. introdujo en la familia romana . que domina en Roma. la esclavitud no tuvo. cuyos miembros libres (mujer. las leyes restric- tivas de las manumisiones. mien- . hicieron que los esclavos adquirieran en la metrepoli el predothinio numeric°.este elemento nuevo con tanta frecuencia como para sentirse la necesidad de dar a los hijos de familia. sin embargo. sino que tambien el antiquisimo patriciado habia recurrido con preferencia a los servicios de clientes. dominado como esta por la distincion entre libres y esclavos. tiene en las otras partes de Italia un predominio menos incontrastado. y por eso definida como una institucien del ius gergium (en el sentido mks amplio). el nombre de libert Pero la mayor difusion de la esclavitud se tuvo en los Ultimos siglos de la Reptiblica. bajo Augusto. que fue siempre la fuente principal de . Para impedir que el predominio numeric° se trasformara. tener del patrOn mismo la asignacien de un pequerlo patrimonio (peculium). pero que da lugar a la obligation del patron de responder. Roerovzzv. favorecio nuevamente las manumisiones. Storia economic* e social* dell'imp. una posicion particular: el esclavo puede realizar vilidamente actos de adquisicion del domino o de derechos reales. con las paces referencias que sobre ella contienen. con el nombre de homo. inalienable. Y in la Ultima &pace de la historia de Roma. cuando las grandes guerras de conquista hubieron cesadp. en cambia. suplantada por el colonato y por la trasmisian hereditaria de los oficios: no poco influy6 en la misma direccion la enseftanza cristiana que. y. Si estas reglas. CICCOTTI. y passim. Macerate". Sarum. en el C6- digo. y con ellas las . por las deudas que el esclavo contraiga ante terceros. ps. 141 y es. Univ. 11 traT1107d0 della schiattita. coma la institucion esti en el °caw". y. no son tecnicrunente inconciliables con la substmcion bajo el concept° de case. y otras anilogas.56 PAR= GENIM ►L tras en los vastos territorios de las provincias la esclavitud es excepcional. Mrrist. Ii lavoro libero nel mondo roman*. cuando las antiguas ciudades fueron perdiendo su lustre y todo el mundo romano se nivel!) a la medida de las provincias. tambien la esclavitud se hizo mss rare. en las ejem- plificaciones de las distintas categories de cons. ps. con el efecto de que el patrimonio hereditario vaya. 1899. en el "Annuar. con el efecto de adquirirlos pare el patron. entre las cosas. grandes captures de prisioneros. cfr. al patron. la pordan de terreno en que as sepultado. pare todos En. Kleine Schriften (Escritos menores). En la compilacien de JIISTINIA2i0 la esclavitud figura siempre como institucion vigente. el esclavo as considered° principalmente como objeto de dominio y de contrataciones entre los fibres. constituye. Firenze. que solo de hecho as suyo. dentro de los limites de Is asignacion. Desde el punt° de vista del derecho. 157 y ss.. las constitutions de los Ultima siglos muestran. 1933). . mientras en el Digesto se le dedican amplisimas desarrollos. como tal. y lo encpntramos. as decir. Lo que no impide que sus caracteristicas de criatura sensible e inteligente le reserven. puede ser instituido heredero por un extrafio. capaz de cometer delitos pdblicos. roman (trad. Sobre is evolution de la esclavitud. por su intermedio. 1905-1906. predicando la igualdad entre los hombres. puede ob. trasforma en locus religiosus. SoLAzzi. una verdadera y propia derogaciOn el que sea el esclavo considered° como destinatario de normas penales. Torino. pero. se verifica el Ws postliminii. felts. no es considerada iusta servitus la del ciudadano romano que sirve en el extranjero como prisionero de guerra. la observancia de las que se consideraban buenas normas de guerra en el mundo antiguo. si habiendo comprado mediante su peculio is propia •libertad. ocupable como cualquier otra res nullius. 48. 4) podia enunciar el ptincipio de que "omnibus legibus servi rei hunt".. renacen sin cambio alguno. injustos obstaculos a su mantunision: coma si hubiera sido sustraid. y. determine su cesacien. Sin embargo. y que la prision de guerra habia extinguido. en determinadas hipatesis. declared° libre ell el testament°. a condition de que rinda cuentas de una aciministracion. hace que su condiciOn no sea entendida como de mero hecho. por ejemplo. el consentir al esclavo present. una verdadera comunidad de derecho entre romanos y extranjeros. o.c•3nseguir que el heredero acepte is rendicien de cuentas. todos los derechos y obligaciones que se concentraban en el ciudadano. respecto a ells. is esclavitud subsiste desde el momento en que se verifice . Pero si llega a volver a entrar de cualquier manera en las fronteras del Estado. el amo no lo rnanumitiese. sujeto a pena ya las xa Tablas fijan.' qukui solamente por derecho . en fin (pert. o si el siervo. Solo aquellas situations . en consecuencia. 12. is pens de Is praecipitatio e saxo (desde la rocs Tarpeya) pars el esclavo culpable de hurto flagrante. . si ningfin acontecimiento is elimina. Cussnum (D. antes bien. que imports no solo la readquisicien del status libertatis. no llega a. 2. asi.justinianeo). El hecho juridic° por el cual el siervo deja de pertenecer a un patron sin pasar al dominio de otro (en especial la derelictio) hace de el un servus sine domino. antes bien. sino tarnbien que este se considere como si jamis se hubiera perdido. en Is edad imperial.arse por via extraordinaria ante el magistrado contra el patron que oponga. A is idea de esclavo no es indispensable la de un amo actual. en la epoce imperial.la cause que Is pro- voca (sea el nacimiento de madre esclava u otra causa sobreviniente) halts la muerte o haste que una declared& de voluntad del patron (manumissio) u otro presupuesto reconocido por el ordenamiento juridic°. MU grave derogation es. el prisionero muere esclavo. sin embargo.o por el heredero el testamento en el cual el antiguo patron le concedia is libertad. Aunque la esclavitud• sea definida como institucien del ius gentiUm. tratindose de una condicio personae. Los susirros DEL DERECHO 57 como tal. Giur. 1927. 20. como por ejemplo las leyes augusteas sobre el matrimonio. y que normalmente es participe —salvo las excepciones que veremos en el parrafo siguiente— tambien de los status civitatis y familiae. ps. en efecto. no renacen: una nueva toma de posesion de las cosas. no solo lo hacia incapaz de testar sino que anulaba el testamento anteriormente otorgado. Scritti Ferrini. 175 y ss.. RArn. ps. El esdavo manumitido. 288 y ss. la perdida de la libertad (capitis deminutio maxima). ps. Milano. 1927. 1947.. 19 y es.. La inferioridad de la posicion de los libertinos actaa sobre todo en el campo del derecho en el sentido de exclusion de determinados cargos. socialmente. alrededor del 81 a. ingenuos y libertinos: ingenuos son los que han nacido libres y permanecido siempre como tales. Dir. ps. It.". en p.. y en otros escritos. Sc. C. Cornelio Silla. LEVY cit. BESELER. libertinos los que nacieron esclavos o de cualciuier manera sufrieron una. Messina". etc. que desde el punto de vista del status libertatis no se distingue de los otros libres. es discutida: cfr. desde este punto de trista.. un resur- gimiento de la affectio maritalis. a la cual (lo mismo que a su contraria) los romanos dan tambien el nombre de status. aprobada por los comicios a propuesta de L. 1. 1925. sin embargo. Rom. n. "Riv. Para una grave y temporaria excepcion al principio del posthminturn. esti. de un nuevo matrimonio. y ahora SoLezzr. 192 y ss. de distribucion en pocas tribus pard hacer menos efectivo su voto politico. y en parte tambien juridicamente. "Bull.. "Rev. puso remedio a este estado de cosas estableciendo que el prisionero muerto como tal se consideraba fallecido en el momento de la captura (fictio legis Corneliae) 11 . Una ley Cornelia. 1. 69. 45. pero tambien en instituciones del derecho privado se hace sentir a veces. ps. Fundac.". 1926. 105 y ss. serfan el punto de partida de una nueva posesiOn. en una posicion especial. muere esclavo. Savigny". . iusta servitus. "Annali Univ.58 PARTE GENERAL que aun teniendo relieve juridic° son esencialmente de mero hecho. como la posesion y (en el concepto romano) el matrimonio. daba lugar a consecuencias perjudiciales en materia de sucesion testarnentaria. ver el estudio de E. que conceden a las madres mas prolificas las ventajas comprendi- La estructura de las dos instituciones. 1st. GUAR- Nriu-Crveri. Se distinguen. quitando al ciudadano la testiimenti lactic) activa. 35. La regla por la cual. de la que fuerdn liberados. al moils' el prisionero de guerra sin que el posliminio se haya verificado. especialmente pare el derecho clisico. respecto a la que habla sido mujer. en la primitiva Roma estaban muy reducidos los . se extendia por todas partea de la Italia peninsular. pero formalmente puede considerarsele vigente en todas las epocas del derecho roman. EL "STATUS CIVITATIS" Ademas de la libertad. C. y es diversamente aplicado. . § 3. fijan el mitten) minima de hijos en tres para las mujeres ingenuas y en cuatro para las libertines. el principio sufre. 89 a. 620 y as. § 4. La aspiration de los aliados italicos a ser recibidos entre los ciudadanos. Romische Geschichte [Histo- ria romans]. bajo la Republica. orden o raza dominante son ciudadanos de pleno derecho. muchas atenuaciones. 1926. Berlin. asi. y xxv. es =is. no comprendida en la verdadera Italia. aunque mucho mss condensado en las regions prOximas. mart. §§ 3 y 4) que el libertino permanece en. pa. solo raramente mediante anexiones y mss a menudo mediante alianzas (foedera) que dejaban a los habitantes en la condicion de extranjeros. cierto modo ligado al antiguo patron. Ciudadanos de pleno derecho eran. originariamente. ante el cual (patronus) toma el nombre de libertus. entre los mismos habitantes de muchas ciudades subsiste. de cualquier manera. ademas de los habitantes de la ciudad. maxime en la edad mss antigua. (lex Plat tia Papiria. Como es sabido. no superaba en su conjunto los veinticuatro mil kilometros cuadrados". una distincion segim la cual solo los pertenecientes a la clase. sino 12' Me valgo de los efilculos de Brt. o como cuando se prohiben a los senadores las nupcias con estas ultimas. cuyo territorio. Los STJJETOS DEL DERECHO 59 das bajo la denomination de ius liberorum. pero.derechos politicos de los plebeyos. La supremacia de Roma en Italia se llevO a cabo al principio. o al menos estan muy reducidos los derechos politicos de los demas. con- diciOn para ser sujeto de derecho.). recogida desde la epoca de los Gracos en el programa de la democracia romana. Veremos posteriormente.ocit. como veremos. la ciudadania es. los de las treinta y una tribus rtisticas. el Estado de los pueblos clasicos se identifica con la ciudad y con su comarca. solo pudo ser llevada a la practica como consecuencia de la guerra social . a la Italia Septentrional. en 'el estudio del derecho de familia y de sucesian (cap. segan que perteneciesen a una comunidad ciudadana preeidstente a la conquista romana y que Roma hubiese dejado subsistir (peregrini alicuius o no estuviesen organizados en ciudad. este era negado a los dediticii por no concebirse un ius civile donde falta la civitasn. a #stos les falta. Aunqu'e la consecuencia es mss doctrinal que practice: de hecho. Nicerene sull'organizzazione della Giudea sotto it clominio ram.60 PAR= GENERAL denominada Galls Cisalpina. 1934. y a falta de organs legislativos que puedan modificarlas provee la costumbre. hoy por muchos combatida: cfr. Eran dis- tinguidos en dos categories. ya porque ninguna ciudad hubiese tenido nunca asiento en ese territorio. o por lo menos fprnialmente independientes. . en el sentido de no poder invocar pare si otras normas que las del ius gentium.. y LuzzArro. 210 y ss.. nota 17: MOM - otuxo. 63. Verdaderos apolidi. en "Annan Sc. que trasformaba a Italia en la mss enorme civitas qua la antigiieclad hubiera jamas visto. siendo reconocido en general solo aquella comunidad juri- diva con los ciudadanos que results de las relaciones del ius gentium. estaba bien lejos de agrupar en un solo organism politico a la poblacion de todo el territorio sujeto al nombre romano. aquellos libertinos que han sufrido durante la esclavitud penas infamantes. Norm. ps. la posiciOn de unos y de otros era igual. no solo de derecho sino tambien de hecho. "Stud. las provincial ocupadas mediante las conquistas trtuunarinas o trasalpinas quedaban siempre habitadas por extranjeros (peregrini). sobre el terra. Sup. 89 y ss. son los dediticii Aeiiani. 1936. et Docurn. y a Sicilia la ciudadania les fue concedida solo bajo la dictadttra de Cesar o inmediatamente despues de su muerte. es decir. las leyes y costumbres ya vigentes entre los varios pueblos continuaron siendo aplicadas en las relaciones entre individuos de la misma nacionalidad. los segundos.". An- te el derecho roman privado. di Pisa". pero mientras los peregrini alicuius civitatis gozaban de un ius ciuile propia. stibditos. Pero aun este movimiento. 3. ps.) considera dediticiorum numero. por lo menos. adonis de los citados en la p. la posibilidad de contraer relaciones que puedan referirse al derecho de una ax Tal es. 2. la teoria dominante. ya porque la eluded preexistente habia sido disuelta pare castigarla por su resistencia (peregrini dediticii): los primeros eran aliados de Roma. y que la ley Aelia Sentia (a no 4 d. C. Los SUJETOS DEL DEREClio 61 comunidad politica cualquiera. 5a ed.. los antiguos habitantes del Lacio. o si deriva de la fusion de varies comunidades de diverse origen". por lo menos temporalmente. . Con respecto a Egipto. del foedus latinum. por una u otra razOn inferiores. a los cuales las fuentes distinguen en tres prisci. y toda la confederation latina. o por los etruscos. la masa de egipcios. por lo menos desde que Ia plebe obtuvo relieve politico. que habrian sometido a una poblacion latina preexistente (come muchos factores harian considerar). pero. las relaciones entre la ciudad y la restante poblacion latina se hicieron cada vex mas intensas. por otra. en. los estratos etnicos en que se dividia la poblacion. si antes no han pertenecido. en consecuencia. ante todo. que para fijar los derechos del fisco sobre las herencias vacantes toma en cuenta las diversas situaciones personales". ciertamente. espec. luego los de las ciudades griegas dispersas en Egipto. Storia. Prisci latini son. eran bastante numerosos. Ps. En ciertas provincias que ya antes de la conquista romana habian sufrido cambios complejos. iuniani. Y fueron. se distinguen de los peregrini alicuius civitatis principalmente en el derecho sobre todo por estar. sujetos al impuesto de la capitatio y (por lo menos en ciertos territories) por estar excluidos tambien de las concesiones individuales de la civitas Ruvuma. fueron con cluidos nuevos foedera entre Roma. en las ps. a otra comunidad ciudadana. en paridad de condiciones con las otras ciudades. y 43 y ss.. 15 y ss.. Una posiciOn intermedia entre ciudadanos y peregrines es ocupada por los latini. 245 y 265. en algiin periodo. lo cierto es que. Quiza Roma misma fermi parte. epoca historica. Los otros deditieii. y todavia otras categoriai. que en las provincias helenas parecen tomar el nombre de krtteloyot. por una parte. 14 Es el llatnado yvcilgtov del 15toc 16yoc: cfr. 25 MIS opinions sabre la materia Ias he expuesto en la citada Scoria. coloniarii. No es este el lugar para detenerse a examinar la cuestiOn de si Roma ha sido fundada por los latinos (seem lo quiere la tradition). nos da Ia expresion completa del fenOrneno: al lado de Ios ciudadanos romanos (diversamente tratados seem que fueran ingenuos o libertines) esten los pertenecientes a la comunidad griega de Alejandria Ale t avbeeig). un documento de la primera epees imperial. a partir de la dictadura de Cesar. y se facilito de todas maneras la adquisiciOn individual de la ciudadania. la capacidad de concluir con los romanos negocios solemnes per aes et libram. Se Daman latini coloniarii a los pertenecientes a las colonias latinas. conferida. entre otros casos. avar„ 3. son considerados por la lex Iunia Norbana (alio 19 d. latini iunriani los libertinos que. La latinidad coloniaria fue. de la reciproca capacidad matrimonial no se menciona en las fuentes juridicas. se admitiO bastante pronto que los latinos presenter en Rorta en los dial de votacion comicial pudieran participar en ella. por On al distrito de los Alpes mariti- -nos. y a su In SALVIANO. pero estfin privados de la capacidad de testar. mientras las ciudades latinas conservaron su constitution politica y. o commercium. concediendola. 212). pero privados del status civitatis.?) como libres. para la ocasion. las concesiones parciales han sido tantas como para convertir en excepcional la falta del connubium. lat. los Inas favorables. la propia legislation y jurisdicciOn. habiendo sido manumitidos en forma no solemne. tienen. pues. a todo latino que hubiera desempetlado una magistratura en su ciudad natal. En el terreno del derecho privado se reconocio a los latinos el llamado ius commercii. a las colonias en las que fueron admitidos. Se llaman. La posiciOn de los junianos es muy inferior a la de los otros latinos. en fin. por Vespasiano a Espaiia): solo que en estas ocasiones se van derogando uno tras otro los privilegios que los latinos colonia- rios tenian originariamente en comun con los prisci latini. 7 (en Idiom. a una entre las diversas tribus sorteadas. ademis de los rives Romani. en consecuencia. el commercium con los romanos. es decir. es decir. . Una general admisiOn del connubium. en contravention a la prohibiciOn de la ley Aelia Sanaa. Adv. por lo menos.62 PARTE GENERAL entre los foedera de los romanos con las diversas ciudades itali- cas. tambien los latinos.. la misma condiciOn se imponia a los esclavos que hubiesen sido manumitidos antes de los treinta afios de edad. 53. es decir. y se admitio ademas que fuesen reciprocamente tutores y pupilos. con el resultado de que en tales se trasformaban tambien los descendientes de los participes romanos. y fue elegantemente expresada con las palabras: vivunt quasi ingenui. a regiones integras (por ejemplo. moriuntur ut servi". siendo agregados. en efecto. pero de las fuentes literarias resulta que. C. Patr. y mas en la edad imperial. cfr. nattsvu]dtaiv. es decir. la segunda. xatd t]iiv oixovuivriv 3t[oka]eictv 'nouoicov. vovr. especialmente los dediticii. lo que llevaba a suponer que la palabras exceptis dediticiis se encontraran originariamente tamblen en el pasaje de ULPIANO. [navt6.ex novo la position de las comunidades deditieias. ir . praeter dediticios (o dediticias). de que se excluyeran de la concesiOn de la ciudadania algunas infimas categorias de la poblaciOn. por una constitution dictada por Antonino Caracalla. que deriva —como se ha visto- de la premisa del Estado-ciudad. [u]ivovto. xicop[Lc] ziov [80i]t tt. itsvuo. tot. en efecto. de legados y fideicomisos). una de las etapas hacia la trasformaciOn del Estado-ciudad en monarquia mundial fue la concesion de la ciudadania romans a todos los habitantes del Imperio. en el nQ 40 de la coleceiem de los papiros de Giessen (i. MEYER) asi (las integraciones estan entre corchetes): 4710. 17 El texto. llena de lagunas. y. porque la palabra no). no la frase en que se concede la ciudadania. como si la manumisiOn no hubiese tenido lugar (con la consecuencia de que estos libertos pueden ser objeto. C. onini genere civitatum nianen- te. fue integrado por el editor (P. sino aquella en que se declaran conservados todos los aoktreiluatu: subsistiran. las palabras xcopti.v. 125 .). 1910). es decir. 1.. la duda planteada hate tiempo. seem la tradueciOn que parece mejor omnibus. Seritti Giur. twv bebeinxicov limitarlan. encantrada en un papiro de Egipto.. ps. Seem una diverse interpretation. ps.y ss. Los SUJETOS DEL DERECHO 63 muerte los •bienes vuelven al antiguo patron iure peculii . estaba destinada a morir con este. pero habria que regular . Tanto una como otra tesis dejan dudes: la primera porque la construction gramatical resultaria forzada. La opinion prevaleciente refi- tie) primero las palabras finales al b ibcout (concedo).. pared() a muchos confirmada por la version griega de la constitution. peregrinis qui in orbe sunt civitatem Romanorum concedo. ex constitutione imperatoris Antonini cives romani effecti sunt"). pero parece que. como los esclavos.0[LV . ]as otras diferenciaciones politicas. 15). Perozzi.icov. M. erg cambio. ("in orbe romano qui sunt. y considere excluidos a los dediticios de la concesiOn. * * * La organization descrita. es usada en los papiros para indicar solamente ciertos grupos privilegiados (como el . 15. la innovation es presentada como introducida por un solo acto legislativo. en el alio 212 d.. que esta publicado. sostenida especialmente por SECRE (Studi in onore di S. no se opuso ninguna limitaciOn de ese genero". 147 y ss. En un pasaje de ULPIANO (D. en suma..EVOL. 64 PARTE GENERAL De todas maneras, es cierto, por una parte, que las organize- ciones ciudadanas, aparentemente conservadas por la constitucion, no tuvieron =is que cierta autonornia municipal, sucesivamente extendida, tambien, a los conglomerados urbanos que 'no habian sido nunca civitates en el sentido del antiguo derecho public°, y tambien lo es, por la otra, que desde el primer momento los actos juridicos privados, muchos de los cuales quedan en los papiros greco-egipcios, fueron realizados conforme al derecho romano, o por lo menos segUn la idea que de este derecho se Kaden los provinciales. Lo que no quiere decir que con la constitutio Antoniana, o con las ulteriores extensiones que hicieron universal la conce- skin de la ciudadania, haya desaparecido la clistincitin entre Lives y peregrini, pues este distincion subsiste tambien en la compilacion justinianea; pero peregrinos son, en esta epoca avanzada, solo los extranjeros al Imperio. Una categorfa que no podia sobrevivir a la constitutio Anto- nia= es, en cambio, la de los latinos: es natural, por lo tanto, que despues del 212 no se tenga mencion segura ni de los latini prisci ni de los coloniarii. Subsistieron los latini iuniani, cuya situacion, aunque expresada en terminos que se refieren al status civitatis, es, sustancialmente, de sujecian personal al antiguo pa- triin; antes bien, las causes de latinidad asimilada a la juniana acrecieron con varios casos en los cuales el esclavo adquirfa la libertad sin manhmision. Y por anulogas rezones subsistieron los de- de los cretenses, el de Is guardia de corps persa, el de los *dicks de Ale- jandria) y pare distinguirlos de in masa de los egipcios, de manera que no se puede pensar en estos ultimos como en un noiltsvIAa; tambien si se nos remite al civitates latino, se observe que diffcilmente los romans habrian dado a in palabra un sentido tan amplio como para comprender en ella a los pueblos no organizados en ciudad. Mks recientemente se han intentado diversas integraciones e interpretaciones, y es ampliamente aceptada- la propuesta por Wzranum ("Amer. Jo. of Arch.", 28, 1934, p. 180), [il]ivovtoc [oZbevac ixtactitiv nok ► sevp]ciscov, yogic, etc. Con esto el emperador observaria que en la aplicacion del ordenamiento municipal, extendido por sus predecesores a todos los conglomerados urbanos de las provincial, cada uno —con excepcian de los solos dediticios— perteneceria• a una civitas. Contra la idea de una doble ciudadania, romana y local, con la consiguiente facultad de eleccion entre el derecho roman y el de las varies ciudades, idea muy difundida en los ultimos tiempos, ver ARANGIO-Rutz, L'application du droit romans en Egypte apres is constitution Antoninientze, en el "Bulletin Inst. d'Itgyp- te", 29, 1946-1947, pg. 83 y ss. Los STMETOS DEL DERECHO 65 diticii de la ley Elia Sencia. Pero en las provincias orientales las dos instituciones tuvieron rare aplicacian prictica, y, finalmente, fueron abolidas por constituciones de Jun11171.140 (C. 7, 6, 1; 6; 15, 2). 5. EL "STATUS 'AMILIAE" En fin, la plena capacidad juridica patrimonial esti condicionada por el hecipa de que el sujeto sea, por lo menos potencialmen- te, jefe de familia, no sometido a la potestad de otro. A este respecto corresponde senalat, anticipimlonos a lo que se diri al tra- terse del derecho de familia, que los participes de la civitas Ii- bertasque se distinguen en personas sui iuris y alienae potestati subiectae. Sui furls as el (o los) que no tiene ascendientes legitimos, o que ha sido liberado (emaneipatus) por el ascendiente de quien dependia: se les llama ternbien patres familiarum, indepen- clientemente del hecho de que tengan o no hijos u otras personas sometidas, como tanabien sin consideracion a la edad, que puede ser haste infantil. Alienae potestati subiectus es,. ante todo, el filius familiae, descendiente legitimo o adoptivo de urn pater que viva, sin ningqn limite de edad; en segundo lugar, is mujer que al contraer matrimonio se ha sometido a la menus, como es esencial en el derecho mis antiguo y como todavia excepciOnalmente se practice hacia el fin de la Repiblica y en los prirneros siglos del lmperio; en fin, las personas in can= mancipit, hombres libres que por rezones especiales, sobre todo a cause de delitos cometidos o en garantia de obligaciones del pater families de quien depen- dian, han sido trasferidos a extrailos en situacian cuasi servil. Las consecuencias de la pertenencia a la familia en calidad de persona alieni iuris .son, en cierto sentido, opuestas a aquellas a slue conduce la fella de la civitas: mientras, en efecto, el no ciudadano es favorecido lo mis posible (a travis de todas las reglas particulares de que se ha hablado) en las relaciones de derecho privado, pero rigurosamente excluido de toda relacion de derecho palico, los hijos de familia y los hombres in cause tnancipii son equiparados a los patres en e] ius suffragii y en el ius honorum, y estin, en cambio, privados de capacidad juridica patrimonial. ,•Tanto es asi que, por lo menos en la epoca republicana, rigen uniformemente pare todas las personas alienae potestati subiectae 66 PARTE. GENERAL las reglas ya examinadas para el esclavo (p. 56): toda adquisicion del sujeto a potestad entra automaticamente en el patrimonio del pater; todo contrato del sujeto a potestad crea, para el, una obligacion simplemente natural (desprovista de action judicial), y solo en casos particulares es concedida al tercero una action contra el pater; este puede conceder al sujeto a potestad un peculio, pero solo de hecho, mientras juridicamente los bienes permanecen en su patrimonio. Pero mientras con relaciOn al esclavo estas reglas han permanecido en vigor en todas las fases del desarrollo del derecho romano, respecto de los sujetos a potestad libres (y de los hijos de fam,ilia en particular) se han ido modificando. Asi, al lado del pecu/ium propiainente dicho, no distinto al del esclavo, se llegO a admitir desde la epoca de Augusto un peculium castrense, que comprendfa los bienes adquiridos en el servicio militar, considerado como patrimonio propio del Mitts familias que puede hacerlo , objeto, tanto de actos de disposition entre vivos como de testamento; bajo Constantino fueron equiparados al peculio castrense los bienes adquiridos en los oficios civiles (pec. quasi castrense), y aIrededor de la misma epoca se consideraron como propiedad del hijo de familia todos los bienes que el hubiera recibido en herencia o donaciOn (bona adventicia), reservandose al padre solo el usufructo. Igualmente se habia llegado, ya hacia el fin de la Reptiblica, a.considerar al hijo de familia como posible deudor de obligaciones civiles, salvo que estas solo se hacian exigibles a la muerte del padre o cuando, de otra manera, el hijo se hiciera sui iuris Anidogamente se desarrollo, tambien, la capacidad hijo . de familia para ser parte en procesos privados. 6. CAUSAS DE DISMTNUCToN DE LA CAPACIDAD JURIDICA 1) Infames; 2) addicti y next; 3) auctorati; 4) Tedempti ab hostibus. —5)Lareligoncm ausdeimnucadelcapid:tolerancia pagana e intolerancia cristiana. — 6) Gimes, estados, profesiones: en particular, trasmision hereditaria de los oficios y colonato en el derecho posclasico. — 7) Limitaciones en razon del sexo. Capacidad de obrar. Independientemente de las reglas que se vinculan a los status, el derecho rornano conoce varias situaciones que sustraen al sujeto Los SUJETOS DEL DERECHO 67 alguna parte de su capacidad juridica, limitando, de cualquier modo en su desventaja, la esfera en que normalmente puede ejer- citarse la libertad de action del particular. Cada una de estas situaciones es propia de una u otra epoca, o asume en los distintos periodos modalidades diversas. 1) En el concepto de infamia se comprenden varies iristitucto- nes del derecho antiguo. Con el suele vincularse, errOneamente, la pena que en las m Tablas se establece contra quien, habiendo actuado como testigo o libripetzs en un negocio juridic°, se rehusa a testimoniar en el momenta de la eventual controversia cuanto ha ocurrido bajo la action de su vista: la sancion esta expresada con las palabras improbus intestabiti,sque esto, y en ells se suele ver, edemas .de la incapacidad pare tester y para actuar como testigo (intestabilis), tambien una exposition al public° desprecio como hombre malvado (improbus) 1". Mas exactamente se vinculan con el concepto de infamia los casos en que un ciudadano es al- earned° por la nota censoria; es decir, aquellos en que, en el act del censo, el magistrado, teniendo en cuenta los antecedentes politicos o privados del ciudadano, lo excluye de la lista de los senadores o lo traslada de los equites a los pedites, de una clase mas elevada a otra inferior. Y asi tambien el ciudadano alcanzado por la note consular, es decir, el que presentando su candidature a cargos ptiblicos la ve rechazada por el consul en ejercicio (nomen non recipere). • Sin embargo, no tiene lugar, en estos casos, una limitacion propiamente dicha de la capacidad juridica, y menos atin en el terreno del derecho privado. Una lirnitacien de la ca- padded por rezones morales existi6 cuando algunas categories de 18 La interpretation es probablemente erronea: improbus esto =- sea maldito no podria ser una sanciOn juridica. Una tardia glosa griega (citada por MANIGK, Enciclopedia de PAITLy y Wissowa, voz Intestabilis), que traduce improbus intestobilisque can 4166xtuog xat dticityrupg, nos da, en mi opinion, la clave del enigma. En los documentos que se refieren a Los pagos la moneda toma el nombre de proba, es decir, verificada como buena, resistente a la prueba. Ahora Bien; esta probatio (80x iltarria ) se confundia, cuando la moneda no era todavia acufiada, con la pesada del aes rude, y era, en consecuencia, funciOn propia del portador de la balanza, libripens. Ser improbus quiere decir no poder ya probare, es decir, quedar excluido para lo futuro de la funciOn de libripens, como ser intestabdis expresa, en los origenes, nada mas que no poder ya hacer de testigo. Asi se observa en ellos la pena del taliOn. Diversa tentativa de interpretaciOn en WENGER, Istituzioni di diritto processuale eivile roman, p. 188, n. 30. 88 PART! GENERAL personas a quienes la opinion pablica consideraba ignominiosae, fueron comprendidas en las clausulas del Edicto pretorio que prohibfan postulare pro aliis, es decir, representar a terceros en juicio. En la lista quedaron comprendidos los hombres" que hubiesen ejercido oficios deshonestos, y entre egos el arte teatral y la gladiatura; los bigamos; el que hubiese desposado a una mujer en segundas nupcias antes del afio de la disolucion del matrimonio, aunque lo hiciese eon el consentimiento del padre de ella; los condenados por delitos publicos, y . tambien por algunos delitos privados; en fin, los condenados en los procesos civiles de deposit°, de fiducia, de mandato, de sociedad, de tutela. Pero aunque la sand& edictal partiera de una reconocida ignominia, ni esta palabra ni otra equivalente figuraba en el Edicto, que se limitaba a establecer las prohibitions cicadas (cfr. GAYO, iv, 182); solo JUSITNIAN0, trasladando al Digest() la cllusula edictal qui pro alias ne post-Went (D. 3, 2, 1), ha llamado infames a los alcanzados por las sanciones pretorias; antes bien, ha inventado el nuevo rubro "de his quit notantur infamia". Aparte del efecto ya seiialado, is infamia produce tambien otros que derivan, sin embargo, mas de is discretion del magistrado que de normas generales. Asf, puede ser declared° inaceptable el testimonio de un inf erne; puede ser facilitado el ejercicio de la querela inofficiosi testamenti a los parientes cercanos que se hayan vigto postergados por un infame; y entre varios tutores testamentarios son preferidos como administradores efectivos los no infames, aunque los infames esten dispuestos a dar caution y los otros no. Precisamente porque son en gran parte discrecionales, estas sanciones pueden ser. aplicadas a personas que no pertenezcan a la lista de los infames pero que ejercen oficios equfvocos o repugnantes (personae turpes), por ejemplo, los praecones (pre- goneros yOblicos), los circitores (mercaderes ambulantes), los Ii- bitinarii (sepultureros), etc. 2) Una situation que pertenece exclusivamente al derecho mas antiguo es la de los addicti. En ella caen los deudores contra quienes se ha iniciado el procedimiento de la manus iniectio (infra, p. 127): el deudor addicebatur por el magistrado al acreedor, 10 Las mujeres estaban exciuldas, como tales, del postulare pro alias: pero en las categorlas correspondientes a las catalogadas, tambien elks *ran consideradas ignominiosac para todo otro efecto. Los SUJETOS DEL DERECHO 69 que antes de matarlo o de venderlo lo mantenia sesenta dias en su citrcel privada. Analoga es la posicion de los nexi, deudores a personas en potestad del deudor, que se dan o son dadas en prenda al acreedor con la facultad (parece) de obtener rescate mediante la prestaciOn de servicios (cfr. infra, p. 357). Mientras permanecen tales, los addict{ y los nexi son libres y ciudadanos, pero sufren las limitaciones de la libertad que derivan de la disponibilidad concedida al acreedor sobre su persona. 3) Afin es tambien la posicion de los auctorati, hombres libres que han alquilado sus servicios a un empresario de combates de gladiadores (lanista) con el juramento de dejarse were, vincire, necare. Tambien ellos permanecen Iibres y ciudadanos; .pero aparte de incurrir en la infamia de que ya se ha hablado, estan en condicion cuasi servil; tanto es asi que quien los sustrae al empresario comete hurto, como quien sustrae una cosa a otro, y que GAY() usa a su respecto la caracteristica•expresion auctoratus meus (in, 199) 4) Anfiloga es, en fin, la situacion del redemptus ab hostibus, ciudadano a quien otro ha rescatado de la prisiOn de guerra; pesa, en efecto, sobre 0, segim la eixpresion de los textos justinianeos, un vinculum pignoris, en virtud del cual este obliged° a servir al redemptor hasta cubrir el importe de la suma pagada en rescate, o una constituciOn de Arcadio y Honorio— por cinco atlos2°. 5) La religion no representa, en el mis antiguo derecho romano, una causa de reduccion de la capacidad juridica. El poli- teismo de los pueblos cla.sicos hace que con los dioses conocidos y adorados por cads ciudad o gente puedan coexistir infinitos otros, propios de otras ciudades o gentes, y que los cultos seen comuni- cables de pais a pais. Por lo que no debe extrafiar que, en la guerra, los romanos intentaran aplacar a los dioses del enemigo ofre- ciendoles sus sacrificios y votos, y que al extenderse el Imperio se acogieran en el mundo romano gran namero de dioses .y cultos, desde la recepciOn de las divinidades griegas hasta la verdadera invasion de los cultos asiaticos que tuvo lugar bajo los Severos. 20 Para la historia de la institucion (que aerie la atenuacion de una norma establecida en la segunda mitad del siglo 7.1 d. C., por la cual el redemptus se hacia directamente esclavo del redemptor), ver LEVY, Cap- tious redemptus, en "Class. Philology", 38, 1943, ps. 159 y ss. 70 PARTE GENLRAL Hasta los hebreos, cuyo monoteismo era, en rigor, incompatible con la religion romana, supieron. practicar •entre las poblacioltes de la capital un habil proselitismo, de modo que a comienzos del Principado eran muchos los que alternaban con los otros cultos el del dios de Israel. Sin embargo, alguna antigua ley que prohibia a los ciudadanos practicar cultos no reconocidos por la autoridad piiblica, 3e conocia todavia en la epoca de CicerOn, o por lo menos se consideraba que habia existido (cfr. Ciczaox, de leg. 2, 8, 19) ; en la epoca imperial la tradicion fue retomada, aparte que para suprimir su- persticiones aborrecidas y antes magicas, tambien, y en amplisima escala, para la persecution del cristianismo. Es sabido, por lo de- que las persecutions no fueron suscitadas por. motivos puramente religiosos, sino principalmente por el confliqo irreductible) entre ,1a enseiianza de Cristo y la concepciOn romana del imperio, y, como expresion prictica de este conflict°, por la resistencia pertinaz que los cristianos oponian a la orden de sacri- ficar al emperador y de jurar sobre su majestad. De todas maneras, tampoco la Ispera lucha contra la nueva religion tuvo reflejos sobre la rapacidad juridica. ltstos se vieron, en calnbio, despues del triunfo del cristianismo, impticito en el Edicto Constantiniano, del 311 En el derecho justinianeo, que lleva a termini) in evolucion legislativa de los dos siglos precedentes, los ciudadanos que por motivos religiosos son colocados en condicibnes inferiores se distinguen en tres grupos: los •paganos y hebteos; los apostatas y hereticos, y por mis gravemente perseguidos, los maniqueos. Los paganos y hebreos son atacados sobre todo en sus derechos politicos, en diante se los excluye, en general, de los cargos y oficios; los hebreos no pueden, ademas, tener esclavos cristianos ni contraer matrimonio con personas de esta religion. Para los apostatas (cristianos convertidos en paganos o hebreos) y hereticos, a la exclusion de los cargos se agregO la incapacidad para testar y donar: la herencia de los apOstatas queda para los herederos legitimos, la de los hereticos parece que fuera al fisco. El maniqueismo, en fin, es castigado como delito: aparte de la capacidad para donar y, para festal:, se les quito a los secuaces de esta herejia tambien la de recibir herencias y legados y de contratar a cualquier t1tulo, y respecter de los esclavos se consider6 hecho licito abandonarios para servir a un patron ortodoxo. Los SUJETOS DEL DERECHO . 71 6) La pertenencia a determinadas clases o estados o profesiones da tambien lugar a multiples consecuencias en materia de capacidad. Recordemos ante todo la antigua contraposition de la plebe al patriciado, la que, aparte de las consecuencias de derecho pUblico, implicaba tambien la prohibiciOn de nupcias entre los dos brdenes de ciudadanos; la prohibiciOn fue abolida, segtin la tradi- chin, por una lex Canulei,a del 445 a. C. Recordemos tambien, aunque no tenga importancia para el derecho privado, el diverso tratamiento que en materia de derecho criminal se dispensa desde comienzos del Principado a los humiliores respecto de los honestiores. Mis interesante es senalar que en materia de derecho privado se presentar1, ora como privilegiados, ora como sujetos a particulates restricciones, los senadores, los magistrados provinciales y su sequito, los militates. A los primeros, por ejemplo, les ester prohibido por la lex Claudia del 218 a. C., y sucesivamente por la legislaciOn Augustea, poseer naves; se les impone invertir en fundos itilicos por lo menos una cuarta parte del patrimonio y se les prohiben las nupcias con libertinas, etc.; a los segundos se les prohibe manumitir a los propios esclavos en la provincia, tomar alli mujer, recibir obsequios o adquirir bienes inmuebles en el lugar; a los soldados, en fin, mientras se les conceders grandes privilegios en materia de testamento y de capacidad patrimonial cuando „son hijos de familia, se les prohibe por lo menos en la epoca clisica— el matrimonio y la manumision de los esclavos. Pero un verdadero regimen de castas se pone en prictica en el derecho romano-helenico. Se forman, en efecto, en esta epoca, corporaciones hereditarias de oficios, de las cuales • el particular no puede salir sin incurrir en graves penas; y sobre todo los obre- ros afectados a las oficinas del Estado estin en condiciOn semi- servil, tanto que un escritor eclesiistico (EusEsio, vita Constant., 34) los llama °Nitta rov TDIALE(013 (servi fisci). Por otra parte, no es esta sino una de las aplicaciones de la concepciOn econOmica y politica bizantina, que reparte la poblacion en tantos circulos cerrados, imponiendo a uno las cargas de la administration local y la responsabilidad por los impuestos de cada ciudad (arda de- curionunz) , . al otro la defensa minter del Imperio, y asi sucesivamente hasta el ultimo de los oficios. La expresion mits notable del fenOmeno senalado ester en la instituciOn del colonato, o —como ya los padres de la Iglesia lb 72 PARTE GENERAL llarnaban— servidumbre de la glebe. Sus origenes son bastante complejos, y no todos los estadios del desenvolvirniento pueden definirse con seguridad; parece, en particular, que a esta institu- clan, igualmente difundida en la epoca just/planes por Codas partes del Imperio, se hubiera llegado a traves de fases que varian ae- gfin las provincias. En Egipto, cuya historia agraria de los primeros siglos de la era vulgar es mej or conocida, encontramos ya desde entonces spliced°, en la practice administrative, el vinctilo de los cultivadores de terrenos de siembra (terrenos que son todos propiedad del fisco) a su aldea de origen (I8ta xthirq, o simplemente tbi a ); cuando, desde el siglo ru en adelante, la dificultad de percibir los impuestos de la poblacion reducida a la rniseria hizo surgir la necesidad de que los grandes propietarios territoriales asumieran la responsabilidad de su ingreso pare vastas extensiones, esto no pudo lograrse sino a condition de rernachar la cadena al pie de los campesinos sometiendolos a la servidumbre de los nuevos sefiores. Analogamente debe haberse desarrollado el colonato en otras provincias helenisticas. En Occidente, en cambio, no hay por que excluir que el puente de transit° haya estado represented° por la imitation de la institucion germanica de los liti: clase de origen servil, pero posteriormente liberada, aunque permaneciendo, sin embargo, vinculada a los antiguos patrones, en el sentido de no poder separarse de los fundos a cuyo cultivo estaba afectada. Con ellos se identifican quith los inquilini, de los cuales, con relation a la epoca de Marco Aurelio en adelante, se habla en nuestras fuentes, y que parecen haber sido precisamente barbaros establecidos en las distintas provincias pare mejorar en ellas la suerte de la agriculture: pese a que no se puede excluir que gozaban del status libertatis, se impone, sin embargo, al duefio del fund° la obligation de denunciarlos con ocasian del censo, entre los objetos de su .patrimonio (D. 50, 15, 4 § 8), y se admite que este disponga de ellos por testamento cum praediis quibus adhaerent (D. 30, 112 pr.) 21 . 21 La genuinidad de los textos citados es, sin embargo, algo incierta, lo que impide sefialar con exactitud el 'finite entre la evolution cumplida en la 'epoca clasica y el desarrollo posterior. Y muchos otros pantos de la materia en examen son diversamente discutidos: cfr., por AMMO, SAUMAGNE, Byzantion, 12, 1937, ps. 487 y ss., a cuya bibliografia iba agregado el excelente estudio de G. Szoai, en "Archivio Giuridico", vols. 44 y 46, 1889-1890. LOS SUJETOS DEL DERECHO 73 El vinculo del colono con la gleba se afirma decididamente bajo Constantino, especialmente a troves de um constitution del 322 (C. Th. 5, 17 [19], 1), que prohibe al colon abandonar el fundo a que esti afectado. En C. 11, 15, 1 (Valentiniano, Teodosio y Arcadio, aim 386?) el colonato es definido con las palabras "lex a maioribus constituta colonos quodam aeternitatis lure detin (et), ita ut tills non itceat ex his locis quorum fructu relevantur abs- cedere, nec ea deserire quae semei colenda suseeperune'. Algunos azios despues (C. 11, 50, 2, altos 395 a 402), se dice que los colonos "paene est, ut quadam servitute dediti videantur", y expresiones anilogas se repiten varies veces en las constitutions justinia- neas22. No les falta, en verdad, a los colonos el status libertatis23 ; en consecuencia, pueden contraer matrimonio (pero solo entre colonos, o con los patronos), tener hijos legitimos, contratar y testar; y pueden tener un patrimonio propio, salvo que la enajenacion de . los bienes este sujeta al consentimiento previo del patron, para el cual el patrimonio del colon es garantia por el credito del canon anual y, eventualmente, medio para cumplir las gravosas obligaciones fiscales. Las limitaciones de la capacidad estial todas en funciOn de la dependencia del colono de la suerte del fundo, y lo-vinculan no solamente a el, sino tambien al pa- Aron; en efecto, el colon no puede ser enajenado sin el fundo al que esti adscrito, ni retenido cuando el fundo es enajenado; solo es admitido el cambio entre colonos de varios fundos, del mismo o de distintos propietarios, o que los colonos que sobran en un fundo sear trasferidos a otro del mismo patron. Corresponde tambien al patron un poder diseiplinario, pero en los limites del interes• del fundo; asi, puede fustigar al colono que intente contraer matrimonio con mujer libre, y poner en el cepo al que intente evadirse. 22 Las cuales sancionan, por lo demas, un desarrollo terminologico ya iniciado alrededor del alio 400 d. C., por el cual el siervo de is gleba propiamente dicho es llamado adscripticivs, mientras el nombre. de co- ionus es reservado a categorias de trabajadores de la tierra relativamente mejor tratados. 23 No hay que confundir, en efecto, con Ios colonos a los servi adscripti censibus, o rustici censitique servi, aun cuando rijan para ellos disposiciones que los hagan inseparables del fundo: tales disposiciones limitan el derecho del dorninus, mientras el colonato propiamente dicho limits principalmente la libertad del colon mismo. 74 PARTE GENERAL Se es colono ante todo por nacimiento. Contra el principio vigente en materia de status libertatis y civitatis, de que los hijos nacidos de justas nupcias sigan la condition del padre, se esta- bleciO una regla nueva y particularmente severa, admitiendo quo se entra en la posiciOn del colono si en ells se encuentra tambiin uno solo de los progenitores; si estos son colonos de distintos patrons, los hijos se dividen entre los dos, con preferencia —si el namero es impar— para el patron de 1a - madre. De otro modo, se puede llegar a ser colono por voluntaria sumisiin a un senor, contrato especial que tiene por base una garantfa jurada 24 ; por prescription, es decir, viviendo durante treinta altos como tal; por mendicidad, en cuyo caso el nuevo colono es asignado al denunciante; y, en fin, por asignaciOn que el emperador haga de prisioneros birbaros a tierras publicas o privadas. El vinculo que liga at colono a la gleba hate que el patron no pueda liberarlo, como a los eselavos, mediante la manumision; pero ocurre, en cambio, qtie el patrOn que quiere liberar a un colono le ceda, en todo o en parte, el fundo a que estaba adscrito. Ademis, el patron puede liberar al colono ofreciendolo al servicio militar o al decurionato o a las Ordenes sagradas: solo si Ilega a ser obispo el colono es libre de derecho, aun sin el consentimiento del patron. 7) Entre las causas limitativas de la capacidad jurfdica estaba comprendiao tambien el sexo. Aparte de la incapacklad politica, la mujer no puede en el derecho cMsico, y solo excepcionalmente lo puede en el justinianeo, adoptar hijos o ser tutors de impUberes; esti limitada, sobre la base de una lex Voconia del 169 a. C., en la capacidad de suceder; no puede, por disposiciOn del senadoconsul- to Velleiano del 46 d. C., contraer obligaciones en favor de otros (intercedere). * Se ha dieho ya (p. 52) como se distingue de la capacidad juridioa la capacidad de obrar; y se ha dicho tambien que la dis- tinciOn no puede ser trasportada tal cual es al rnundo romano De cualquier manera, dado que el antiguo derecho romano consi• 24 Ver un contrato del getter° en mis Negotia, IV 13. Los SUJETOS DEL DERECHO 75 deraba incapaces de derechos patrimOniales a las personas alienae potestati subiectae, el problema de la capacidad de obrar solamente se puede plantear para las personas sui iuris con relacion a la edad (infantes, impuberes, minores xxv annis), al sexo (feme- nino), a las enfermedades mentales (furiosi), a las tendencias a la disipacion (prodigi). A las distintas situaciones sefialadas se vinculan aquellos poderes familiares o cargas obligatorias que se conceden bajo los nombres de tutela (im,puberum,, comprendidos entre ellos los infantes, y mulierum) y de curatela (furiosi, prodigi, tninoris), y que la mayoria de las veces funcionan como simple asistencia al acto realizado por el interesado. En Opocas avan- zadas, el desarrollo que lleva a atribuir, cada vez mayor capacidad patrimonial a los hijos de familia, trasforma en limitaciones de la capacidad de obrar, la que era, en los origenes, exclusiOn de la capacidad de derechos patrimoniales; asi ocurre, en particular, por cuanto se refiere a los bona adventicia. Puntos a los que bas- targi haberse referido aqui, pero que deberan tratarse ampliamente al ocuparnos del derecho de familia. 7. LAS PERSONAS JURIDICAS Se llama persona juridica (y tambien cuerpo o .ente moral) a todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento juridico reconozca capacidad de derechos y de obligaciones. La existencia de tales entes puede parecer, a primera vista, en contradiccion con la maxima de que "hominum causa omne ius constitutum est". Pero esta maxima comprueba, simplemente, que el derecho sirve para alcanzar los fines que el hombre se propone en la vida 'social; fines que no son, sin embargo, necesariamente individuales, y tales que se puedan alcanzar en el ambito de la actividad de un individuo. A los fines humanos es, a menudo, necesaria la actividad asociada de muchos hombres, no todos actualmente existentes o determinables, y que este actividad se desarrolle por un tiempo mas o menos largo, con frecuencia (frente a nuestra previsibilidad) infinito. Y es necesario, otras veces, que determined° patrimonio perrnanezca destinado a un fin de ventaja social, aun despues de la vide de la persona fisica 76 PARTE GENERAL que se propone este fin y de aquellas sobre cuya actividad ells puede directamente influir. Para proveer a tales exigencies se dispone, por el ordenamiento juridico, de un aparato de normas tales que permitan lograr aquellos resultados pricticos que se alcanzarian si Ios varios hombres asociados fueran un hombre solo e inmortal, o si detras del patrimonio destinado 'a un fin quedase siempre la persona del fundador. En definitive, tambien aqui la norma exige siempre y solamente que determinados individuos (en general los que impropiamente se Raritan representantes y mss exactamente organs de la persona juridica) .tengan este o aquel comportamiento; pero el procedimiento tecnico de la personificacion, mientras permite expresar en forma breve e incisive disposiciones que de otra manera estarian disperses en una large serie de reglas, satisface al mismo tiempo la tendencia- de nuestra mente a representarse bajo especie humana toda actividad espiritual, existente o imaginaria, que actue en Ia persecucion de un fin, toda discipline que se imponga a nuestra conducts, .todo poder que influya, positive o negativamente, sobre nuestro bienestar 2o. 25 Decir, por ejemplo, que el hospital X es propietario del tux d° Ca- penato, es un modo ahreviado pare decir que aquel fundo este destined° a asegurar en todo o en parte las rentas necesartas pare el ftmciona- relent° del hospital; que, por consiguiente, los extrafios deben abstenerse de toda ingerencia en el fundo, como si el hospital fuese propietario; que los administradores del hospital deben administrarlo del melor no e invertir las rentas seem el estatuto de la fundacien. Decir que el mu 1- cipio A debe den mil a Ticio, es un modo abreviado de decir que sobre los fondos patrimoniales destinados a pacer frente a las necesidades co- lectivas de los habitantes del municipio, pesa un peaty° de den mil, y que sobre tales fondos los administradores municipales deben satisfacer is deuda, del mismo modo en que habria estado obliged° un deudor que administrase su hacienda individual. En este sentido, considero que entre los dos puntos de vista que se disputan el campo en materia de personas juridicas (el que las considera como *clones del derecho objetivo, y el que las entiende como reatidades por este reconocidas), el mss proximo a la verdad es el de la ficcien: antes bien, creo que cuanto he dicho en el texto y brevemente ilustrado en este note no sea mss- que la expresion exacta de lo que piensan todos aquellos que ven en las personas juridicas entes ficticios (en particular, creo ver tambien aqui un pensamiento 'afin al mio en PEROZZI, 1st., I, p. 565). Quien afirma la realidad de la persona juridica corifunde, Ia mayoria de las veces, Is realidad del fin (sobre el cual no podria caber discusion) y de sus medios materiales, con la del sujeto juridico: es real el fin benefico a que mira un hospital, publico. real el edificio a el destine- do y sus accesorios, pero un deber juridico y un derecho subjetivo no pueden considerarse propios del hospital sino por via de abstraccion. Los SUJETOS DEL DERECHO 77 Precisamente porque es resultado de un proceso de abstrac- chin, la persona juridica no ocupa su puesto en el sistema tan inmediata y' necesariamente como la persona fisica, sino que es, mks bien, el fruto de una evoluciOn: sea en el sentido de que el primer reconocimiento esti limitado a aquellas entre las personas juridicas pare las cuales se presenta mas facil Ia aproximacien a la persona fisica, sea en el sentido de que la distincion entre la persona juridica como tal y las personas fisicas particulares que la integran o a traves de las cuales se desarrolla su actividad, se opera por grados, y solo en epoca avanzada se actiia perfec- temente. En is evolucion del derecho roman, esto da lugar a dos fene- menos; el primero bien visible y, en consecuencia, ampliamente observado; el Segundo tan tenue y delicado que solo las mas sutiles investigaciones recientes han podido darse cuenta de el. El primer° es este: que aun en el mils notable florecimiento de la jurisprudencia clasica, el ordenamiento juridic° no supo. personi- ficar sino los entes resultantes de la agrupacidn de hombres, es decir, los pertenecientes a aquella categoria a que la doctrina civilistica da el nombre de corporaciones, rnientras que los otros tipos, y particularmente las fundaciones, solamente en el derecho justinianeo ofrecen °dein primer reflejo de incertisima vide. El segundo es que el concepto mismo de corporacion hubo de desarrollarse fatigosamente a traves de la lucha con una conception bastante mas elemental y particularizante, segim la cual los derechos y las obligations del grupo no eran todavia concebidos como propios del ente, sino como pertenecientes pro parte, 'aunque indivisibles en la totalidad, a cads uno de los componentes". * * Como se ha indicado, son corporaciones aquellas personas juridicas que resultan de la agrupacien (necesaria o voluntaria) de varios hombres, que se mantienen unidos por la coraunidad de los fines a perseguir. Se ha dicho ya que este tipo de persona juri- 25 Para un delicadisimo analisis de los residuos de esta filtinu con- cepciOn, cfr. Romisches Privatrecht, i, ps. 341 y ss. Ver tambien: Sazzazra, De is persounalite jurithque, 1910, ps. 25 y u.; RASEL, Linea- menti, ps. 426 y ss. en "Rev. 29. 33). y expresa claramente la concepciOn. la relation de que el es parte no es nunca identificada con las relaciones "del mismo nombre que existen entre los ciudadanos. ps. con personas ffsicas (cfr.. que "privatorum loco habentur" (D. sino a recursos de catheter administrativo. ps. di Giur. que lo distingue no solo del particular. Populus Romanus (o. sea el Estado deudor o acreedor. su patrimonio. como a menudo se dice. . que los romanos mismos tuvieron.. 1919. propietario o heredero o legatario. p. e indica preferenteenente el conjunto de los fines pars los cuales se organize el pueblo. ALBERTARIO. con excepcion del populus Romanus. Quiritium) es la denomination tecnica del Estado considerado como persona. 16.78 PARTE GENERAL dica es el Unico conocido por los romanos. 97 y ss.a/itates27. sino tambien —como los juristas lo sefialan— de las comunidades subordi- nadas. El Estado romano tiene naturalmente. pero conviene agregar que ellos no adoptaron nunca una terminologia ni desarrollaron un reglamentoe practico que se refiriese a todas las que nosotros llamamos corporaciones. como toda persona juridica. Cfr. r. aunque si han considerado y descrito los tipos particulares. y no da jamas lugar a un proceso ordinario en el cual el Estado sea actor o demandado. y que aim la organization del populus Romanus hays servido de modelo a toda otra. Fundac. ya usada por GAY° comb nombre coma n de los municipios y de las coloniae. R. Savigny". 29 La expresion res publica res populi) es un derivado. Perugia". de una agrupaciOn de personas fisicasm. por lo tanto. Su caracteristica es la soberania. 2T Solamente en el lenguaje justinianeo la palabra universitas. p. IL KRUEGER. 1. en "Annali della Fac. 4 0 . vendedor o locador de inmuebles. es a el que se da el nombre de aerarityrn populi Romani. 28 y ss. ahora en los Studi cit. 16).erie. como el populus Romanus. La position de las numerosas civitates que forman parte del Imperio tiene tambien sus presupuestos en el derecho pUblico. Univ. del todo independiente del de los individuos. los collegia y sod. 519 y ss. 1908.. La 'call- ficacion de ente solperano es para los romanos tan absorbente como para no poder concebir que el pueblo entre en relaciones de derecho privado en condiciones de paridad . aunque con las mu- taciones necesarias a cada caso. ps. 50. los municipia y las coloniae. sirve a menudo para indicar todas aqueLlas que nosotros llamaremos corporaciones. Lo que no impide que las reglas dictadas para cada uno de estos entes o categorias de entes coincidan en muchos pantos. 16. mientras a veces. .. y quiza tambien de fideicomisos universales. en situaciOn analoga a la del Estado romano. 1: "Sr quid universitati debetur. y haste la constitutio Antoniniana del 212 solamente a las segundas se les aplica el derecho roman. en las segundas encuentra mas amplia aplicacion la maxima "privatorum loco habentur". especialmente en los contratos y en los actos constitutivos de derechos reales. Bo D. 4. simples prolongaciones (finales. pueden ser parte de relaciones de derecho privado a la par de los individuos. 24. despues de algunas dudas. segim la expresion de MrrrEis) de la comunidad romana. en cambio. estas pueden tambien ser partes en los negocios juridicos generadores de derechos y obligaciones de que son capaces. singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent". y una constitucion del emperador Leon (C. la comunidad puede ser sujeto de cualquier relacion patrimonial. se admitio. 3. de manera que mientras las primeras se hallan. que pare la epoca republicans debe negarse la personalidad de las coloniae civium Roma- norum. la posicion de las civitates es ambigua. 7. entre las ciudades que permanecieron extranjeras y las incorporadas a la' ciudadania romana (manicipia). distinguir pars la epoca anterior al 212 d. sobre todo en las yen- 29 La maxima de GAY() (D. 50. Los SUJETOS DEL DERECHO 79 pero esto no impide que sea en parte regulada por las normas del derecho privado". y tambien de algunas relaciones personales coma la tutela y el patronato. 6. C. sin embargo. sino solamente afirmar que a diferencia de la civitas romana. sin embargo. Desde el punto de vista del derecho privado. 12. Personas juridicas corporativas son unas y otras. Parecio a los clasicos que la imposibilidad de realizar el acto de acepteciOn las hiciese incapaces de ser instituidas herederas. Corresponde. que fuesen beneficiaries de legados. pero las primeras son formalmente soberanas y las segundas no. afto 469) admitio finalmente la institucian de heredero en su favor. mas la neta separacion entre las relaciones de la persona juridica y la de los individuos parece haber silo afirmada por los juristas precisamente con relacion a las civitates". 18) "civitates privatorum loco habentur" no quiere ya negar a las ciudades el catheter de entes pUblicos. frente a sus ciudadanos. En consecuericia. pero en la epoca imperial toda diferencia entre municipios y colonies desaparece. Parece. Frente a los particulares con los cuales estan en relaciOn de negocio. . la mayor parte de las veces. que son oficios estatales (cfr. ps.). y 393. en cambio (y especialmente en materia de mutuos. En los negocios juridicos. xv virum sacris faciundis). como sujeto de derecho privado. especiales regulaban la representaciOn de las ciudades en juicio31. el nombre de collegiuin corresponde a agrupaciones formadas con fines de culto32 : fines religiosos debieron tener no solamente aquellas que tambien en epoca avanzada muestran en forma evidente esta estructura (collegia cultorutn). son los conegia y las sodalitates. los Organs de la comunidad no son normalmente los mismos a traves de los cuales se desarrollan las relations del derecho pablico (por lo coman. con la consiguiente exclusion del proceso civil. o per sus esclavos (de conformidad con el principio de que todo esclavo puede adquirir para el patron). collegia y soda/itates eran at Cfr. y los roes recientes collegia tenuioruni. 5. . en el derecho ma's avanzado tambien por curatores y syndici per- manentes. plebis. particular y ente pablico estin sujetos al derecho y al proceso privado sobre un pie de perfecta igualdad: tanto es asi que en . cliusulam. dentro del ambito del Estado y de la ciudad. la comunidad se presents como soberana.el Edicto del pretor. de legados). en la reconstruction de LEint. Segim declaraciones de juristas clasicos. magistrados y consejos llamados curiae). Tal dude es todavfa mss justificada para los col- iegia (consuium. Personas juridicas menores..80 PARTE GENERAL tas y locaciones. Alguna tendencia religiosa hay tambien en las sodatitates.1927)losi3(qubmncpoieagrlt)y3(quod adversus municipes agatur). que no siempre el nombre de collegium indica una persona juridica. con poderes estrictamente delimitados. sino tambien aquellas organizaciones de oficios que la tradition hace remontar pasta Numa Pompilio. En el sentido miis riguroso. n. 32 Se destaca. loc. n. 391. o funeraticia. augurum. etc. 3 4 ed. que se reanen en banquetes comunes. vxt virum epulonum. cit. mientras a veces tambien las disputas en torno a la propiedad comunal de los terrenos se desarrollan en forma administrative.. Was Edictum perpetuum. de estipulaciones. Los mss antiguos parecen haber sido los cuatro grandes colegios sacerdotales (pontif icum. tribunorum. grupos de personas humildes que se reimen con el fin de asegurarse una sepultura. la civitas esta representicia por especiales actores. 9) y de cuya calidad-de personas juridicas se puede dudar. sin embargo. 4.conteniendo normas en contraste con el derecho de la Ciudad (dum ne quid ex publica lege corrumpant). Pero en los periodos turbios de la anima epoca republicans el Estado se torn6 mss severo.tal solicitud representa el pleno reconocimiento de la corporacion. o si faltaba a los romans el concepto de la asociacion licita y no personificada. Los sumros ram DIMECHO 81 ya conocidos por las xir Tablas. muchas autorizaciones (por ejemplo. con la autonomia patrimonial que los componentes han demostrado querer. Por la amplitud de la capacidad juridica. De aqui la frecuencia de la disolucian autoritaria de todos los colegios que hacian oposiciOn al partido pro tempore dominante. comprendiendo en ellas . el regimen de los collegia y sodalitates se inspira en el de las civitates: rnientras pronto se reconocio su capacidad para los actos patrimoniales en- .. en D. que excluye. Parece ser que la disputa.sea a las iglesias particulares y monasterios. sobre todo por haberse trasforrnado la mayor parte de los colegios y sodalicios. debe resolverse en el segundo sentido: la voluntad de cierto namero de personas (por lo menos tres) de constituir un colegio. la lex lulia de colIegirs (alio 7 a. Una ley votada por los comicios a propuesta de Au- gusto. exceptuando aquellos de mss antigua y'noble tradicion. la decision de la autoridad sobre. y ma's tarde el imperio cristiano arnpliO considerablemente el niunero de las corporaciones licitas. pero sus disposiciones fueron extendidas por senadoconsulto al resto de Italia. de comunidades religiosas en sectas politicas mss o menos secretas. 3. Sin embargo. que habrian consentido explicitamente que se dieran estatutos propios. aunque no. por mandatos imperiales 'a las provincias. a los collegia funeraticia) fueron otorgadas en bloque mediante senadoconsultos. la licitud de la asociacion. totalmente apoyada sobre la interpretacion del pasaje de GAYO. § 1. o el desconocimiento. Es problema muy ifscutido entre los romanistas si la autorizacion conferida por el Estado servia para atribufr Unicamente la autonomia patrimonial a una asociacion ya licita como tal. y someti6 a la autorizacton del Senado toda constitucian de nuevos colegios: la ley se referia solo a Roma. desde luego. sea a la Iglesia CatOlica en su irnidad. encuentra su forma juridica en la creaciOn de una caja comitn (arca cornmunis) y su declaraciOn explicita en la solicitud de autorizacion. C.?) los disolvio nuevamer4e. 1 pr. supra. se plantea. se da. son organs de los collegia y de las sodalitates. que nuestras noticias no llegan Inas alla del derecho clasico. regulada por el derecho pre- tonic): los actores que este contempla.82 PARTE GENERAL tre vivos. Un tipo muy controvertido de personas juridicas corporativas. p. que no es objeto de regulaciOn respecto a las civitates (estas se consideran inmortales. en las sociedades entre adjudicatarios de los impuestos. 77). de los componentes). La estructura de estas societates es. etc. sea por disoluciOn por orden de la autoridad pitblica. obras y monopolios pablicos (societates pub/icanorum. vectigalium publicorum. la admision de la capacidad de manumitir eselavos y de recibir legados diO lugar a dificultades que solamente en la epoca de los Antoninoi fueron definitivamentesuperadas: la capacidad para ser instituidas herederas es tambien aqui un aporte de la epoca posclasica. distintas de las otras par la liznitaciOn de su capacidad solo a la esfera de los negocios conexos con su funcion economica. en cambia. en lo relativo al proceso. aurif o- dinarum. que en la epoca mss antigua se acostumbrara considerar al patrimonio de la corporation como perteneciente pro parte a los miembros. ya que el imico superstite puede encontrar el modo de integrar el niimero minima . controvertida. en cambia. sea cuando desaparecen todos los miembros (no basta que se reduzcan a menos de tres. y sobre todo se discute si la capacidad juridica era reconocida a sociedades formadas a veces entre el empresario de una adjudication (Tnanceps) y otros que se le . Corresponde observer. Tal representaciOn fue. entre los miembros. sino tambien por el hecho de que la mss antigua forma de procedimiento. las cuales se extinguen. que se distinguen en s. y su eventual extincion es motivo de providencias especiales). de todos modos. sin embargo. no conoce medios tecnicos para llevar a la practica la representation de las corporaciones. a proposito de 'las corporaciones privadas. sea cuando haya sido alcanzado el fin propuesto. El destino del patrimmio en las dos animas hipotesis es la mss caracteristica supervivencia de la conception primitiva del condominio: se divide. parece sugerido no solo por la direction general del desarrollo (cfr.). El problems de la extinciOn. saiinarum. tambien en los actos de derecho material. argentifodiniarum. la de las legis actions. seem parece. en efecto. KNIEZ. El tema es de aquellos que exigen una revision cuidadosa. Bajo el nombre de piae causae. en la persecution del fin impuesto por el fundador. la personification. I 1896. Los su.iwros DEL DERSCHO 83 agregasen. Pero les faltaba aquella potente facultad de abstraction necesaria para suponer que el patrimonio sea . del patrimonio destinado a un fin. en particular excepthan- dolos de las formalidades prescritas para las donaciones.yoria de las veces. cfr. concediese a particulares segfin el regimen de los agri vectigales (cfr. trasmiti6 al municipio la propiedad de ciertos fundos. tutela y coordination de todas las iniciativas beneficas figura entre las tareas propias de la Iglesia.. dacicrn. por eso debieron servirse de medios indirectos. Societas publicanorum. y dispuestos. la promotion. 155 y ss. a condition de que los. cuya duration indefinida garantizaba que la carga seria cumplida por larguisimo tiempo. la ma. ps. r. * * Se ha dicho ya que es desconocida para los romans la fun-. Romisches Pri- . Este tratamiento comlin unificaha en cierto modo todas las erogacio- 3 g Para las distintas doctrines. y por ultimo MrrrErs.titular de si mismo. . o a corporaciones en las que se reuniesen varios es- peculadores que dedicaban su actividad a uno u otro tipo de adju- dicaciones33. etc. en favor de municipios. y protege las dispositions destinadas a fines semejantes con varios privilegios. JUSTINIANO comprende todos los fines religiosos y de beneficencia a los cuales una donation o un legado pueden ser destinados (construction y fi- nanciacion de casas de expositos. 493 y ss. Zum romischen V ereinsyecht [Sobre el derecho roman de asociacidn]. "restate de prisioneros de guerra. ps. queriendo beneficiar a los pobres de Como.). vatrecht. es decir. especialmente Comq. y preferentemente a festejos publicos y a beneficencia: bastarian las numerosas instituciones alimentarias de la edad imperial para demostrar lo contrario. La que no quiere decir que ellos no hayan sentido jamas la necesidad de destinar perpetuamente la renta de determinados fondos a la persecution de ciertos fines. Plinio el Joven. ix). nosocomios. asilos. y en particular de donaciones y de legados sujetos a la carga (modus) de las erogaciories queridas. por ejemplo. y destinase el canon a beneficio de los pobres. su ciudad. En el imperio cristiano. cap. ps. en Mélanges Gerardin. o se emplearon otras expresiones semejantes. . Ps. del patrimonio hereditario que queda privado de titular haste que el heredero llamado a recogerlo haya manifestado is voluntad de aceptar. herencias y legados que los esclavos hereditarios adquirian. v. 13 § 2). creditos de ellos mismos. n termine "piae causae". es decir. 9. una decidida tendencia a Hever a la practice. en los Siudi in onore di C. que consideraba este patrimonio como privado de stijeto (res ntalius). Pero no parece que esto ptieda afirmarse.84 PARTE GENERAL nes piss.. Fadda. no podia impedir que se sintiese la necesidad de encontrar rapidarnente a quien atribuir los incrementos y disminuciones que sufria (nacimiento o' muerte de esclavos o de animales. etc. pero solo por el derecho justinianeo. 2. La antigua concepciOn romans. y mucho menos a dar a las palabras piae causae este significado especifico". cualquiera fuese su estructura juridica. a la herencia misma considerada como persona. aparte de que muchas veces los disponentes mismos designaban como encargados de la ejecucion a la Iglesia o al obispo. SALEILLES. pero no ilegan nunca a afirmar precisamente la personificacion del patrimonio destinado al fin. en cambio.: Cucm. la personalidad de la herencia yacente. el criterio de que. en su redaccian originaria. de cualquier modo. tod'a ventaja o desventaja esta reservada al heredero (asi.). la voluntad benefica del disponente. 513 y ss. 227 y ss. 1907. Mucho mss decididamente es reconocida. Les piae causae dans le droit de ins" tinien. "defuncti locum optinet". dada la retroactividad de la aceptacion. En muchas partes del Digesto encontramos. La jurisprudencia aplicO. y por eso ha dado origen a la difundida opinion de que el derecho justinianeo ha personificado finalmente a las fundaciones. se prefiri6 la ficcion de que la vide del causante se prolongase hasta el momento de la aceptacion. las expresiones usadas a este respecto muestran indudablemente —de conformidad con el espiritu del derecho justinianeo— cierta indiferencia por la forma juridica. al principio. pareciendo quiza demasiado audaz considerar eomo parte de relacioner juridicas actuales a una persona entonces incierta. las constituciones establecen —para el caso de que haya sido determinado el fin y no los medios— que la Iglesia o el obispo deban igualmente cuidar de la ejecucion. o —lo que es lo mismo— como 34 Cfr. posteriormente. y se dijo que la herencia yacente "personae defuncti vicem sustinet". D. Los SUJETOS DEL DERECHO 35 domina de las cosas hereditarias. en el lenguaje de la jurisprudencia y de las constituciones. sefialar al fisco. Es. y que por to tanto el fisco imperial. en suma. y que la teoria en ellos afirmada es sencillamente posclasica 35 . la funciOn del ordenamiento juridico en todo caso de personificaciOn? El establecer si en las distintas hipotesis convenga o no recurrir a la perso- nificaciOn. tal como lo habia sido el aerarium republicano. y ya no es puesto en relacion ni con el populus ni con el emperador. pero parece ya demostrado que aquellos pasajes estan interpolacios. se habla de ius fisci. muy discutible que esta terminologia deba considerarse como la expresion de una verdadera personificacion. el fisco parece considerado como un ente por si mismo. en fin. p.).: Di MARZO. el derecho objetivo el que. esta su estructura originaria. 1911. sin embargo. RA- 35 . Pero quiza la elegantisima comparacion es aplicable tambien fuera de la hipotesis de la herencia yacente: i. el fisco absorbe al erario y. asumiendo la estructura de caja general del Estado.. Studi in more di V. por cierto. habia dejado despues de la cornbustiOn de los cadiveres.. quiere que se tenon por firmes todas las relaciones. de manera que hacienda penetrar yeso en el se habian reobtenido las figures (desgraciadamente destruidas en la Ultima guerra). quiza no haya que excluir que tenga un valor meramente aproximativo y de comodidad. de debitores fisci. 533 y n. no sea mas que el patrimonio del Estado. . es problema de economia juridica: y es buena tendencia de ]a doctrine (como lo sefiala el mismo SCIALOJA) recurrir a ells solamente cuando sea particularmente compleja la red de relaciones juridicas dispuestas en torn al interes no individualized°. se separa de los bienes personales del emperador.Lineamenti. quien parangona la herencia yacente con aquel molde que la adhesion de la lava volcanica a los cuerpos humanos de Pompeya. coma si existiese la persona de su titular. ps. 3. Cfr. Es. que tambien se acostumbra a incluir entre las personas juridicas. al comienzo del principado el nombre de fisco fue atribuido al patrimonio de la administracion imperial.no es este. en e] fondo. SCIALOJA (Corso di istituzioni di dir. como distinto del verdadero patrimonio de la ciudad. Pero a continuation. SE[. En este punto. mas aim. 53 y ss. aerariunz populi Romani. u ps. rom. La critica mas eficaz de la personificacion de la herencia yacente es de V. 316 y ss. Scialoja.. por el contrario. No es. por efecto del cada vez mayor predominio del principe sobre los organs de la republica. Correspondera. aun en el pensamiento juridico del tiempo. de stationes fisci. en vista deI futuro advenirniento del heredero. . En consecuencia. mediante la creation de nuevas relaciones juridicas o la modification o extincion de relaciones juridicas existentes. superpuesta a las ideas romanas. no podian (altar doctrinas particulares que fneran susceptibles de una aplicacion mss o menos' uniforme a todos los actos juridicos o. por lo menos. x. el derecho objetivo de efectos lo mas conformer posible con aquelloS fines. DKETNICIONE9 Y CLASMCACIONES FUNDAMENTALEEL LAS FORMAS DE LAS MANIFESTAGIONES DE VOLUITTAD Se ha dicho ya (p. . del dolo. Padova. por lo demos. 1835. Diritto roman.. El analisis dedicado al negocio juridico es el objeto principal de/ magnifico volumen de Byrn. medieval y moderna. tales las doctrinas de la condicio y del dies. Sin embargo. 23) „ podemos definir el negocio juridico como la manifestacion individual de voluntad. con relaciOn al terra de que nos ocupamos. toda una problematica que no era la de Ios prudentes. de la representation. donde esta por cierto. tan confuses y mezcladas entre si que hacen bastante fatigosa la tarea que nos proponemos de mantener separado de las superestructuras posteriores lo que es verdaderamente roznanol. de la violencia. 26) que la jurisprudencia romana no eta- bora una doctrina general del negocio juridico. a vastos grupos de ellos. estas distintas corrientes de pensamiento son. es indispensable taxnbien en este cameo una integracion del pensamiento romano con el de la doctrina posterior. bizantina. Remitiendonos al concepto ya formulado al principio (p. o la resultante de varias manifestaciones individuales. pero siempre con referencias precisas a los esquemas propios del mundo clasico. CAPITULO III EL NEGOCIO JURIDICO § I. dirigida hacia la obtencion de fines practicos y provista por. la evolution se desarrolla en el sentido de adecuar cada vez mejor a estos ál- timos los efectos juridicos de aquellas. Por lo demas. hater que sus bienes lleguen —despues de su muerte-. podria quith ser superada. el testamento es una declaraciOn autoritativa y tiene. considerarse que to mismo que la donation se hace perfecta solo cuando la acepta el donatario. El individuo que participa en un negocio juridico tiene como mira ciertos intereses que trata de satisfacer: adquirir la disponibilidad de un fundo. mayor Importancia tiene la observaciOn de que. como veremos. y deducir que. no es siempre. la distincion parece desaparecer: puede. y precisamente un contrato. son unilaterales (si no en la estructura formal romana. la position del ordenamiento juridico frente a las manifestaciones de voluntad. los medios con que el derecho objetivo le permitira alcanzar estos resultados no los conoce. por lo menos en la valoracion que la jurisprudencia hace de su fundamento prictico) el testamento y la emancipacion2. igualmente respetuosa de los fines que las partes se propusieron. 2 A veces. en cambia. en la conciencia juridica romana como en la nuestra. como la ley. o de resultantes de varias manifestaciones. en particular los contratos. tambien el testamento adquiere eficacia solo cuando el heredero llamado acepta. su propio vigor. era necesaria la colaboracion de varies per- . tambien el testamento es un negocio bilateral. la segunda un tejido complicado de mancipationes y de in lure cessiones. En otro sentido se ha hecho en el texto una reserva sobre la unilate- ralidad del testamento y de la emancipation: siendo el primero una de las aplicaciones de la mancipatio. no debe lie- varnos necesariamente a identificarlos. habitar una casa. los actos de trasmision de la propiedad y de constitution de derechos reales.a poder de determinadas personas. que no es posible el encuentro de dos voluntades cuando una de elks ha desaparecido con el sujeto que la expres6). independientemente de la adhesion que se le preste o niegue. por ejemplo.la pura teorfa. se ha anticipado la distincion (no romAna. sino doctrinal) entre los negocios juridicos unilaterales y bitate- rem A esta segunda categoria pertenece la gran mayoria de los negocios..88 PARTE GENERAL Debe destacarse particularmente un punto. o solo tiene de ellos un conocimiento aproximado. is adopcion. etc. La coincidencia que a primera vista se advierte entre los fines perseguidos por las partes y los efectos del negocio. La objecion que desde un pun* de vista puramente tecnico puede oponerse (esto es. por consiguiente. Al hablar de manifestaciones de voluntad. pare quien eonsidera la cuestion en el terreno de . cuando las partes en el negocio juridico deben limitarse a repetir frases preestablecidas o a llenar los moldes de determinados modulos. 1910. y que &tag tuvieran la apariencia de declarar su voluntad. tambien un formalismo intern en el sentido de que. como la insti- tuciOn de herederos y el legados. es decir. Napoli.oimos . * * a Acerca de las formas de la manifestation de voluntad. que por amistad o mediante una pequeiia compensation hacian los gestos y pronunciaban las palabras que correspondian. que esta sea expresada en modos rigidamente determinados. simples figurantes. EL NEGOCIO JURiDICO 89 La clencia distingue tambien entre negocios mortis causa e inter . Pero cuando se trata de casos de la primera especie. Pero eran. esta expresion este usada solamente en relation con ciertos modos excepcionales de disposiciOn y de adquisicion (mortis causa donatio. no se practica investigation alguna sobre la intention de las partes que las Ilan cumplido. por escrito). puede. puede limitarse a imponer que la manifestation sea cumplida con cierto medio de comunicacion (por ejemplo. en interes del testador o del emancipante. El punto de partida de la distincien. los primeros estan destinados a liar normas para despues de la muerte del disponente o. cuando aquellas frases hayan sido repetidas o aquellos modulos satisfechos. de una de las pules. esti en el hecho de encontrarse en las fuentes romanas la expresion mortis causa. el ordenamiento juridico puede adoptar diversos pantos de vista: puede exigir. corresponda o no la voluntad real de sonas. . es mss. reconocer aquellos efectos a la voluntad manifestada de cualquier manera. los de la tercera especie. y nunca con relation a las disposiciones testamentarias fundamentales. si bilaterales. L'espressione "mortis causa". CIIGIA. pars reconocer efectos juridicos a la voluntad pri:- vada. no solemnes.. corresponde. pero alli.. mientkas los segundos producen normalmente sus efectos en vida de ambas. mortis eausa eartio). por lo menos en los origenes. en fin. en realidad. consistente en no reconocer eficacia a Is voluntad privada si no se la expriesa en aquellas formas deterrninadas. al formalism° extern. 3 Cfr. Los negocios de la primera y de la segunda especies se llaman solemnes. es adapt/feta a la constitution de las servidumbres rusticas. el efecto juridico se produce . 332). p. con modificaciones tal vez bastante leves. los primeros son aquellos en que la rnanifestaciOn vale por si misma. y. entonces las palabras de la manifestation no son mas que los signor a tray& de los cuales se busca la voluntad expresada. de Ia stipulatio. y por to cornim los ambientes en que el formalismo preciomina. . aun para los negocios que consideran mas libres. de la an iure cessio. cuando el ordenamiento juridico no prescribe una forma. yn. n° 10). ram. La primera (cap. o cuando la forma esta prescrita solo comp una especie de vestimenta con que la sustancia preelegida por las partes debe cubrirse.90 PARTE GENERAL las partes a las palabras de la formula. a la disolucion del 4 Para Ia atenuacilin que el principio recibe ya en la epoca clasica. a 1a garantia de las obligaciones (fiducia. ps. totalmente dominado por el formalismo externo e interno y por aquel criteria que IHERING 11a- mó de economia de los medios juridicos. nexum). y sobre el diverso punto de vista del derecho clasico y del justinianeo. de todos modos. tiene importancia decisiva. la causa•del negocio mismo (cfr. En cambia. que es originariarnente un cambia inmediato de cosa contra precio. Dir. 5 Sobre los criterion con arreglo a los cuales puede conducirse tal investigacien. permanecen un tanto vinculados a la letra. igualmente. § 2. que es la causa de los negocios mismos'. se trasforma con el trascurso del tiempo en negocio formal de trasferencia de la propiedad. espec. Lo que hemos venido diciendo resultara mas claro luego de un examen de' los mas tipicos negocios juridicos del derecho romano. cfr. la intention fundamental que condujo a las partes al negocio juridico. 235 y ss. tambien sobre esta investigation influyen los distintos climas juridicos. BETTI. pero. los segundos son aquellos en que la manifestation es simple media para establecer la intention de las partes. De ahi la distincion entre negocios formales y causcaes. cfr. p. cuando la falta absolute de la intention practice correspondiente a la forma empleada produce la nulidad del negocio. 110. En el derecho antiquisiino. y la exigencia de una intention de las partes solo es sentida en cuanto su ausencia absoluta hate nulo el negocio. casi todos los negocios se pueden reducir a los tres tipos de la mancipatio. ) : abierto.la que se astune is obliga- ciOn. 30 y ss. pare trasmitir a otros Ia position de heredero o de tutor. sirve pars trasmitir a otros la propiedad. con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium (cfr.derecho antigun aquella categoria intermedia. xxv. la prenda.obligatorio abstracto.77:111iDICO 91 vinculo obligatorio (solutio per aes et libram). ps. vu. § 2. -a las disposiciones de Altima voluntad (mancipatio familthe). valgan como si hubiesen sido cumplidas segOn otro tipo que consintiera su validez. en cuanto se deja al testador la facultad de elegir entre diversos medulos o se admite que disposiciones no vilidas con relacion al tipo por el elegido. donde la yenta ficticia del patrimonio a un extrafio se trasforma bien pronto en un accesorio (y por derecho pretorio puede ser sustituida por los sellos de los siete testigos). como el deposit°. le 9). Pero sin indicaciOn de la cause por. ya en la epoca clisica estos formularios oponen menor resistencia. el comodato. asi el camino. § if 5) es un contrato. pare constituir el usufructo y toda especie de servidumbre. que es un proceso ficticio. esti expresada con particular energia en un versiculo de las xn Tablas referente a la mancipatio: uti lingua nuncupassit. para manumitir los esclavos (manurnissio bindicta). a la adquisicion de la potestad sabre la mujer y Ia nuera (coemptio). los legados y las manumisiones de esclavos.. a la renuncia a la patria potestad (emancipatio). el formalismo se vuelve sobre las disposiciones particulates. ita ius esto. Es intitil decir coma en estos negocios la voluntad de las partes esti constreilida por las palabras y por los gestos prescritos: la indiferencia del ordenamiento juridico por la intention no exactamente traducida en las palabras pronunciadas. La tercera (cap. en ella se puede volcar cualquier contenido obligatorio. en la cual la forma esti impuesta solo coma un revestimiento exterior. solamente en el siglo m a. como la institution de herederos. tambien el derecho pretorio fue otorgando protection a otras convenciones libres. falta en el . que se perfecciona con una pregunta del futuro acreedor y ton una respuesta concordante del deudor. . Entre las dos categorias de los negocios mas rigidamente solemnes y formales y de los no solemnes y causales. Tambien en el testamento. aparte de algim negocio de menor importancia. La red de los negocios juridicos formales se rompe. Sin embargo. La segunda (cap. C. EL NEGOCIO . El derecho romano. Begun la costumbre social. sea que haya pronunciado o escrito palabras de aceptacion. eqUi- vale a la aceptacion de la herencia. (nuncius). ofrecen el mas vasto campo a la libre expresiOn de la voluntad de los testadores (voluntas testantium).92 PARTE GENERAL edemas. la pro herede gestio. solemne. que consiste en comportarse en una ocasion cualquiera coma heredero. . eI de iniciar los actos de ejecuciOn del encargo (mandato) que otro nos da. son medios de comunicacion de la voluntad que dejan amplio campo a la expresion de la voluntad misma. distinto pero de efectos iguales a los de otro negocio. tal cual es en nuestro derecho. las formes que para los distintos actos se requieren son todas exteriores: documento escrito. pero tales que de ellos deba necesariamente inducirse. En cambio. cuya investigacion se convierte en uno de los motivos dominantes de la jurisprudencia. considers otras veces la manifestaciOn implicita como un negocio juridico en si. el hecho de pager la cosa que se nos ofrece en yenta. Desaparecidas la tnancipatio y la in iure cessio en sus innumerables aplicaciones. una voluntad dirigida hacia determined° negocio. o —this exactamente— explicita e impticita. Pero el terreno mas fertil para tales negocios es el derecho posclasico y justinianeo. la admision del fideicomiso y del codicilo. que en los contratos consensuales admite manifestaciones explicitas e implicitas. insinuacion en los fiesta de los magistrados. yo habre consentido explfcitarnente en un contrato de compraventa. dispuesto al mismo fin: asf. sustitutivos no solemnes de las disposiciones testamentarias particulares y del testamento en su conjunto. es implicita la manifestacion que resulta de palabras o de gestos no destinados a ese fin. en un negocio solemne pero causal. Es explicita la manifestaciOn que resulta de palabras o de gestos destinados a actuarla: asi. reducida la stipulatio a una clausula escrita confirmatoria de un contrato cuyas disposiciones estan redactadas en los terminos mas libres. se suele distinguir entre manifestacion de voluntad express y tetcita. el de tomar un diario del quiosco de un vendedor. asi. acto notarial. sea que haya hecho un sign de asentimiento. Respecto a los negocios no solemnes. sea que'Ias haya hecho pronunciar por una persona a quien encargara de ell°. del mismo modo que el acto solemne (cretio) realizado expresamente para manifestar Ia voluntad de aceptar. El testamento se encamina asi a convertirse. es. en el sentido de que no se le podria dar una actuation partial. y no da lugar a graves dificultades con tal de que. pueden distinguirse los siguientes elementos: a) paso de la casa al gore pacifico de aqua.cia negocio juridico al acto en que las distintas manifestaciones de voluntad se rednen. hemos considerado esta Ultima como algo simple e indivisible. de manumisiones de esclavos. en esas manifestaciones de voluntad del comprador y mia. aun cuando la manifestacion de voluntad es verdaderamente indivisible. TERMING. mucho mas notable. EL NEGOCIO JURIDICO 93 SS 2.da. de legados. se observa que estos elementos tienen. sin embargo. La doctrina llama con mucha frecuen. caso por caso. La segun. aunque no querido por las partes sino conjuntamente con los otros y en funcion de ellos puede. d) tiempo en el que debera realizarse el pago del precio. LOB ELF. MODO. pueden. Esto es quiza inevitable. caso tipico es el testamento. pero luego se ye obligada a aplicar las reglas del negocio juridico tambien a las disposiciones particulares. Ahora bien: si se los analiza detenidamente. comprensivo de institucion. formular al respecto vartas observacion. distinguirse en ella varios elementos. diverso valor.egocio juridico la manifestation de voluntad. del n. disposiciones cuya suerte puede ser juridicamente separada y diferente.es de herederos. sin embargo. Corresponde. de nombramientos de tutores. b) trasferencia de la propiedad de los cien mil sestercios de el a mi. Supongamos que yo venda mi casa por cien mil sestercios a pagar hasta el 30 de junio. c) garantia contra la eviccion. es que. . CONDICIoN. ser conceptualmente aislado. La primera es esta: que la terminologia cientifica es muy oscilante en los casos en que un acto reune conjuntamente muchas manifestaciones de voluntad. etc. y que preste garantia contra la reivindicacion que un tercero pueda intentar contra el comprador (eviccion). no obstante.MENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO. cada uno de los cuales.. Tomando como base de la definition. se entienda sobre la referencia de las distintas reglas de derecho y clausulas del negocio al todo o a las partes. con relation al contrato tipo de compra- yenta tal como es regulado por el derecho romano. . a por lo menos. ene cambio. disposicio- ries tornadas por las partes dentro de los limites impuestos a su libertad de disponer. Es claro que ni los essentiatia.. deriva exclusivamente del arbitrio de las partes: si nada hubiesemos pactado sobre el particular. El elemento c es. puede facihnente admitir que al contrato tipico que las partes tuvieron en mira. que se inspira en el principio de la libertad contractual. tanto es asi que mi obligacian de garantia subsistiria aunque nada se hubiere dicho al respecto.. yo podria pretender el precio inmediatamente. nctturalia negotii. en fin. El elemento d. accidentalia negotii. en consecuencia. y. sin embargo. no puede decidirse sino caso por caso. se sustituya un contrato no tipico (innominado) conforme a Ia intencion por &las •manifestada: Ia imica cuestion a examinar consistiria en la concurrencia o no de los requisitos generales de los contratos. de non praestanda evietione). elementos que el ordenamiento juridico establece como normales.y sometidos. 34) entre normas imperativas Gus publicum en el sentido mas amplio) y dispositivas. Por eso la doctrina suele distinguir los elementos del negocio juridico en tres categorias: essentialia negotii. habriamos podido ponernos de acuerdo en el sentido de reducir notablemente esta obligacion (pacturh. por definiciOn. in distinciOn entre essentialia y naturalia negotii es el reflejo de la que ya hemos visto (p. tambien en esta epoca a requisitos bastante restrictivos. En materia de contratos. cap.rate de cada uno de ellos en especial. en cambio. * 2. simplemente una consecuencia normal del contrato. xxv. 6 Si corresponde una u otra soluciOn. una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce pacific° de una . mediante la contraprestaciOn de un precio. lugar: ellos son fijados por el ordenamiento juridico' con relacrim a cada negocio en particular (o. no se producen los efectos correspondientes al tipo de negocio que las partes tenian en mira6 . que sob conoce contratos tipicos. -teniendo en cuenta los principios generales del sistema juridico de que se trata. sin los cuales no se produce ningan efecto juridico. en cambio. y del cual no concurren los extremos. Para el derecho romano. es decir. eventualmente. m los raturaiia negotii podrian examinarse en -este. con relacion a grupos mas o menos amplios). su examen no puede tener lugar sino cuando se . habria que excluir casi siempre semejante conversion: los mismos contratos innominados (sobre los cuales cfr. / Como se ye. nuestro derecho vigente. Los acetidentalia. por ejemplo.94 PARTE GENERAL Los element os a y b son tales que sin ellos no se tendria una corn- praventa: contrato en el cual. no 6) solo son reconocidos como tales por el derecho justinianeo. pero dejando a las partes la libertad de disponer diversamente 7. . .cosa. arrastrados. y por el otro ayudados por el dualism° entre derecho civil y dereeho pretorio. y en consecuencia se vie) constreilida a elegir entre esta alternativa: o trasformar la condiciOn resolutoria en la suspension opuesta. pero su tecnica juridica no conocio mss que la condicion suspensiva. la determinaciOn del fnonto deI precio en la yenta o del alquiler en la location. Estos tipos. pueden en alguna parte referirse a ciertos tipos fundamentales. cap.). por un lado. Necesidades analogas a aquellas con que se provee con nuestra condicion resolutoria as sentian tambien los romanos. Soluciones a las cuales los romanos eran. 'ay. son la condicion. la llamamos suspensiva o resolutoria: es suspensiva la condiciOn impuesta a mi promesa de dar den. § 5) dirigido a su resoluciOn. o admitir que al negocio juridico principal. es resolutoria la condicion que se impone al contrato de compraventa. susceptibles de encontrarse en negocios de las especies mss diversas. addictio). la de las provisiones que se venden con el fundo o que quedan para el vendedor. si digo que los dare si gano en la loterfa. se agregase un pacto (cfr. etc. menos rigurosamente. el termino y el modo. pero por una trasposicion facilmente explicable. entendido como puro (no conditional). Pero la distincion es moderna. sujeto este a candid& suspensiva. se llama condicion tambien al acontecimiento de cuya verificacion dependen los efectos del negocio o su cesa- don. • * * Se llama condicion (conclicio) a una clausula del negocio juridico en virtud de la cual la eficacia de este o la cesaciOn de tal eficacia depende de la verificacion de un acontecimiento futuro e incierto. EL NEGOCIO JURIDICO 95 mientras en su mayor parte entran en aquella esfera de libre disposicion de las partes que el derecho no limits preventivamente con sus normas (asi. que hacia que un negocio perfecto seem el primer sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias . Segiin que la condicion se refiera a la initiation de los efectos o a su cesacion. estableciendo que la yenta se tendril por no realizada si dentro de cierto tiempo el vendedor recibe una oferta mejor (in diem. de los cuales basta solamente que nos ocupemos aqui. segun que la realization del evento dependa de is voluntad de uno de los interesados 8 o del azar (al cual esti equiparada la voluntad de un tercero) o de un complejo de circunstancias en el cual esten en juego voluntad y azar. en is duda. VIII. Opuesto es el caso de las condiciones imposibles. II. la regla de que la condition imposible se considera como no impuesta: la razOn de la desviation consistio. 33 y ss. ps. 5 y ss. ante todo. 9 Sobre la materia.7sTmaikNo. aun teniendo apariencia de condiciones. Un reglamento particular tiene la llamada condicion meramente potestativa. ps. casuales y mixtas (. 1896.. la condiciOn potestativa esta en relation con la voluntad de quien se beneficia con el negocio (por ejemplo. que se tiene cuando se. legado..: si coelum digito tetigeris). en considerar. la condicion es impropia (condicio iuris). 36 y ss.).11. 6.. los dos estudios de SCIALOJA. incierta solamente en to que Se refiere a la fecha) . donatario o legatario) . el negocio sujeto a condition imposible es nubo. C. 1 § 7). segan que se conternple la realization o no realization de un hecho (si navis ex Asia venerit — si. . en el derecho justinianeo tambien la manumisiOn testarnentaria). y en no poderse reparar aquella con una nueva y menos equivoca disposition9. pero no faltan hipOtesis en las que este. y 161 y ss. Por regla general. fideicomiso. (= Studi giur. si se trata de ventaja. en relation con la voluntad del obligado. no lo son: de donde proviene el nombre de condiciones impropias. respect° de las cuales es objetivamente cierto que el acontecimiento no se verificari (ej. cfr. Tales son. y entre potestativas. en "Bull. que el testador no haya tenido conciencia de la imposibilidad. quizi. Tienen origen romano las distinciones entre condiciones afir- mativas y negativas. atiende no a un hecho dependiente de la voluntad. sino a la mera voluntad de cumplir la obligacion o de aceptar la ventaja: si se trata de obligation. A las condiciones imposibles quedan equiparadas en el derecho justinianeo las ilicitas y las deshonestas.96 PARTE GENERAL del segundo. ps. Del hecho de que el acontecimiento impuesto como condi- ciOn deba ser futuro e incierto se desprende que muchas cliusulas. Dir. solo para los actos de liberalidad por causa de muerte (institution de heredero. entendien- 8 Por lo coma n. 1902. los acontecimientos futuros pero no inciertos (asi la condition "si Ticio muriera". el negocio es nulo.. 51.". 1st. y xrv. Rom. pero los sabinianos hicieron prevalecer. non ye- nerit). Veremos posteriormente algun ejemplo de las construcciones juridicas serialadas.. su inclusion en un negocio queda sujeta a las reglas del termino. entre los cuales el Digest° (50. sino tambien las que puedan influir sobre una detertninacion de voluntad que el ordenamiento juridico quiere libre (por ejemplo. las condiciones tacitas o condiciones iuris. la nulidad de ciertos negocios sujetos a semejantes condiciones resultaba de leyes especiales o de la aplicaciOn de diversos principios.". consistentes en hater objeto de particular relieve a un presupuesto fijado por el ordenamiento juridico: por ejemplo. etc. instituyo heredero a un extrailo si aceptare. la datio tutoris. xvr. en "Bull. y sea. 16) que se presentan cuando el acontecimiento se ha producido ya. en consecuencia. no menos que la in iure cessio. ps. sobre el particular: Dr RUGGEERO. . EL NEGOCIO SURIDICO 97 dose por tales no solo aquellas en que se trate de hechos contrarios al derecho o a la moral. cuya suerte se decidira en vida del testador o. se exceptuan. objetivamente cierto. SUl trattamento delte condizioni immorali e contra teges. En fin. las condiciones in praesens vel in praeteritum conlatae (D. en la epoca clasica. 77) enumera la acceptilatio. tambien. siempre que me asista haste mi muerte). Con relation a los efectos del negocio juridico condicional. antes del tiempo en que el testamento esta destinado a tener efecto (por ejemplo. corresponde dis- 10 Ur. en el texto originario debian estar incluidas la mancipatio (sustituida por la emancipatio) y la cretio (trasformada en aditio hereditatis). mientras que respecto de las condiciones deshonestas impuestas a disposiciones de ultima voluntad. y comenzando por las condiciones suspensivas. Rom. los llamados tutus legitimi. Impropias son. son impropias. doy bienes en dote si se celebrare el matrimonio. sin embargo. aunque pueda ser subjetivamente ignorado. 1st. la servi optio. una remissio concedida a los interesados por el pretor servia para mantener en pie el acto de liberalidad 10 . y se consideran no incluidas. dejo 100 a mi servidor. Dir. 11 Entran en la misma categoria tambien aquellas condiciones. puestas en un testamento. 3. Casi todos los negocios pueden ser objeto de condiciones propias. es decir. 1904. pero se distinguen de ellas por la faits de todas aquellas consecuencias que veremos derivar de la pendencian. 17. con la chiusula. 162 y ss. en el momento de su muerte. 28. la condition de dar el voto a Ticio). o etta en curso de producirse. estas seudocondiciones se parecen a Ias condiciones propiamente dichas en que los efectos juridicos se producers solamente si el hecho se ha cumplido de conformidad . los negocios solemnes del antiguo mos maiorum. . Fundac. "Rev. Modena. resuelve el problema haciendo que ningiu r acto de disposition sobre el bien que es objeto del negocio juridic° condicional disminuya la expectativa de quien tiene interes en que la condicion se verifique. 1937. pero dejadas en la duda. en "Stud. 63 y ss. La finziime di adempimento nella cond. o por la mala voluntad del tercero de quien era necesaria la colaboraciOn) se discute mucho entre los autores. antes que ex Mow). Sull'ademp. . en efecto. sobre todo para distinguir las solutions clasicas de las justinianeas: efr.98 PARTE GENERAL tinguir dos periodos: aquel durante el cual es incierta la verifi- cedar' del evento (pendencia de la condiciOn). De ahf el gravisimo problema legislativo de hater que el periodo de la pendencia no cause perjuicio a ninguno de los intereses opuestos. esto de caracterfstico: que las modifieaciones - a producirse en las relaciories juridicas existentes son predis- puestas. 47. El derecho romano elasico (y en alguna parte tambien el justinianeo) nos presenta. Savigny". GROSSO. edemas. BESELER.. se suele decir. p. Un sistema que en parte derive del derecho justinianeo. y aquel otro en que sobreviene un estado de certeza. de manera que solamente en un momento posterior aquellas modificaciones podrfin producirse o quedar asegurada la permaneneia del status quo ante. 1927. de modo que de la certeza sobreviniente puedan desprenderse todas las consecuencias. 1930. fittizio delle cond. La estructura del negocio juridict condicional tiene. y una multiplicidad de reglas particulares dificiles de resumir bajo un concepto link(). las decisiones particulares de la antigua jurisprudencia estan tan a menudo turbadas por interpo- 12 Sobre este caso de cumplimiento fieticio de la condicidn y sobre otros'dos analogos (que el cumplimiento de una condicion potestativa haya lido impedido por fuerza mayor. un regimen en devenir. 359. en cambio. por haberse verificado la conch- cion o por haberse excluido para siempre la posibilidad de que se verifique: a la primera hipotesis es equiparada aquella en que la verification del evento es impedida por la parte que tenfa interes en contrario' 2. et Docum.". ps. DONATUTI. y dando a la certidumbre derivada de la verification o no verification de la condicion una eficacia retroactive en el sentido de que ells produzca sus efectos desde el dia en que el negocio juridic° tuvo lugar (ex tune. pero que en parte se ha completado con la evolution que el derecho ha experimented° de los glosadores en adelante. 3. EL NEGOCIO JURiDICO 99 laciones salteadas y confuses que constituyen pare los interpretes un torbellino de controversies".. ps. 192 y ss. Pero sabre la derivacion clisica de Inst. 15. pero tiene otras veces el error de. y se excluye a su respecto la aplicacion de gran parte de las normas relativas a los derechos de credito". 1932. ps. r. Szir. la interpolation de las palabras quasi iam contracta emptione in praeteritum esta precisamente deraostrada. 8 pr. No niego que algim texto parece interpolado en esta direction: en particular la Anima parte de Inst. durante la pendencia de la condition. Ciertamente. es visible la tendencia a excluir. aplicado por la jurisprudencia clisice en todas sus consecuencias. P.querer imponer a la jurisprudencia romana Ia admision de consecuencias que en esta materia le eran extrafias. i.ziige. no a la del negocio constitutivo. 1915..". por para la profundizacion de toda una aerie de problemas. basada sobre un amplio examen de las fuentes. y LEVY en los Symbolize Friburgenses in hon. Sin embargo. 0. 4 4.:Azzr. constituida una en garantia de una deuda pura y la otra de una deuda condicional. 18 Una exposition ftindamental nueva. es peli- grime la tendencia a hacer hincapie en estas reglas pare deducir de ellas un principio uniforme. Lend. en gran parte seguido por RABEL. esta en Mrrrus. despierta sospecha. Giur. It. 1st. el grado de esta *Rime se deterrnina con relation a Ia fecha en que la condition se verifica.". WizAcxxa. per le Sc. ea "Bull. 29 ) que el• acreedor condicional no podia pedir que se le pusiese en posesiOn de Ios bienes del deudor fallido (cfr. rs Cfr. Scritti in onore di G. asi. 195 y ss. condicional no esta inclufdo entre los creditores. ps.) Mega sobre muchos puhtos a resultados nuevos y persuasivos • (pars a1gin ejemplo. 3. el titular de un credit° . Chironi. donde esta prohibido asumir garantia en el mismo aflo y en favor de la misma persona por sums superior a los 20 mil sestercios. y en todo estadio de evolu- chin del derecho roman (como por otra parte tambien en el derecho actual) el legado condicional solamente tiene efecto si la condition se cumple en vide del legatario. Cfr. Dir. 56. Crrund. 1933. Lex cosintissoria..). Romisches Privatrecht. ps. tambien. sea por el recurso al concepto de apes.. . Rom. la !Iota siguiente). 3. no parec6 lograda la demostracion de que los creditos condicionales nacidos de negocios inter vivos fuesen. de VASSALLX. 1 25. todas las consecuencias que tendria el correspondiente negocio incondicional: par ejemplo. y en D. 39 ) que concurriendo sobre la misma cosa dos hipotecas. 19. 501 y ss. entre otras cosas. 108 y 53. ps. 6. 18.. cfr. tambien Vorigine della trasmissibilita ereditaria dei crediti e dei debiti en "Riv.. Berlin. sea por la falta de vinculacion con cuanto precede. edemas del citado Dies vel condicio. 14 Entre otras cosas Vassamx demuestra: 1 9 ) que la lex Cornelia de sponsu. la posterior monografia de VASSALLI (Dies vet condicio. 1915. no encuentro elementos de dude. no se aplicaba a Ias deudas condicionales. 172 y $3. ps. 27. 581 y ss. intrasmisibles". 2) es eficaz. En los dos tipos mas antiguos de clausulas accesorias a la compraventa. 16 Vease DONATUT]. hasta las palabras "hc- redes quoque ohligatus" esse". Palermo".la frase que' precede. ps. Fundac. xr. y que solo en el derecho justinianeo comienza a abrirse camino a traves de cations particulares. ps. pues por regla los efectos del negocio comienzan en el momento en que la eondicion se verifica. En contra de VASSALLI tambien RABEL. Milano. por lo demas. es el ctiterio de la retroactividad. y asi tambien. 3) la condieiOn que ha fallado por obra de quien hubiera sufrido una perdida con su cumplimiento. "Anna- li Sem. y BESELER. y prohibian al heredero impedir de cualquier modo su verification (por ejemplo: rehusandose a recibir la suma o la rendition de cuentas a que el statuliber estaba obligado). se tiene por verificada. 1924. de donde resultan las reglas por las cuales: 1) todo negocio juridico que disminuyera el valor de la adquisiciOn si is eondieion se verificase. 47. Revue d'hist. Savigny". pero dejando intactas las expectativas que derivan del negocio conditional. 332 y s. 240 y ss. por ejemplo. Las xn Tablas contemplaban el caso del statuliber. "Rev. que desde la epoca mas antigua fueron dispuestas reglas dirigidas a hater que el destinatario de la utilidad prevista en el negocio condicional no fuese peijudicado en la eventual adquisiciOn por las medidas tomadas durante la pendencia. si el statuliber hubiese sido trasmitido a otro durante la pendencia.. 380). podia igualmente obtener su restate cumpliendo la condiciOn. Mas incierto es el estado de las fuentes y de la ciencia en re- laciOn con los efectos de las condiciones resolutorias. genera una responsabilidad personal para quien lo ha cumplido. . y esto me llevaria a excluir la derivation de todo el periodo de los compiladores (lease RicCoe0No-BoxAcm. du dr. esclavo manumitido testamentariamente bajo condicionm. todo acto de trasferencia de la cosa debida. si la cosa veridida ha perecido durante la pendencia de la condiciOn. Lo que por derecho clasico falta del todo.. 1940. aquella en virtud de la cual la cosa debe volver al por la inelegante sutura con.100 PARTE GENERAL Es cierto. 1930. p. (Tridschrift boor Rechtsgeschiedenis). por eso.). Tales normas fueron aplicadas tambien a las otras relaciones condicionales. quien teuia la disposi- ciOn de la cosa no estaba nunca obligado a restituir los frutos de ells percibidos pendente condicione. En cambio. La statalibero. el comprador no debe pagar su precio eorno deberia hacerlo si la yenta fuese perfecta (cfr. ps. 465 y s. 5ax . cuando hubiese desaparecido el peligro en vista del eual se hibia hecho. si magistratum non am- bieris) . en el derecho clasico la reivindi- catio. Analog() desarrollo se ha verificado en los remedios concedidos al destinatario de una donaciOn mortis causa (ps. se ha hecho hincapie primero en las distintas jerarquias de'la propiedad y de la po:sesiOn. contrapuesta a la eficacia obligatoria que ella tiene en la epoca clasica) . o a falta de pago del precio. pues de la cual el vendedor continuaba siendo propietario. el vendedor intentaba la action contractual para hacersela restituir. se podia tambien trasmitir la cosa en plena propiedad. vui. semejantes clausulas fueron interpretadas come pactos de resoluciOn agregados al contrato consensual de compraventa. la aplicaciOn de los principios generales quitaria toda yenta- 17 Para las res mancipi.creadores de obligaciones (contractus) y los que trasfieren la propiedad: solamente en el derecho justinianeo se abre camino la tendencia a considerar que con la verification de la condiciOn la propiedad vuelve automaticamente al vendedor. en consecuencia. en si perfecto. se lo impedia la erceptio rei venditae et traditae (cfr. el puede reivindicar (es la Ramada eficacia real de la resolution. asi. 658 y ss. A. I I). Si el vendedor queria reivindicar la cosa. cap. Para las res net mancipi. Mks tarde. es inaplicable. Un artificio juridico distinto se registra en in llamada caut:o Muciana. el misruo resultado podia obtenerse considerando precaria la posotiOn que se trasferia al comprador. EL NEGOCIO JURiDICO 10I vendedor si dentro de cierto tiempo se le hace una oferta mejor (in diem addictio) y aquella por la cual el mismo efecto debe producirse si el comprqdor no paga el precio dentro del termini) (lex cammissoria). lure cessio. con lo que la traditio no valia para hacerlo propietario. asegurado desde el primer moment() al comprador. pero verificada la nueva oferta. des- . cuya propiedad no puede trasferirse sino mediante rnancipatio Q in. cedia al derecho del vendedor siempre que (y solamente en ese caso) hubiese tenido lugar la mejor oferta o que el precio no hubiese sido pagado". por la diferencia de estructura que los romans ven entre los actos .) . pero despues de verificada la condiciOn resolutoria. este resultado se alcanzaba haciendole al adquirente bajo condition resolutoria la simple traditio. y que. de manera que el goce. En cambio. el podia contraponer a esta exception la replicatlo doli. Si un legado esta sujeto a una condition potestativa negativa tal que solo pueda tenerse la certidumbre de su verification a la muerte del beneficiario (por ejemplo. applicata alreredita. De aqui un remedio. los viejos romanistas distinguian cuatro tipos de termino: Dies certus an certus quando (p. Dir. la - forma no puede prevalecer sohre la sustancia.).". ej. p. sugerido por el jurista republican Q. la disposition se entiende condicionada at hecho de que el event° se produzca durante su vida (diversamente por derecho clasico. "Bull. la relaciOn obligatoria a termino es is Cfr. sea 0 no sea incierto tambien en el guanclo. incertus an incertus quando (p. (contra: l3tormr. los juristas romans hablaban de disposiciones ex die o in diem. en virtud del cual el legatario entra inmediatamente en posesiOn de la cosa legada. El termino difiere de la condition en cuanto no da Iugar a ese estado de incertidumbre que es propio de la prirnera". Dir. Tambien el termino puede. Este regimen fue extendido por JUSTTNIANO a las institutions de heredero sujetas a analogas condiciones". 241 y ss..102 PARTE GENERAL ja al legatario.. "Stud. 128 y ss. se tiene por derecho justinianeo el mismo resultado. ps. SCIALOJA. mientras el credito condicional no puede ser considerado como ya existente. en estos casos. ej. "Rev. El dies incertus an. el dia del nacimicnto de mi primer biznieto). ej. el dia en que cumpla 80 aiios). En cste orden de ideas. Mum SCEVOLA.". . segim BESELER. 19 Puede a veces suceder que este expresado en forma de termino un acontecimiento no solo futuro sino tambien incierto. ra SOLAZZI. el dia de la muerte de Ticio). en "Bull. Scritti giur.).. Sung C... y vease aho- . Rom. 49-50. el legado no se trasmitiria tampoco a los herederos. certus an incertus quando (p. ej. porque no pudiendo el legado tener efecto si el legatario ha muerto antes que se haga exigible. si es impuesto a un legado. ps. * • Se llama termino (dies) a la clausula de un negocio juridico en virtud de la cual sus efectos se verificaran o dejaran de tener lugar en un dia determinado o determinable. Fundac. en cuanto at dies certus an incertus quando.". en consecuencia. 1899. 265 y ss. 1942. 1948. 10. e Docum. obligfindose mediante la forma de la estipulacion (cautio) a restituirla si no se cumpliera la condiciOn que se le impuso. 1st. zz ps.se resuelve siempre en una condition. 363 y ss. ps. por consiguiente. ser suspensivo o resolutorio. dies a quo o dies ad quern. 475). y por eso se aplican los principios de las condiciones (Dies incertus pro condicione habetur). incertus an certus quando (p.. Rom. tanto mas si se tiene en cuenta que. produciendose la condiciOn solo a su muerte. las calendas del proximo julio). seem la terminologia de los viejos romanistas. 45. 1st. 1925. Savigny". M. 11. el modus presenta no poen puntos de contact° con la condicion potestativa. o de un aeueducto en cierta estacion. No todos los negocios juridicos pueden ser objeto de termino suspensivo. . con la cual se impone al destinatario de la liberalidad la obligation de observer determined° comportamiento". normalmente. fuera de los negocios constitutivos de usufructo y de uso. lo excluyen todos aquellos actus Zegitimi que. como se ha visto. Sus campos predilectos son. pare indicar los limites dentro de los cuales un derecho esti • constituldo: asi. pare fines de utilidad pdblica o en ventaja de personas extraiias al negocio. y no puede pretender del acreedor la restitution. Todavia mss restringido es el campo de aplicaciOn del termini) resolutorio: aparte de los negocios ye recordados. y el link° efecto de la cliusula accesoria consiste en que no se pueda pretender el cumplimiento antes del dies. en el de los clisicos) se da el nombre de modus a la clausula de un negocio juridic° a titulo gratuito. y lo excluye tambien la institution de heredero. page bien. esti excluido tambien de los actos de trasmision de la propiedad y de la constitution de. la disposition modal es de actuation inmediata. de mailers que el destinatario de la liberalidad no puede gozar de ells si antes no ha cumplido la condicion. si el deudor paga antes. Este consiste. como la location y el comodato. Asi entendido. no toleran las condiciones suspensivas. EL NEGOC.menor coercibilidad del comportamiento que el disponente exige de la contraparte. Lo que imports una. en emplear en todo o en parte el activo patrimonial que se recibe. segim parece. y tanto mss en el derecho clasico. antes bien. solo que mientras esta suspende la eficacia del negocio. servidumbre. si se puede gozar de una servidumbre de pasaje solamente en determinadas horas. los contratos que tienen la caracteristica de ser concluidos por un tiempo mss o menos rigidamente prefijado. es decir.I0 Jueimco 103 perfecta. que no conoce un media judicial que permits imponer en todos los 20 Otras veces se habla de modus en el sentido normal de "medida". • • • En el lenguaje justinianeo (nunca. sin embargo. Otras veces el donante se hacia formular una promesa solemne en forma de estipulacian. el donante tenfa la actin fiduciae (cfr. que funciona solamente si el heredero demandado lo hate valer. Otras veces —en la epoca imperial— se ha buscado el remedio de considerar corno fideicomisos los modos dispuestos en ventaja de personas preestablecidas. la solemne desheredacion. es decir. En materia de donaciones modales se debiO recurrir a aria- logos medios indirectos. es decir. con designation de otro heredero o con el resultado de hater acrecer con la cuota del que dejo de cumplir. la facultad de intervenir aplicando multas a cargo del que deja de cumplirlas. los beneficiados gozan de aquellos remedios extraordinarios que a partir de Augusto permiten reclamar el cumplimiento de los fideicomisos. El problema era todavia mas dificil para los modos impuestos a las instituciones de herederos: cuando los herederos son varios. el remedio lo da a veces el derecho pdblico que reconoce a los magistrados. sea mediante la conminacion de multas destinadas a las cajas pdblicas. El derecho justinianeo concede al donante sub modo los remedios que protegen los llamados contratos innominados (cap. en tal hipotesis. El medio mas ampliamente usado f la fiducia. le ofrece la election entre la condictio causa data . remedio. § 2. de institution de heredero o de donacion. para el caso de incumplimiento. n° 2). en esta hipotesis. my.104 PARTE GENERAL casos la observancia del modus. cuando es uno solo. § 2. xiV. tiene lugar el juicio de division hereditaria (actin familiae erciscundae). nu 6) . y otras veces los testadores mismos buscan salvaguardarse creando intereses en conflicto con los del heredero. Los remedios a que la practica recurrio para obviar este inconveniente fueron diversos segim que se tratara de legado. en cuya ocasion ellos pueden exigirse reciprocamente oportunas cauciones. Al legatario que se presenta ante el magistrado para obtener la entrega de las cosas legadas sub modo. las cuotas de los coherederos. la trasmisiOn de la propiedad de la cosa donada con el acuerdo de que seria restituida si el accipiens no observase el comportamiento previsto. sea disponiendo a cargo del heredero. cap. pap el caso de las cargas que tienen en vista una ventaja piablica. este puede negarle la action si no se obliga mediante caution a restitufrlas en caso de incumplimiento de la carga. en el derecho romano. Investigaciones re- 21 Es necesario distinguir netamente de la representation la hipotesis en que se confia a un extrano la simple comunication de una voluntad ya formada en el interesado. en cambio. los del curator furiosi y del tutor pupilii (maxime si el pupilo es infante) 22 Se tiene. es gestor de negocios aquel que se ocupa Utilmente de negocios de otro sin haber recibido el encargo de hacerlo. representado son milltiples. los casos mu tipicos son. las que dan lugar a aquel conjunto de fenomenos que se indica con el nombre de representacion21 . Pero existen excepciones multiples. Las hipotesis que aqui se presentan respecto de las relaciones entre representante y. Esto importa que no en cualquier negocio pueda intervenir un nuncius. pues dondequiera que se exija para la manifestation de la voluntad una forma determinada. la voluntad manifestada en los negocios juridicos pertenece a las mismas personas en favor y a cargo de las cuales se producen sus efectos. Es mandatario el que se ha obligado por contrato a llevar a termine determinado negocio en beneficio de otro (mandante) . como los contratos consensuales y el divorcio. . § 3. y los organs a traves de los cuales obran no son. tiene funcior de representante: solamente admiten un nuncio los actor exentos de formes. sujetos extraiios a los entes mismos. La representation puede ser necesaria (legal) o voluntaria. sustituida) por otra en la realization de un negocio o en la ges- tiOn de una red mas o menos amplia de negocios. LA REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS Normalmente. quien cumple la formalidad en inter& de otro. do una persona capaz de obrar se hate sustituir (o es. en consecuencia. para recuperar lo que ha trasmitido.. ser reemplazada por otro sujeto capaz. Es el caso del nuncius. en cuanto tales. lo mismo que el discurso o la escritura. la representation voluntaria cuan- . y la actio praescriptis verbis para exigir la ejecucion del modus. Tiene lugar la representation necesaria cuando la persona en quien se quiere que se produzcan los efectos del negocio es incapaz de obrar y debe. ellas son capaces de obrar. EL NEGOCIO JURiDICO 105 causa non secuta. pero dos sobre todo ocupan el campo en el derecho justinianeo: el mandato y la gestion de negocios. 22 Distinto es el caso de las personas juridicas: en la ficci&n que hay en la base de su existencia juridica. de hecho. que —como bien entendieron los romans— no es mass que un vehiculo de manifestation de la voluntad. pero en nombre propio. Principio fundamental del derecho romano es la exclusion de la representation directa. y este que se le invista con las ventajas econOmicas del negocio (Hamada representation irnpropia o indirecta). por efecto de la relaciOn que liga a representante y representado (relacion interna. un mandatario o un negotiorum gestor.. ps. Cfr. que no repercute en el exterior). 325 y ss. 1. y Studi Bonfante. son posibles dos sistemas: a) que el representante obre en nombre y por cuenta deg representado. GENERAL cientes23 hacen dudar de que sea precisamente esta la concepciOn original de la gestiOn de negocios: parece mes bien que al mandatario (normalmente extrano a la familia del interesado y encargado de un negocio determinado) se contrapusiese netamente el procurator. en el sentido de que los efectos juridicos del negocio se produzcan sin 'mas en la persona del representado. 1926. o directa) . y entre cada uno de ellos y la contraparte del negocio juridico. . ps. b) que el representante obre por cuenta del representado. 4. Para regular las relaciones entre los dos sujetos de la reia- don de representation. yo tendre que retrasmi- 33 FRESE. en el sentido de que los efectos juridicos del negocio se produzcan exclusivamente en la persona del representante. xv. un acreedor o un • deudor. n7 3. donde se intenta una methadon entre la nueva tesis y la communis opthio. y en mi favor debera ser cumplido el acto de trastnision de la cosa. seem que administre por encargo recibido o por propia iniciativa. 397 y ss. que administraba los Dienes del ciudadano acaudalado en su totalidad o en una de las ramificaciones (geo- graficas o tecnico-economicas) en que el patrimonio se dividia. haciendo de el un propietario. pero con la salvedad de que. acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el representante (representation propiamente dicha. En el derecho justinianeo el procurator es. la actio empti me corresponde a mi contra el vendedor y la aclio venditi al vendedor en mi contra.106 PARTE . sea necesaria o voluntaria. sobre el tema el cap. a veces. y este se haga titular de la propiedad que el representante ha adquirido. En consecuencia. aquel puede exigir que se le releve de las perdidas sufridas. persona de categoria inferior y subordinado (por lo general un liberto). si en cumplimiento de un mandato recibido de Ticio compro por su cuenta un esclavo. Mélanges Cornil. luego. y con un poco mas de rigor si le habia consentido hacerlo objeto de especulaciones comerciales (a. 178 y SS. ps. respondia por la totalidad de la deuda si habia autorizado al tercero a contratar con el sujeto a potestad (actio quad iusfu) o si habia puesto al hijo o esclavo al frente de un comercio maritimo (actio exercitorial o terrestre (a. siempre que la deuda derivara de negocios que el hubiera autorizado o de los que sacara alguna ventaja. "Annali Scmin. Giur. Dir. de peculio). ps. si el sujeto a potestad estaba provisto de el (a. con la salvedad de que a las acciones de mandato se sustituyen. respondia en los limites del peculio. en fin. interim:. Conviene ante todo tener presente que. Rom. 14. habia sido invertido en gastos necesarios para su hacienda domestica (a. en principio. tributaria). "Bull. Igualmente ocurre si el tutor compra y vende. 389 y ss. y el debera reembolsarme el precio o tomar a su cargo la obligation hacia el vendedor. Dir. Ilamadas adiecticiae qualitatis. para las necesidades del cual hubiese sido contraida la deuda. en las relaciones internal. (Roma). tanto para la propiedad como para los derechos de credito. Puesto que toda ad- quisiciOn del hijo o del esclavo es por derecho una adquisicion del padre. Pero en la exclusion de la representation directa no faltaron compensations y temperamentos que permitieran evitar las consecuencias perniciosas que de otra manera habria tenido en las relaciones comerciales24. 235 y ss. .". 1933. EL NEGOCIO JURIDICo 107 tir la cosa a Ticio. 24 Por ultimo. ps. respondia. Ist. pero un sistema de acciones. 41. RABE!.. resultados identicos a los que habria producido la representation directa. sobrc el asunto: Ricconowo. de in rem verso). 56 y 65). se produclan en estos casos. 1930... Atti Congr. pretensiones que encontraran su forma juridica en las acciones reciprocas de mandato. Palermo". da o toma en arrendamiento en interes del pupilo. No se producia el mismo efecto. ps. institoria). las de tutela. al fin de la epoca republicana y en lop primeros siglos del Im- perio. en los limites en que el producto del negocio de donde derivaba la deuda. 2. para las deudas contraidas por el esclavo o por el hijo de familia. descendientes o esclavos (cfr. BErri. Rom. hacia que el pater familias quedase obligado. la necesidad de recurrir en los negocios a la actividad de extrafios no era muy frecuente: la mayor parte de las veces bastaba la actividad de los sujetos a la potestad del pater farnitias. 143 y ss. En este orden de ideas. Alas controvertida. mas que gestores de una funcion de catheter publico y de tendencias altruistas. 1st.. p. Roma. L' a. tanto que puede hasta ser parte en una mancipatio en interes del demente.. no ya entre el pater fatnilias y los sometidos a su potestad. que muy pronto adquirio una nueva estructura mas aproximada a la conception moderna. tiene todavia en la epoca clasica funciones de representation directa. Por otra parte. § 2) por actos y hechos del tutor".". iv. y concedio muchas veces al pupilo acciones iltiles (cfr. 25. Le azioni del pupillo e contro it Rupillo per i negozi conclusi dal tutore. Dir.ala como uno de los raros cases de representacien admitidos en el proceso ma's antiguo. pero en el estado actual de nuestros conocimientos bastante probable. queda de ellos quiet el imico recuerdo en la facultad de lege agere pro tutela. Con- tra: SOLAZZI.108 PARTE GENERAL En algun case. 89 y ss. dentro de ciertos limites. el curator furiosi. los miembros mas directamente interesadds. 26 Cfr. Studi in mem. 119 y es. cap. 23. 104 ed. ps. el derecho pretorio acepto. sino entre extrailos.. es evidente la admision de la representation directa. 1st. 22. di B. ps. ps. de la cual ellos eran. come parientes mas prOximos.". Otras veces. la derogation a la exclusion de la representation directa tiene su razon de ser en una potestad personal reconocida a los representantes sobre Ios incapaces. las acciones adiecticiae qualitatis fueron extendidas a relaciones de representaciOn existentes. que se seii. Scorza. ps. que conserve por mas tiempo el antigun poder. . 1st.. 1940. y por CARRELL'. y RAWL. otorgada contra el interesado en razon del contrato celebrado por el procurator". en cambio. El tutor pupal/ y el curator furiosi eran originariamente. 24. 148 y ss. 1911. Dir. 5 y ss. ps. la tendencia a adtnitir una representation directa del pupilo por parte del tutor. titulares de un poder que se ejercia en especial ventaja de la familia. en efecto. debieron series reconocidos amplios poderes de disposition: con relation a la tutela. estos casos. Rom. quasi institoria (1912). 23. 26 Esta accion es considerada justinianea por BONFANTE.. 177. es la clasicidad de la accion quasi institoria. y mas decididamente por ALBERTARIO. Rom. "Bull. ps. las acciones exercitoria e institoria son otorgadas tambien si el capitan de la nave o el encargado del comercio terrestre no estan sujetos a la potestad del principal. en "Bull. 1913. 116 y ss. SOLAZZ1.. Festsch- rift fur Zitelman [Estudios en honor de Zitetrnan]. sin embargo. ps.. y esta se determina en el libremente. Camerinp. 210 y ss. en la cual la manifestation corresponde exactamente a la voluntad del decla- rante. y aun cuando el representado ignora el acto de adquisiciOn. bastante incierto el problema acerca de la determinacion de la parte en que el vinculo de la adquisicion de la posesion con el de la propiedad pertenece al derecho clasico o es fruto de reelaboracion posclasica y justinianea 27 . implicita) de voluntad. se cumple mediante la entrega de la cosa. 34. Lea. 449 y ss. di dir. ni perdida de derecho subjetivo. en efecto. ps. ps. "Rev. ALBERTARIO. EL NEGOCIO JURIDICO 109 Otras veces la brecha es abierta con relation a instituciones especiales. se parece mss al del nuncios que a la representacion). . que mientras sirve para trasmitir la propiedad de las cosas nec mancipi. S 4. Un desarrollo ulterior ha llevado a 'aplicar la representacion a negocios juridicos propiamente dichos. consecuencias jurfdicas. i .. por otra parte. tal es en particular la tradiciOn. Savigny". con resultados divergentes. En consecuencia. en la "Memo- rie Accad. 133 y ss. SOLAZZI. sobre la base de una exacta valoraciOn del contenido practieo del negocio juridico en 27 Cfr. DOW. Modena". Di alcuni punti controversi nella dottrina dell'acquisto del possesso per mezzo di rappresentanti. LEWALD. ni modification. Romisches Privatrecht. VOLUNTAD Y MANIFFSTACION. la posesion no solo se adquiere por intermedio de los sujetos a la patestad del pater familias. 1913. sobre el terra. el acto por el cual ella se adquiere es una manifestacion (por lo general. rom. 1912- 1913. en cuantojio produce ni adquisicion. Es. y esto ha facilitado la derogaciOn del principio que excluye la representacion directa. sin embargo. que en la estructura material coinciden con los modos de adquisiciOn de la posesion. pero no un negocio juridico. Los VICTOS DE LA VOLUNTAD: ERROR. un seilorio de hecho sobre la cosa. VIOLENCIA Hemos supuesto hasta aqui la hipotesis normal. Es el caso de la adquisicion de la pose- siOn: siendo.. 1911. MITTEis. que aun sin ser negocios juridicos producen. Mas ampliamente se admite que la posesion de una cosa determinada pueda adquirirse encargando a otro que nos sustituya en la aprehensiOn material (caso que. sino tambien por obra del procurator omnium bonorum. la posesion. Fundac. el derecho justinianeo. y es en lo que se refiere a los modos y a los limites de la indagacion de la voluntad a travel de su manifestation o mas all de ella. Pero estos supuestos no se verifican en todos los casos. puede ocurrir que la manifestation nb corresponda a una voluntad real. corn- prendida tambien en la denomination de nulidad en sentido amplio). Mis precisamente. de modo que las partes puedan y el juez deba considerarlo como si nunca hubiera nacido (inexistencia. Tambien desde otro punto de vista parece que se debe reconocer una diversidad de concepcion entre el derecho clasico y el justinianeo. o que a la determination del querer le falte la necesaria libertad o el conocimiento preciso del fin a alcanzar.110 PARTE GENERAL formation. son siempre interpretados segan el criterio objetivo de la valoraciOn que calla palabra o gesto encuentra en el ambiente social: la even- . En tal eventualidad. o que no llegue siquiera a nacer. por la fusionque se va operando entre los varios sistemas de las normas elasicas. el negocio se reduzca a una mera apariencia. Por eso. fue necesario satisfacer esta exigencia con los medios indirectos de la lex y del derecho pretorio. pero ofrezca al interesado un arma (action o exception) con la cual pueda. Para los clasitos. las palabras y los gestos de las partes. aun cuando no esten fijados en formulas inmutables. la que nosotros llamamos anulabilidad es mas bien el obstaculo que normas mas recientes y evolucionadas oponen a la realization de negocios en si perfectos. En derecho romano. puede ocurrir que por una u otra de las circunstancias expuestas. provocar su anulaciOn o elirninar sus consecuencias (anulabilidad. se comienza a considerar el conflicto desde el ingulo visual de la anulabilidad. y puede tambien suceder que el ordenamiento juridic° considere al negocio como productor de efectos. o ntaidad en sentido estricto). cuando una mas amplia valoraciOn de las necesidades de la practica hizo sentir la exigencia de privar de eficacia a ciertos negocios que el derecho civil consideraba perfectos. al contrario. Solo en . lo que ocurre primero con el contraste entre la costumbre y las leyes que li- rnitan sus abusos. se plantea al ordenamiento juridico el problema de la eficacia o ineficacia del negocio. mas tarde y con mayor frecuencia con el contraste entre derecho civil y pretorio. si asi lo desea. En general. el antiguo derecho civil conoce solo dos posibilidades: que el negocio nazca perfecto y produzca todas sus consecuencias. con el nombre de animus: pero no parere destinada al exit° la cruzada emprendida en favor de la clasicidad del animus. descuidando la posibilidad de que aqui y all los juristas hubieran sido mas amplios en la be squeda del eler-Aento intentional. en efecto. eventualmente. no se efectiia mas con relation a sus elementos objetivos. y a tomar en consideration tambien circunstancias extraitas. 1940. 273 y ss. EL NEGOCIO JUR/DICO 111 tualidad de que el querer intern° sea distinto del que resulta de tal investigation.vistinianeo.". en el Digesto. etc. en cambio. es un riesgo de que el interesado debe saberse guarder. El derecho . por eso. Para la oposicion entre el pensamiento clasico y el bizantino vease especialmente PRINGSHEIM.. BEITI. en consecuencia. ps. legandi. 222 y ss. sino con referencia a la intention (animus) de los interesados: animus contrahendi. ps. evidenter non os- tenderetur. aun cuando se apoye en la alta autoridad de RICCOBONO. Conferenze a ricordo di . Milano. etc. recurriendo. novandi. Parrsca. nisi si heres de qua parte testator senserit evidenter proba- verit. esti dominado por la tendencia a desen- trailer escrupulosamente la voluntad manifiesta. Say. y por eso mismo la determination de la categoria en que cada negocio debe ubicarse. 104 y ss. La doctrine del negocio simulado.: KOSCHAKER. 253 y ss. La divergencia entre los dos criterios merece ser destacada por haber repercutido con particular insistencia en las moderns doctrinas del negocio j uridico. las inter- pretacignes objetivas atribuidas por los juristas clisicos a las distintas clausulas de los testarnentos y de los contratos que la practica ponia bajo su vista.. Fundac.. designandolo tambien. transigendi. op.. una teoria de la voluntad seem la cual la manifestation es considerada como un mero tramite pare el reconocimiento del querer —tramite que puede ser falaz y debe.. se hallan. intercedendi. si voluntas testatoris.". 2. 1921. donandi. a expertos. ps. ps. en "Rev. Es posible que pars algunas aplicaciones los criticos hayan ido demasiado lejos. Castelli.) estan entre as mas seguras. vendendi. ser integrado con todos los otros medios que pueden investigarse con el querer interno—:. si lo cree necesario... 1. • ibid. la mayor parte de las veces. y una teoria de la manifestation que sostiene que la mision del ordenamiento juridico no consiste en dar actuation a 28 El fenemeno ha sido ampliamente estudiado en la literature reciente y sobre todo las Interpolations que contienen la reserva de la eventual voluntad contraria de los disponentes (nisi aliud testatorem sensisse evidenter appareat. G. con tal de captar a toda costa el querer intern° del individuo. 609 y ss. Hoy se contraponen. Stu& Bonfante. . Animus donandi. ALREWEARIO. 227 y ss. ps. interpoladas con la reserve de la eventual y diversa voluntad del particular testador o contratante.. cit. cuando una manifestation aparentemente seria tiene lugar con el fin de provocar el engailo de la contraparte de un negocio juridico bilateral (reserve mental). cualquiera que ells sea. en rigor. el negocio B: se finge vender y comprar. Es iniitil poner de relieve como esta segunda teoria responde mejor a las exigencias de la vida de relacion: los estudios mas recientes muestran las influencias extrafias de que derive. en absoluta (cuando se realiza la manifestation de voluntad conforme a determinado negocio. la pre- constitucion de una interpretation particular de palabras que en el use comim significan otra cosa. por ejemplo. ejemplo. las palabras que normalmente sirven para expresar la voluntad en un negocio son empleadas por broma o con fines de ensefianza. sin la voluntad de concluir ninguno: se finge. dejando intacta la eficacia de la manifestacion. actita en total menoscabo de quien lo hate. el negocio juridico simulado no tiene efecto. se quiere. por. En cuanto a la simuIacion. de los que se in- forman tambien la mayor parte de los sistemas juridicos actuales. el negocio que verdaderamente se ha entendido reali- (disimulado): plus valet quod agitur quart quod simulate con- . el dogma de la voluntad. ante todo. interpretandola seem su valoraciOn social. Existe. pero puede tenerlo. la divergencia. mientras se realiza la manifestation • de voluntad conforme al negocio A.112 PARTE GENERAL la voluntad privada. la reserva mental. pero no se quiere la reciproca trasferencia de la cosa y del precio) y relativa (cuando. en general. o tambien para engafiar de acuerdo entre las dos partes a terceros (simulacion). En principio. es decir. comprar o vender. pero se quiere donar y aceptar la donacion). sino en tutelar la expeetativa de aquellos que ban contado con esa manifestation. en cambio. en el mundo bizantino. tambien falta la manifestaciOn. fruto de la incauta reception de doctrinas filo- soficas moralizantes en el campo de la jurisprudencia. a la cual las circunstancias quitan la seriedad que de otra manera le es propia. Seem los canones del derecho justinianeo. sino que. no solo falta en estos casos la voluntad. en cambio. La divergencia entre manifestaciOn y voluntad es solo aparente cuando. se la distingue. que es un recurso elegido por las pastes pare ocultar sus verdaderos fines. ps. porque a menudo las pastes recurren a la simulaciOn. no (Jebel' confundirse aquellos negocios ficticios que el ordenamiento juridico crea. 115. rom. . ps. hipotesis en las cuales es evidente que el negocio disimulado. giur. ps. 110 solo no quiere vender ni reivindicar nada.. G.o de decir. Studi Riccobono. o cuando quieren evitar las formas por el requeridas. quien reivindica como propia ante el magistrado la cosa que quiere adquirir (in tare cessio). a este proi. EL NEGOCIO JURIDICO 113 cipitur. LoNGo. o sobre la concomitante voluntad de la contraparte en un negocio bilateral. o bien afirman que una forma dada es usada dicis causa por mod. in. ej. precisamente cuando una prohibition legal les impediria realizar el negocio que disimulan. 156 y ss. Falso conocimiento es el error. pero puede considerarse que aun aislando uno del otro los casos pricticos y resolviendolos segtIn diversos principios. ya recaiga sobre el objeto o sobre el destinatario de un negocio juridico unilateral. PUGLIESE. nei neg. RICCOBONO. r.osito. en esta 111tima hipOtesis. ps. (1936). es el efecto de un falso conocimiento o del engafio o violencia de otro. I . aun estando del todo conforme con la manifestaciOn. 113 y ss. ps. Parece cierto que esta maxima no hubiera sido nunca f or- mulada asi genericamente por la jurisprudencia clasica. despojado de las vestiduras que los simuladores le han dado. en diverso sentido. esto es. y "Arch. y 116. mis bien se vale de formas de las que el ambiente social conoce exactamente el alcance practico. BETTI. Quien vende tres veces el hijo a un extrafio para liberarlo de la patria potestad (emancipatio). 117 y ss. Los romanos usan. sino que ni siquiera lo simula. Con el negocio simulado. Mucho más interesantes son las hipatesis en que la voluntad.. en el conjunto. definen la eraancipatio clasica como imaginariu venditio).. Pero no siempre las consecuencias examinadas se verifican en la practica.. Dir. en apariencia). 1938.. los juristas hubieran alcanzado. Studi Bonfante. el adjetivo imaginarius (p. Giur. 275 y ss. 35 y ss. Padova. resultados analogos a aquellos a que condujera mas tarde el principio justinianeeii. Simulaz. aun cuando este sea diverso de lo que las palabras y los gestos empleados significan precisamente.. se manifiesta nulo.. ademLs del trabajo ya citado de PARTscir.". empleando con fines nuevos y diversos los formularies ya predispuestos para otros negocios. mientras las dos voluntades de so Cfr. Vern:ere nel diritto roman.. pero en textos probablemente interpolados y. que tiene lugar cuando. pare todos aquellos que se fundan sobre el credito. si mientras Ticio me mostraba desde lo alto de una torre el fundo que entendia arrendarme (traditio conga menu). hubiera entendido comprar un esclavo distinto de aquel (por ejemplo. Civile". o sobre una especial competencia. son los siguientes: 1) El error in negotio. en una cosa diverse. y la obligation de restitution que pesa sobre Cayo tiene su fundamento en el simple hecho de que la propiedad de la stuns ha pasado a el sin una cause que lo justifiqUe. y particularmente la del error in corpore. parecen converger. ellas han pensado. son en realidad tan divergentes que representan mis bien una discrepancia que un consenso. varies veces rozado tambien por BESELES y por LENEL. Los casos mas tipicos. cada una. Mientras para los negocios juridicos formales y para la estipulacien especialthente. o si tratando con Cayo la compra de uno de sus esclavos ausentes. no parece que los juristas hayan reco- to aqui el derecho romano clasico nos ofrece solamente la resolucibn de algunos problemas practicos.114 PARTE GENERAL que el negocio deberia ser la resultante. LAURIA. mientras que Ca- yo la acepta como si le fuese entregada en mutuo. . que tiene lugar cuando las partes no estan de acuerdo sobre el acto a cumplir. 1937. di Dir. par ejemplo. segim las clasificaciones adoptadas por la ciencia medieval y moderna". en realidad. y Vocr. cfr. en "Riv. 3) El error in corpore. Algunas de las denominations de los varios tipos de error. ps. yo hubiera seguido mal su gesto. partiendo casi siempre del reconocimiento del disenso. volviendo mi atencion y mi voluntad hacia otro fundo. asi. 313 y ss. Milano. pues solarnente puede considerarse cause de inexistencia respecto de aquellos negocios en que la persona de la contraparte tiene importancia particular. del mismo nombre) que el entendia venderme. se encuentran en nuestras fuentes. L'errore nel diritto roman. no hay ni donation ni mutuo. siendo el objeto del negocio una cosa que las partes creen haber determined°. 2) El error in persona. Sobre e1 tema. con significados oscilantes. 1927. en todo caso. si Ticio da una suma a Cayo con intention de donarsela. que tiene lugar cuando se• concluye' el negocio con una persona distinta de aquella con la que se entendia contrierlo: Este especie de error no tiene la misma signification en todos los casos. t. por lo menos entre los juristas de epoca mas avanzada. . cuando la opinion comiln 81 Cfr. PArrrscx.) segim se trate de vinagre artificial o de vino agrio. yo creyese de oro un objeto que es de plata. 19. se esta sin embargo en desacuerdo sobre sus caracteristicas esenciales y constantes. surge. respects de quien haya comprado vinagre creyen- dolo vino. 11 § 1). y sobre todo el problema del e. distinga ULPIANO (1. el texto interpolado de D.) que reconoce valida la compra de un objeto dorado como si fuera de oro. que Para los clasicos no tiene importancia juridica. y solo reconozca un error sustancial en la primera hipotesis. que tiene lugar cuando. t. 47 y ss. removiendo obs- tficulos que de otra manera impedirian su eficacia. en el contrato consensual de compraventa. in subst. o si creyese varon al esclavo que es mujer. la figura particular del error in substantia. donde se discutfa en el origen una hipotesis de dolo. 14 h. "quia auri aliquid habuit". aun habiendo acuerdo sobre la indivi- dualizacion de la cosa. 1. 1. asi. Aus nachgelassenen and k/emeren verstreuten Sehriften 1. mientras el mismo derecho justinianeo muestra solo una timida tendencia a conceder al comprador una acciOn de disminucion del precion. 9 § 2 h. conside- cion social que lo circunda sean tales que lo hagan considerar ra- zonablemente un pater familial. pero los efectos del error pueden tambien orientarse en direcciOn opuesta. esta justificada por la conside- raciOn de que aquel tanto . cuando el comportamiento del mutuario y la.. EL NEGOCIO JURIDICO 115 nocido importancia a otros errores que los ya recordados. 1931.Es- critos ine ditos y rarosi. sino tambien coma. os. 18. la validez del testaments en que intervenga como testigo un esclavo. si. se tiene el error in qualitate. 21 § 2. Casos tipicos de esta especie son: la validez del mutuo de dinero hecho a un hijo de familia. Fuera de los casos en que concurre Ia idea de la substantia. no solo explica como no se atribuye importancia al error sobre la virginidad de la esclaVa (D. Hemos tratado hasta aqui del error t onsiderado como una causa de ineficacia del negocio juridico.de oro es inseparable del objeto. El sentido preindicado de substantia explica como las soluciones se apartan de aquellas a las que conduciria la apreciaciOn econOrnicosocial. Berlin. no obstante la prohibicion del senadoconsulto Ma- cedonians. que por estar fundado sabre la buena fe exige una mas perfecta correspondencia en la voluntad de las partes. Hasta Ia sorprendente decisiOn (1. sobre cuya base la mujer romana que se ha unido en matrimonio con un extranjero consigue no. cuando ha cumplido ya por su parte las obligations nacidas del negocio viciado. lo hagan en carnbio atacable cuando son determinados por dolo: solo en tal sentido este se hace objeto de una especial regulation juridica. que por si mismos no podrian influir sobre la validez del acto. y que adquiera importancia hasta el error in qualitate. para obtener la res- titucien de lo que ha dado o una reparacion del daiio sufrido. Por lo tanto. oponible la segunda por la victima misma llamada a juicio por la . hace que tambien ciertos errores. ciudadania. puede ser invocado por ciertas categories de personas (por ejemplo. si el error se ha producido por el dolo. en el comportamiento malicioso de una de las partes que en un negocio juridic° bilateral hace incurrir en error a la otra. el que se refiere al contenido de las normal juridicas vigentes: por lo comfm. solo que las nupcias sean reconocidas como validas sino que el marido y los hijos adquieran la . menores de edad mujeres).116 PARTE GENERAL lo sindique como un hombre libre. el dolo puede hater que tambien en los negocios formates sea tornado en consideration el error in substantia. vale tambien par derecho roman el principio de que el error de derecho no excusa. Mess precisamente. y es por si mismo tal que determine la nulidad del negocio. por obra del jurista AQUILIO GAL. soldados. tambien el error de derecho. Este consiste. el errores causes probatio. La represien del dolo fue una innovation pretoria respecto al ius civile. el hecho de que haya sido provocado por dolo no modifica la situation. Fueron entonces introducidas una actio y una exceptio ejercible la primera por la victima del engano. y es innovation que Ciceron nos describe corno ocurrida ante sus ojos. en efecto. es decir. En este orden de ideas. Pero la exigencia social de la defensa del individuo contra el engaiNo de otro. Tambien hay sustancialmente error cuando un acto juridico se dice viciado por dolo. y aunque la hipotesis no sea de negocio juridic° propiamente cliche. toda vez que en el puede verse el motivo determinante de la adhesion al negocio. le opongo la exceptio doh).. 1932. Rule Io . 1913. si se me ha arrancado la promesa de dar den y yo los he dado. con respect° a la exceptio doti. Berlin. 453 y ss. primera entre todas. una evidente iniquidad. con todas las consecuencias que derivan de tal catheter. "Rend.P"" EL NEGOCIO JURIDIC 0 117 contraparte que requiera el cumplimiento (asi. si no los he dado todavia y el acreedor intenta contra mi la actio ex stipulate. puedo ejercer la echo doli.cuerdo (cfr. fue ampliamente extendida por la jurisprudencia. 46. asi. Es este el sentido de la division que los romanistat formulan al distinguir una exceptio doli speciali seu praeteriti (fundada sobre el dolo cometido al tiempo de la conclusion del negocio juridico) y una exceptio doli generalis seu praesentis (fundada sobre el dolo cometido en 82 Para la critica de los textos relativos. y en mss amplia escala. El mistno desarrollo se produjo. ALBERTARIG. el pretor concede una action in factum. es decir. la intrasmisibilidad pasiva y la limitation del tiempo en que puede ejercer- se. cfr. no penal ni infamante. la actio doli era concedida solo con catheter subsidiario. 35 y ss. o quiza solo al enriquecimiento que el autor del dolo o sus herederos hayesi ohtenido con el negocio 32. que fue concedida cede vez que el ejercicio de una action por parte del derechohabiente representase. 68). aun cuando ningim engailo se hays empleado en perjuicio mio al realizarse el . En compensation.. supuesta siempre la ausencia de otros medios judiciales. es decir. teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes entre las partes. Prdtorische Bereicherungsklagen [Acciones pretorias de enriquecimiento]. A. y en sentido opuesto MAIER. dirigida al resarcimiento. sin° tambien en casos en los cuales una de las partes se hubiese comported° maliciosamente frente a la otra en el tiempo posterior. 1st.". ps. Por su especial gravedad. en cambio.. ya sea contra el heredero. no solo cuando hubiese habido engafio en la conclusion del negocio jurfdico. es tambien infamante (cfr. p. a un alio. o despues del referido plazo de un alio. ps. si he realized° para Ticio una obra determinada en vista de una contraprestacion que me ha prometido y el no respeta la palabra empefiada. p. La actio dal tiene caracter penal. Lomb. fuera de su primitivo campo de apnea- cion. pero. puedo hacerme resarcir del daft con la actio doll. que solo podia intentarse a falta de todo otro remedio. 354). sea por el mismo interesado o por persona que obre por cuenta de el. dada la obliged& del juez de condenar en el "quidquid dare facere oportet ex fide bona''. Puede ocurnr que contra el autor de un negocio juridico unilateral o contra una de las partes de un negocio bilateral. 107). o en el de persona querida. La doctrine romanista distingue dos tipos de violencia: vis absolute. La exceptio doll. cuyo concepto es diverso del anteriormente indicado y ciertamente no clasico (Bssmse. en los cuales. . El primer tipo de violencia llevaria a la inexistencia del negocio juridico. o sea aquel en que se intenta la accion): distincion bastante sutiry ciertamente deducida de la casufstica de las fuentes". no obstante tai silencio. salvo el caso de los bonne fidei iudicie. o violencia moral. iv. En verdad. como para inducirla a una voluntad que de otra manera no tendria. por ejemplo. is &ice que puede ser objeto de verdadera coaccion fisica. 5. siendo rarisima en Roma la forma escrita. sea en aquel significado mis amplio que acabamos de examiner. colocados ante hipOtesis en que el use de la violencia hubiese eliminado totalmente el proceso formativo de is voluntad negocial. y vis compulsive. la mano de quien escribe). o violencia fisica. es probable la interpo- laeion total de D. 119): "si in ea re nihil dolo malo Ault Agerii factum sit neque fiat".una voluntad que no es la soya (conduciendo. 44. que. p.118 PARTE GENERAL el momento actual. el segundo a su anulabilidad. integridad u honor. consistente en amenazar a la victima con un mai tan grave en su persona. quid& porque. Contributi. se ejerza violencia. como toda otra exception. r. sea en el sentido tecnico de view de la voluntad. En camblo. debe ser invocada explicitamente por el demanded° en el primer estadio del proceso (in iure). Y quiza no hay por que excluir. Ciertamente a la vio- at Las dos directions estan ya claramente indicadas en el modulo de is exceptio (referido por GAYO. que consistiria en forzar materialmente al individuo a manifestar . 2. tambien los juristas romanos pudiesen declarer inexistente el negocio juridico. inserta en la formula. 4. se tiene en cuenta el dolo. como en los casos de error in negotio o in corpore. no se estimo necesario tomarla en consideraciOn. en nuestras fuentes no se conocen vestigios de vis absolute. y en consecuencia. EL NEGOCIO JURIDIC() 119 lencia moral. rehusa los remedios judiciales que por estricto derecho corresponderian o concede aquellos que hubieran caducado. del daft. 2. 4 1 34): "si in ea re nihil metus cause factum est" (sin el nombre de Auto Agerio que vimos ester mencionado en la exc. y. 3. concorde LENEr. La persecution de is violencia fue vigorizada cuando. la actio quod metus causa gestum erit (o simplemente actio metus) y la exceptio del mismo nombre. 4. la manifestation de voluntad arrancada con violencia conservaba siempre su vida. nota 33. supra. el pretor concedio la actio metus: esta es concedida por el cuadruple de la prestacion realizada o.. Fundac. Savigny". 113) consideran que en derecho clasico la acciOn correspondiese solamente contra el autor de la violencia o persona por cuya cuenta . que llaman metus (el acto de infundir temor). 43. 4. ps. Edictunt. no solo contra el autor de la violencia o la persona por cuya cuenta se ejercio. doll. Insignes romanistas (ScHuLz. 21 § 5) es algo severa con relaciOn al agente. en todo caso. solo esta seve- ridad de valoraciOn puede explicar por que el antiguo ius civile no tuvo para nada en cuenta el metus: laguna mucho mas grave que la relativa al dolo. a instancias de la victima y despues de un examen de las circunstancias. como supuesto autor del dolo mismo). si bien se menciona la violencia cometida.. el mas antiguo. ° sufrido. quien introdujo en favor de la victima de is violencia tres remedios: la in integrum restitutio. 34 2. 44. 171 y es. 9 8): lo que quiere decir que en la formula. Esto se expresa diciendo que la accion es in rem scripta (D. ed. por lo menos en el derecho justinianeo. "Rev. p. De cualquier modo. Limite a la gravedad de tal per-- . porque mientras la falta de reglas especiales que contemplaran este ultimo podia en alguna parte ser suplida por el regimen del error. Tambien aqui el nuevo regimen fue creado por el pretor. no se dice que haya sido cometida por el demanded°. y el anico para ei cual se conservo la clausula edictal expresa. De los tres medios.. Igualmente ocurre con la excepcion. siempre en la epoca republican. que en el fondo no ha querido realmente nada. 1922. consistente en el acto del magistrado que. es el primero. sino tambien contra los que sucesivamente hubieran adquirido la cosa que fue objeto del negocio juridico viciado o que de cualquier modo hubiesen obtenido ventajas materiales derivadas de el. 4. aunque fuese mediante contraprestacion y de buena fe". tamen coactus volui" (D. le dan una importancia aparentemente demasiado escasa: la rpixima "quamvis si liberum esset noluissem. a fin de eliminar los efectos del negocio afectado de violencia. que es tambien in rem seripta (D. puede ser opuesta. nueva serie. contra quien pretenda la ejecucion del negocio arrancado con violencia 33. tambien la facultad del demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la cosa o utilidad conseguida 35. vease C. que no esta sujeta b. 1st... en "Festschrift fiir R. Rom. y que el catheter de action in rem scripta le hays tido conferido por los compiladores bizantinos por imitation del modo de funcionamiento de la in inteprum restitutio.: y BErri. aparte de la anualidad de la action (despues del alio corresponde tambien aqui una action in factum. rom. quien cOnsidera que solo faltando la restitution el pretor concedia la formula. 313 y ss. "Bull. ps. Lome*. 1. Zur Lehre von den "actiones arbitrariae" [Sobre la doctrina de las "actiones trariae"]. las limitaciones de tiempo propias de la action.120 PARTE GENERAL secuciOn es. se ejercia. 38 Contra la opinion repetidamente expresada en estos iiltimos anos. 35 La opinion cornan es que la restitution pueda tener lugar como consecuencia de un iussus del juez. 1914. r. ps. Broxrn. 91 y ss. 209 y ss. no obstante la energica defensa de la cornmunis opinio por parte de LENEL. La cuestion este todavia sub iudice. Dir. . 309. segim parece dentro de los limites del enriquecimiento). en sentido contrario. La exceptio. segim la cual en los negocios no solemnes la violencia habria tenido por consecuencia la nulidad absoluta.". op. n" 2. 38 y ss. analogamente a la exceptio doll. cit. en fin. contra esta doctrina. 1935. Sohm".. MAZER. Dir. 68 y ss. ps. Studii sulle "actiones arbitrariae" (1913). ps. despues de la verification de la violencia cometida. y a tal actividad se le da el nombre de proceso. Por regla (y la regla estit tanto menos sujeta a excepciones cuanto mis avanzada la civilization). existe un aparato de normas secundarias que regulan la actitud que debe observar. Corresponde. sin embargo. sino tambien desarrollada por sus organos o bajo el control de estos. en cambio. sea ---y sobre todo— porque. representan el interes colectivo (es decir.) hemos visto que entre sus caracteristicas figura la sancion. y se ha agregado que para la ejecucion de tal amenaza en las hipOtesis particulares. p. '17 y ss. Tal es la distincion que hoy se establece entre proceso penal y civil. entre proceso publics y proceso privado: sea porque el adjetivo civilis adquiere solo en epoca bastante avanzada (y muy de tiempo en tiempo) un significado antitetico a trimincais. mientras en el derecho moderno el requerimiento de la pena parte . el trasgresor mismo u otros clef los coasociados. como consecuencia de la trasgresion. es decir. CAPfTULO IV DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO Al definir las normas juridicas (ps. 20). la mas o menos compleja actividad necesaria para la aplicacion de la sancion este no solo regulada por el Estado. permanente u ocasional. por funcionarios o por ciudadanos que ejercen la action popular). distinguir dos tipos de procesos: aquellos en los cuales la verification del hecho antijuridico. que un mal o la perdida de un bien amenaza a sus trasgresores. la determination y la efectiva aplicaciOn de la sancion son requeridas y controladas por personas que por su funcion. En el derecho romans la distinciOn se plantea. y aquellos en que igual actividad es desarrollada por el particular titular del derecho subjetivo violado (cfr. podemos definir el proceso privado romano como la actividad desarrollada por las partes de una relation juridica privada. una de las cuales afirma la violation del propio derecho para conseguir. Par consiguiente. . La conception moderna de las relaciones juridicas hate que estas puedan ser descritas en su estado de pacifico goce y actuation. La expresion proceso privado se ajusta. al proceso privado antiguo y al clasico tambien por otros criterios. mientras que el desarrollo de Ias instituciones juridicas romanas ha tenido su punto de partida en ciertos periodos historicos. como habitualmente se dice. y que su eventual provecho sea para el Estado o para el interesado mismo (cfr. es decir. con el concurso de los organs del Es- tado. por la importancia preponderante que la actividad de las partes asume frente a la del magistrado jusdicente. por lo menos. y que su violation y la consiguiente aplicacion de la sancion tengan importancia subsidiaria. xi/I) . dando a este Ultimo el nombre de proceso ptiblico. Si en el estudio del derecho vigente el proceso civil puede ser separado deI derecho privado (o.elegido o. en caso afirmativo. una declaration incontestable sobre la existencia o inexistencia de is violation y. que en las relaciones de . como ciiterio de distincion entre proceso public° y privado. seem sean infligidas a instancia publica (iniciativa del magistrado.122 PARTE GENERAL siempre de la autoridad pablica. action popular) o a solicitud del interesado. alguien contrapone al proceso disk° el de la epoca posterior. mas en el medio de defensa concedido a quien se hallase en deterrninadas situaciones. la consideracion del sujeto por quien se pone en niovimiento la actividad jurisdictional. mientras que la de- cisitin es remitida a un iudex privatus. pero nosotros evitaremos semejante terminologia. la aplicacitin de la sancion. cap. el mundo roman distingue tamhien las penas en palicas y privadas.cion de este Ultimo se limita a auxiliar a las partes en el planteamiento de la controversia. material). y casi a poner el sello de su autoridad sobre las declaraciones de aquellas. En este sentido. y por el hecho de que la fun. aceptado por las partes mismas. ello no es posible en el estudio del derecho romano. considerando mucho mas isnportante. por otra parte. se recogen noticias numerosas de fuentes diversas. cuyo libro iv se refiere a las acciones. en gran parte. que en la evolucion del derecho romano es un factor de importancia no inferior. separando . y sobre sus modificaciones y extinciOn. el caracter de negocios y relaciones juridicas y de consiguientes trasgresiones. Las diferencias profundas que _hay entre los distintos tipos historicos de proceso romano no admiten una exposition unitaria al respecto. por el descubrimiento de las Instituciones gayanas. y describiesen tambien el segundo bastante deficientemente. el estudio del derail() privado romano tiene como presupuesto necesario el conocimiento del proceso. los medios procesales no son un posterius respecto a normas primarias por ellos defendidas. sino si y que medio judicial compete a quien haya recibido esta o aquella lesion. a los romanistas anteriores al siglo 'a/c. porque la profunda diferencia existente entre el derecho clasico y el justinianeo habia hecho. pues solo es una fuente de medios judiciales. Por lo tanto. en este Ul- timo caso. tambien despues de cumplida esta Ultima evolucion. para el proceso clisico. esta tiene que desarrollarse. como otras que son consideradas de mero hecho. DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 123 derecho material consideradas en si mismas. dispuestos a fin de proteger tanto las relaciones ya reconocidas por el ius civile. en esta materia mas que en otras. Una rica fuente de conocimiento fue ofrecida. y solo como consecuencia de una lenta adaptation de la conciencia social las situaciones que hemos llamado de mero hecho van asumiendo. necesariamente. Por otra parte. no contiene —y no puede por su naturaleza contener— ni concesion de derechos subjetivos ni imposition de obligaciones. la perfection de los medios tecnicos acordados hizo que sobre ellos se concen- trase con preferencia la atencion de la jurisprudencia clasica. y en particular de los papiros greco-egipcios. sino el prius. Este conocimiento faith. la cual no acostumbra a preguntarse si subsiste uno u otro derecho u obligation. En cambio. los medios de defensa contra los trasgresores estan en segunda linea. que los textos del Corpus iuris suprimieran toda referencia precisa al primero. el edicto pretorio. a traves de la protection judicial. La ley-de las XiI Tablas esta totalmente fundada sobre las relaciones de derecho material que nacen de tal o cual hecho o negocio juridico. Para el proceso de la mas avanzada epoca imperial. 1852. otro tanto Mace BONPANTE en la Storia del dir. 1938) y al ingles por HARRISON Frsic (New York. Acciones ejecutivas y acetones declarativas: el proceso in here y apart iudicem. Cuando la estructura del 1 Las exposiciones de KELLER (II proceso civile rom. llevaban al principio el simple nombre de actiones (quiza en el sentido 'de escenas publicamente recita- das). Las dos actiones primitives: menus iniectio y sacramentum (in rein e in personem).. 1863. Monaco. determinaron la actio mediante la cual re]aciones juridicas nuevamente reconocidas podian hacerse valer y crearon tarnbien alguna nueva actio. trad. el procedimiento ester a menudo sacrificado o reciprocamente rechazado como en el juego de pelota. Instituciones. En Italia la mejor exposicion de conjunto es siempre la de SCIALOJA. 1870) y de BETIERRANN-HOLLWEO (Der Civilprocess des gemeinen Rechts [El proceso civil del derecho comiti]. de Filornusi-Guelfi. el reciente Manual de MONIES. rom. 1925. 1940). Tales declaraciones. extra ius). Dignamente las sustituye hoy el hermoso libro de WEN- GER.. en mi opini6n.. Ziviiprozessrechts [Instituciones de derecho procesaZ civil roman]. dirigida por WACH. condictio. 14 ed. . Roma. por ejemplo. de la 33 ed. La nibs antigua forma de proceso toma su nombre de las declaraciones solemnes del propio derecho hechas por las partes o por una de ellas. que en sus formas originales habfan precedido a cualquier ley escrita.124 PARTE GENERAL los tree sistemas de las tegis actiones. sex parte integrante de las.. ya traducido al italiano por ORESTANO (Mi- lano. 150 a 247). elogiable excepciOn es la de los autores franceses. En los manuaIes escolasticos. y algunas veces tambien en otro lugar (ex iure. pero la ley de las XII Tablas y las otras que la siguieron fi- jaron muchos detalles del desarrollo del proceso antes y despues de la declaracion solemne. que dc conformidad con los programas oficiales universitarios dedican al proceso una parte adccuada (vease. I. Inst. 24 ed. e le azioni. ordenada como comentario al libro xv de GAYO. ital. LAS "LEGIS ACTIONES" La actio como declaracion de parte: ilegis actiones o simplemente actiones? La originaria defensa privada y la intervenciOn del magistrado. ps. 83ed. pignoris capio. Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio.. 1936. por lo comim en el tribunal del magistrado (in iure). x a ux: El proceso civil roman) son anticuadas. des ram. entre los de Instituciones y los de Historia.. vols. Procedura civ. La /Las contestatio y sus efectos. (1923). § 1. a partir de la 3 4 ed. de las formulae y de la cognitio extra ordinemi. rpm. Las iineas que preceden explican por que el estudio del proceso debe. ) que el magistrado debe pronunciar en ocasion de la L. que la formulaciOn de las actiones no se encontraba en las leyes. segim ocurre en la frase mit- tite ambo rem (hominem. La intervention del magistrado (que es invariablemente requerida en todas las Legis actiones) se reduce. falsamente considerada como fuente de todo el derecho mas antiguo. lleva con el pensamiento a una epoca primitiva. no interviniendo todavia la Ciudad en la decisi6n de las controversial. despues que am- 2 Es por eso Bien visible en is exposition gayana la tendencia a tratar de la aplicacion de cada legis actio con relation a las leyes. cuando la necesidad lo exigla. fuente a un simulacro de lucha que las partes ponen en escena. La derivaciOn del nombre de agere. a la vez que produce de inmediato una clara sensation de la maxima importancia de tal actividad en la conducciOn del proceso. la mans intectio y is legisuctio sacraments in rem. § 2). al control de la actividad de las partes. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 125 proceso cambiO para tomar como base no ya la declaration solemne sino la formula (infra. sino que era confiada a la magistratura sagrada de los pantifices. a la que las partes debian requerir previamente los formularios a recitar: solo a partir del fin del siglo iv a. a. y con referencia a la ley de las xis Tablas. con algan descuido para los casos en que hay que buscar la fuente en la costumbre. en la cual. no representan nada mas que la formalization o estilizacion de . . y despues lentamente retocadas. equum. La tradiciOn recuerda. en el ado de los contendientes en torno a la propiedad de una cosa que tra- taban reciprocamente de arrebatarse. y solo aqui y alli se le confia tarnbien la mision de representar. que tomaba por el cuello a su deudor. por la jurisprudencia laica.estos gestos elementales de defensa del propio derecho. las actiones fueron divulgadas. se hablo de legis actiones 2. por lo menos en la epoca primitiva.in rem {action sobre la persona y action sabre la cosa) responde mucho mejor al desarrollo de estos litigios primitivos que a las normas del proceso clasico o justinianeo. sacramenti in rem. se quiso distinguir a las actiones del nuevo tipo de las antiguas. la autoridad ciudadana que quiere que la competencia se decida en el sentido que responda al mejor derecho. o de quien de otro hubiese recibido un datio.. y su aplicaciOn exclusiva a la actividad de las partes. Las mas antiguas actiones. y la distincion entre actio in personam y actio. estos encontraban su resolution en la defensa privada: en el acto del acreedor. C. por lo demis. etc. 126 PARTE GENERAL bas partes hayan puesto la simbolica remits sobre la cosa que cads una afirma ser suya. desde el siglo iv a. el praetor minor. sin la ulterior intervencien del magistrado o de extrafios (acciones ejecutivas). 54 ed. en adelante. en adelante. el segundo apud iudicem.. y que se desarrollarik. Ya en este epoca. pero parece que ya en la epoca 3 Para la probable sucesion de estas magistraturas. express . despues. que son ciudadanos particulares. el segundo a deci- dirla. otras. el hecho un derecho ya verificado o considered° como tal. en cambio. y finalmente.. y tiende a obtener su verificacion (acciones declaratives). Storia. es remitida a uno o mils jueces. en los origenes. . invitandolos a conservarlas en la memoria pare referirlas apud iudicem. Magistrado apud gum legis actio est file probablernente. El proceso in lure se cierra con la /las contestatio. Es juez (iudex). como se ha dicho. investigacion que es. El fin a que tiende la actio es diverso: a veces persigue el pro- pcisito unico de solemnizar y legalizar el comienzo de una actividad totalmente propia del actor. un particular elegido de coman acuerdo entre las partes. a quien quede reservada la funcion de regular el planteamiento de las controversies entre los particulares (iurisdictio)a. de hecho y de derecho. que trate de realiztir en. C. que permanece- ri en vigor tambien en la epoca del procedimiento formulario.e ius — tribunal del magistrado). De aqui la distinciOn. las pretensions de las partes sobre la existencia o inexistencia de derechos y obligations. cfr. la litis contestatio debiO vincular definitivamente a las partes a las declaraciones prestadas e impedir que la cuestion ya deducida en juicio volviera a proponerse (bis de eadem re ne sit actio). consistente en que las partes Haman a los presentes como testigos de las declaraciones ya hechas. el dictador. por lo menos normalmente. el rey. sucesivamente los dos praetores ordenados como magistrature co- legiada. entre dos estadios del proceso declarativo: el primer') in lure (don- . 27 y ss. Pero tambien en esta Ultima hipOtesis la actividad del magistrado jusdicente se limita a vigilar a las partes en el planteamiento de la controversia: la decision de este (sententia) con el previo examen de las pruebas aportadas por las partes. los mismos a quienes mils tarde se die el nombre de consules. a la vez. por consiguiente. el ptimero destined° a plantear la controversia. ps. 11.. 1p) enumera cinco legis actiones: per sacramentum. el magistrado los invitase a elegir en el album. el deseo de las partes) elevaban a tres el niunero de los que debian decidir. cuando los contendientes no tuviesen ya preparado otro nombre. la extraction a la suerte. . todo el pasaje sobre la 1. per condictionem. por existir entre las partes mas un conflicto de intereses que un litigio propiamente dicho. Napoli. Verdaderos colegios judiciales son los de los centuraviri y de los decemuiri stlitibus iudicandis: la competencia de los primeros es indudable en materia de herencial la de los segundos en materia de libertad y esclavitud. por lo menos. p. per iudicis postulationem. ya pronunciada por un iudez privatuse. son acetones ejecutivas5 . 2. donde faltan largos fragmentos dedicados a la 1. la mas antigua es quiza la mantis iniectio. per manta iniectio- nem. y en caso de desacuerdo librase. i. Roma 1946. en "Al QanOn wal Iqtisad" (Revista de la Facultad Juridica Egipcia). en la epoca histOrica. las dos animas inician una actividad autonoma del actor sabre la persona o los bienes del demandado. Uno de los fragmentos encontrados en 1933 en Egipto (cfr.). no reconocidas mas como tales en epoca avanzada. tambien. Para algan vestigio de aplicaciones primitives. 197 y ss. ps. el juez tomaba el nombre de arbiter. y que. Su presupuesto mas corntin es la sentencia de condena al pago de una suma de diner°. 8 Asi. per iu. actin sacraments.. mientras que se discute acerca de su competencia en otros tipos de controversia 4 . Las tres primeras son. post y a la pond. ps. SuHa competenza dei centumviri. en el sentido examinado. haciendo justicia a muchas conjeturas de la doctrina precedente. De todas ellas. Y las cosas no cambiaban ni siquiera alli donde leyes y costumbres (o quiza.d. ver mi estudio sobre La repression du vol flagrant et du non flagrant dana Ie tres (Lucien droit remain. 5 La exposition gayana esta gravemente mutilada en el manuscrito verones. No de otra manera se procedia en ciertos casos en los cuales. post. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 127 que estamos tratando hubiese en el tribunal un album de jueces. a. y buena parte del relativo a la condictio. BozzA. (= Rariora. es mas antigua que la moneda. 109 y ss. es decir. 1932. 192H. 7) ha colmado la laguna relative a la iud. pero ciertamente la in. GAYO (Iv. per pignoris capionem. e instauran controversias a decidirse apud iudicem. n. declarativas. 4 F. repitiendo el gesto. Si nadie se presenta en estas ocasiones a res- catar g desdichado. El caso de la sentencia no es el itnico en que procede la manus iniectio: las XII Tablas la declaran ejercible tambien contra el que ha confesado in iure una deuda de dineroT. asi el credito de aquel a quien un determinado redito o suma haya silo legada per damnationem. pronuncia (segan parece) el verbo addico. los trozos del cadaver. rem ego tibi sestertium X miliunt iudicati manum inicio". el acreedor tiene el derecho de aprehender al deudor dondequiera que lo encuentre. es. iniectio propiamente dicha (naturalmente. para mantenerlo ligado durante 60 dias con cadenas de 15 libras de peso. declara: "quad to mihi. despues de los trigintu dies iusti). si los acreedores son varios. se distribuyen entre si. puede pretender el doble de la suma entregada. quandoc non solvisti. con la formula Titius hexes meus Seio dantnas esto dare. si no encuentra irregularidades eii el procedimiento. de acuerdo en la interpretation de la frase menus iniectio esto. posible que la frase aluda simplemente a la facultad del actor de conducirlo por la fuerza al tribunal. seria un confessus pasible de m. el credito del heredero contra el legatario que haya percibido. el deber de conducirlo a tres mercados consecutivos y de proclamar ptiblicamente la condition de su prisionero y la suma de que es deudor. tiene.128 PARTE GENERAL Despues de treinta dias de tregua (dies iusti) . y un versiculo de las xii Tablas tiene el cuidado de excusar a aquellos' por la eventual desproporcion entre los trozos cortados por cads uno y el monto de los creditos. a titulo de venganza. En efecto. el magistrado. italicatus (o damnatus) es sestertium. asi. sin embargo. Despu6s de esta declaration solemne. Y otras leyes admiten su aplicacion para hacer valer creditos especiales por considerarse como titulos ejecutivos. es decir. ob earn. y de conducirlo ante el pretor. Asi el credito del fiador que habiendo pagado por el deudor principal. con lo que el acreedor queda autorizado para llevar al deudor a su casa. que es la actio.un legado de valor superior a los mil ases (lex Furia testamentaria): 7 No se esta. en cambia. a la inversa. usada en las )(Tr Tablas respecto del demandado que rehusa seguir al actor en el aeto de la in ius vocatio. iste puede ser vendido como esclavo en la ori- lla opuesta del Tiber o darsele muerte. alimentandolo (cuando el deudor no se procure el sustento de otra manera) con una libra de farro al dia. X mi/ia. . aqui. Se entiende que si ante eI pretor persistiese en la misma actitud. mientras en algunos casos el regimen permanecio . De todas maneras. i. si la prueba no satisface. por el doble. que ofrezca por lo menos igual garantia de solvencia. antes bien. pero siempre bajo la amenaza de la ejecucion in duplum en caso de sucumbir. es decir. sin embargo. con is intervention del vindex. la noticia debe indudablemente completarse en el sentido de que el proceso. el acreedor ejerce una nueva manus iniectio. 24). en otros se diversifice en el -sentido de que fue licit° al deudor manum sibi depellere et pro se lege agere (GAYO. El nombre deriva de la circunstancia de que la litis versa no directamente sobre las pretensions de las partes. Por las fuentes sabemos que el vindex ejerce su funcion in lure. utrius iniustum . y que el declara injustificada la manus iniectio. iv. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 129 asi el credit° del duefio de una cosy contra quien la haya destruido o dariado (lex Aquilia de damno). Pero no en todas las hipotesis a que la manus iniectio fue extendida se aplican reglas identicas. el deudor es puesto fuera: de la causa. puede. de ejecutivo se hace declarativo. trasforrnar el proceso de ejecutivo en declarativo. A las_ consecuencias de la manus iniectio tipica. sino sobre la promesa (sacramentum) que hacen arnbas de pagar al erario una suma en caso de que la prueba de la afirmacion principal no satisfaga. interceder en su favor un vindex. i.exactamente igual al de la manus iniectio iudicati (de donde el nombre de m. que fue llamada pura. amplio su aplicacien una ley Vallia. pro iudicato). El juicio recae sobre el punto utrius socromentum iustum. inmediatamente despues de la declaration solemne del acreedor. colocandose al acreedor ante el cargo de probar las circunstancias que apodicticamente habia afirmado desde el principio. que es ague- lla que deriva de la sentencia y de las hipetesis procesales equiparadas. por lo menos en su forma in rem. Quiza tan antigua como la que acabamos de estudiar es la legis actio sacramenti. pro iudicato. reduciendo a estrechisimos lirnites los casos de m. de esta ma's moderna manus iniectio. sin la intervention de un vindex. no puede sustraerse el deudor sino pagando la surna debida. sobre el vindex. despues de haberlas La description se ha hecho de conformidad con GAYO. y el juez. La aegis actio sacramenti se desarrolla in iure. y no es improbable que alli se contemplaran hipotesis en las cuales el procedimiento fuera algo diverso. y que a este se ref iera la ex iure rna- num co-nserturn vocare. con lo que se resuelve implicitamente la cuestiOn fundamental. y se dan cita ante el juez por ellas elegido o aceptado. Si la accion se intenta in rem. praedes sacramenti. Iv. a titulares de la misma potestad familiar. presente in iure o representado por cualquiera de sus partes o elementos (la casa por una teja. la herencia par un objeto que le pertenezca. sing que la cosa se le confiase al juez mismo. Despues de la orden dada a ambas partes de dejar libre la cosa (p. pro Mur. 126). el fundo por un terron. de quinientos si mas. a traves de todo un dialog°. sin embargo. es decir. Tarnbien es posible que originariamente no tuviese lugar la concesion de la posesion interina a uno entre los contendientes. por ejeMplo. es tocado por ambas partes con una ramita. las partes se provocan reciprocamente al sacramentum. ahora las partes contestan la litis. que en un primer moment() las litis que tuvieran per objeto un inmueble exigieran un simulacro de lucha sobre el lugar. es necesario que la restitution de la cosa y de los frutos. o bien una afirma la libertad del hombre que la otra pretende su esclavo. 12. . 26. 16 y 17. el objeto de la controversia. sobre cual de los dos tiene la obligaciOn de entregar esa suma. o herederas del mismo difunto. Parece. recordada par CicReox. o quizi contemporinearnente) ser propietarias de la misma cosa. en la hipotesis de resultar vencida. Can esto se cierra la aegis actios. en reemplazo de la lanza que es el simbolo de todo dominio o potestad.). y por otros clasicos. litis et vindiciarum). tambien para el pago de las sumas asi prometidas se presentan al magistrado garantes. sea garantizada a la otra parte mediante praedes (pr. que es de cincuenta ases si la cosa vale menos de mil. ambas partes afirman (sucesivamente. el magistrado concede la posesiOn interina (vindiciae) a aquella que prima fade parece merecer mas confianza. pero despues de estos dos paragrafos el manuscrito tiene una laguna. etc. a —si es del caso— ante los centunviros o decenviros: apud iudicem cada uno de los contendientes alega las pruebas del derecho invocado. una afirma el usufruct° o la servidumbre predial que la otra niega.130 PARTE GENERAL sit. Inme- diatamente despues (o quiza inmediatamente antes). Aqui no tenemos dos afirmaciones de derecho. En todo caso. y que el sacramentum de esta fuese declarado iustum. Un poco diferente es el tramite de la 1.). Esto no puede llevar a consecuencias danosas. las partes no se presentan al magistrado de comim acuerdo. Estas attitudes se revelan desde el estadio preparatorjo de la actio. el juez habra decidido implicitamente sobre Ia deuda. sino un tercero. sino por una parte la afirmacion de un credit°. por eso. cansadas de disputar con medios materiales. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 131 valorado. y el verdadero propietario puede siempre intentar contra el vencedor una nueva litis. con la intervention de los respectivos praedes. sino que es el actor que in ius vocat al demandado. ob eamque rem te mihi pro Pure damnum decidere oportere). qui se defendit). etc. 10 Consideramos con muchos otros que la in ius vocatio fuese propia de la a. a. que no sea propietario ninguno de los litigantes.euta. in rem autorizase al adversario a la manus iniectio. Hay quien considera que en tal caso el juez debia declarar iniusta ambos sacra-m. sacraments in personam. sacramenti in personam: entre las relaciones de deuda y de credit° estan. a cuyo ejercicio. el demandado la niega (nego tibi a me furtum fac- tion esse. aun cuando la iegis actio consiste todavia en un dialog°. por la otra la negation de la deuda correspondiente. y que el proceso in rem se iniciase siempre de acuerdo entre las partes. a. por otra parte. el derecho objetivo imponia los limites mss ally de los cuales se incurre en el delito. iguales y contrarias. a seguirlo hasta alli 10. esse paterae aureae. mas Bien se deberia pensar que se le permitiese tomar la eosa controvertida de viva fuerza. porque la decision solamente causa estado entre las partes. en examen puede hater que las aserciones de las partes sean ambas disconformes con la verdad: por ejemplo. esta excluido que la actitud hostil o pasiva de quien era invitado a participar en la a. Pero. y sobre estas declarations se funda el acostumbrado sacramentum. utrius iniustum sit. Es bastante incierto cual era el campo de aplicacion de la 1. sin embargo los nombres de actio y de actor son usados excIusivamente para indicar el ataque que el acreedor dirige contra el deudor. indu- 9 La naturaleza de los derechos en discusiOn en la 1. en la que declare cual sacramentum es iustum y cual iniusturre. juzgando utrius sacramentum iustum. aio mihi a te furtum facture. In sure el actor afirma la existencia de la deuda (por ejemplo. dicta la sententia. Lque sucederia con la cosa controvertida? Was probable es que el juez se contentase con indagar cual entre las dos partes tuviese comparativamente la situation mejor. mientras que a la actitud negativa de este (demandado) se la concibe como mera defensa (is qui negat. y este esta obligado. . in personam. a. salvo raras excepciones. cual fuese el regimen anterior a la introduction der dinero. no basta sin embargo. o todavia se puede conjeturar que tratandose de un procedimiento complementario al de la legis actio sacramenti. entre los casos mas seguros ester el de la accion de hurto no flagrante. y otro tanto parece que debiera decirse con respecto al mutuo. . en la actio in rem. n. con hipotesis anilogas. este resultado se obtiene automaticamente solo cuando. como la accion contra el tutor legitimo malversad. 2. para satisfacer las razones de las partes. de arbitPium /iti aestimandae' 2 . Una hipotesis sobre la cual estamos plenamente informados. o si la litis de propiedad o potestad se decide en favor de la parte que no esti en posesion? Ciertamente el derecho romano no da la accion ejecutiva para pretensiones que no sean liquidadas en di- nero11. se pensaba que precisamente la arb. excluidas las que hemos vista protegidas por la manus iniectio. aunque solo mas tarde haya sido reconocido como fuente de obligatio. en la actio in perso. n. se declara inexistente la deuda. por lo menos pare las relaciones obligatorias. 6). la =ants iniectio. y. conforme a lo observado en la p. tambien la posibilidad de que el acreedor reconocido comb tal haya tenido la facultad de ejercer. 125. repetimos todavia una vez mils. despues de treinta dias de tregua. La decision sabre la apuesta. en consecuencia. parece seguro que sobre el proceso de comprobacion. en fin. Pero. sin mas. actio per iudicis postulationem.or (actio rationibus distrahendis). si resuelve implicitamente el punto de derecho controvertido. Pero hay que sefialar. 12 Mientras se ignore) la exposition gayana de la L. podemos solamente entreverlo para algunas hipotesis particulares (eft% el escrito citado en p. liti aestimandae fuese uno de sus casos de aplicacion. en muchos casos. es aquella en que la actio in persona= hubiera conducido a un pronunciamiento afirmativo acerca de la existencia de una deuda de dinero: se aplica aqui. Hoy cause mucha impresion no ver mencionada esta hipotesis en el pasaje recuperado: se puede pensar que el silencio sobre el particular derive. en epoca histOrica. los juristas no la hayan considerado como accion autonoma. pero tambien la estipulaciOn ha tenido en los origenes el mismo regimen procesal. . Mas inciertas son las conse- 11 Por lo menos. que se encuentra en viejos textos.132 PARTE GENERAL dablemente. la decision se emite en favor de quien obtuvo la posesion interina. 127. al que deberia referirse el nombre. ya descrito.que sucederi si la deuda reconocida no es de dinero. de la circunstancia de que se trataria de una aplicacion no legal sino consuetudinaria.nam. a la que se refiere dicho ejemplo. se injertase un nuevo proceso destinado a la estimation. la manus iniectio por la sums que. o cuando. r Aquilia (p. o para ofrecer en otros casos a la election de las partes medios menos arriesgados o mas adecuados. que se recurria a ella cuando varios herederos o varios condominos de una cosa o los propietarios de fundos limitrofes solicitaban in jure que se les diese un juez para ]a division de la herencia o de la cosa coman o para la regulation de los limites (acciones familiae erciscundae. representaba el valor de la prestacion. La manus iniectio y el sacramentum son acciones indudable mente primordiales. en cuyo caso el deudor habria podido hater oposicion (en forma que ignoramos) respecto a la simple valoracion. y ahora un fragment° recuperado de GAYO lo confirma. corn- segiin su propia estimacien. originariamente los praedes?) a pagar el doble. . que establecia el valor de los frutos percibidos y condenaba al vencido (i. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 133 cuencias de la actio in rem. en el sentido de que no es concebible un rnomento en que una de las dos faltase (salvo la primitiva defensa privada. pignoris capio— son complementarias: inventadas las dos primeras. deberia resultar indiscutiblemente de su easi segura aplicacion a creditos que no habian sido objeto de una previa estimacian oficial. que discusiones incidentales de este genero pudiesen suspender el procedimiento de la m. sea por la imposibilidad de recurrir en ciertas hipotesis a una apuesta. declarativas. sa- biarnos por la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 23). Un versiculo mutilado de las xiY Tablas se refiere a un proceso de valoracion respecto de los frutos percibidos por el poseedor interino: se nombraba un colegio de tres itrbitros. salvo los incidentes que sobre el• particular podian provocar los ejecu- tados. en algunas hipotesis particulares. de la manus iniectio. 129). i. no regulada de ningim modo par el derecho). en sustitu- clan de is actio sacramenti. A proposito de la legis actio per iudicis postulationem. !nes probablemente se procedla en forma ejecutiva contra los praedes litis et vindiciarum por la suma correspondiente a la valoracion del actor. Las otras tres —iudieis postulatio. condictio. y en particular al caso de la Ze. quiza estaba permitido al vencedor tomar la cosa dondequiera que la encontrase. sustitutiva la tercera. La condictio. poco mfis o menos. se vincula con una disposition de una precedente ler Pinaria que habia establecido. iv. la falta de una controversia propiamente dicha impedia recurrir. La afirmacion del credit° por parte del actor y la denegacion de la deuda por parte del demandado correspondian. C. con respecto a todas las relations de deuda y de creditO que se hicieran valer con la a. de las dec]araciones formuladas por las partes. Am:. sin que hubiese lugar a distinguir entre actores y demandados. a.. finium regundorum). rezones de politica legislative podian llevar a evitar aquella pena que pare el vencido representaba la summa sacramenti. Pero el nuevo texto gayano muestra que no en todos los casos de procedimiento per iudicis postulationem concurrian los mismos extremos. dicho sobre la L a. Evidentemente. sacramenti: la solicitud deI juez debia ser presentada de comun acuerdo por los interesados en la division al magistrado. ni entre pretension y defense. tambien la penalidad que resultaba de la obligation del vencido de pager ]a =mina sacramenti. a. que despues de intentada la Zegis actio ]as partes tuviesen un termino de treinta dies para volver a comparecer in lure y hacerse asignar el juez. la lex Silia parece haber acogido. sacramenti in personam. las xi' Tablas disponian que se pudiese recurrir a nuestra legis actio pare los creditos procedentes de estipulacion. la apuesta de una suma a pagarse aI erario fue sustituida por la de pager una pena . que ya anteriormente los mismos creditos fuesen perseguibles con la 1. el . sacramenti in personam. a cuanto se ha.134 PARTE GENERAL muni dividundo. poco posterior. y pars las deudas de otras cosas determinadas por una lex Caipurnia. en presencia de verdaderas controversies. Aparte de atenerse a la misma maxima. antes bien. sacramenti in personam. Considerase. Y el nombramiento tenia lugar inmediatamente. pero con modilicaciones. 20). to praetor iudicem (o arbitrum) postulo uti des. a la 1. sin embargo. particularmente en los dos primeros juicios. pero en lugar de provocar al sacramentum. como tambien que la disposiciOn de las xrr Tablas hubiera dado al actor la election entre el viejo y el nuevo rito (GAYO. introducida para las deudas de sumas determinadas de dinero por una lex Siiia del siglo m a. y GAYO nos da el text'. Segtin parece.actor se dirigia sucesivamente al adversario y al pretor diciendo: Quando to negas. Pero tal disposition. Una respuesta afirmativa habria sido. no sabemos si se hacia propietario de la cosa. naturalmente. y hasta en dias ne- fastos. De la probable analogia con el procedimiento dispuesto por el tirano Hieron (lex Hieronica) y mantenido en vigor por los romanos despues de la conquista de Sicilia. no fue repetida en la Calpurnia. y justamente porque el capere pignus iba acompafiado de la pronunciaciOn de palabras solemnes.riguroso en el sentido que hemos visto. este contrato estaba probablemente protegido en los origenes por la 1. la ley Silia simplifice el procedimiento mss . con todas sus consecuencias. in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico. se ha inducido que el deudor pudiese oponerse. comprendida quiza en la ley Silia. la opinion afirmativa prevalecio. el actor agregaba: Quando to negas. Como su nombre lo dice. Llamado el deudor ante el magistrado. actor. o si debia venderla y restituir ]uego al deudor la parte del precio que excediera lo necesario para la satisfaction del credit°. en cambio. actio sacraments. si la respuesta era negativa. el procedimiento menos arriesgado de la iudicis postulatio. que no castigaba ya al vencido. el actor afirmaba: Aio te rnihi sestertiurn X milk' dare oportere: id postulo alas an neges. la pignoris capio consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no cumple. rnientras que Si el que perdia era . Respecto de la pignoris capio. iniciando un procedimiento declarativo para el desconocirniento de la deuda: si era vencido pagaba el cloble. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 135 al vencedor del litigio. 29) que fue muy discutida por los juristas su inclusion en el flamer° de las aegis actiones: ello porque era posible ejercerla fuera del tribunal. Pero es probable que hays sido aplicada tambien a la estipulacion. a cuyo lado las xiI Tablas habian colocado. La action. una confessio in lure. y tambien en ausencia del adversario. Y al tri- gesimo dia las partes volvfan a encontrarse ante el pretor para elegir el juez. Como se ha sefialado. ha sido indudablemente aplicable desde el primer momento al mutuo de dinero o de ma'am- rim. para satisfacer con ella su credito. refiere GAYO (Iv. y la pena se fijo justamente en un tercio de la suma debida (sponsio et restipulatio tertiae partis). que toma eI nombre de la palabra condico (= te doy cita) pronunciada por el. cuya misiOn consistia en decidir acerca de la existencia de la deuda. para el caso de que las partes lo prefiriesen. en semejantes hipotesis. La formula como medio para la evolucion del derecho procesal y material: formulas ficticias. in factum conceptae. stipulationes praetoriae. presentaba no pocos inconvenientes. como las que veremos ampliamente difundidas en la epoca sucesiva. etc. al vincular a las partes y al magistrado a declaraciones predeterminadas e inmutables. Defecto. sobre todo los de hacer el sistema procesal poco sensible a los cambios de la conciencia juridica. el proceso apud iudicem. que era insoportable en el mundo romano. minio de las legis actiones el magistrado jusdicente acostumbrase a investir a los jueces del examen de controversias-sobre las cuales ni el derecho civil daba normas ni habia predispuesto una legis actio. la que deriva de la yenta de un animal destinado a un sacrificio. condemnatio. que en el desarrollo mismo de los pro- . En particular. y similares. Sin embargo. su responsabilidad se elevaba al cluidruplo. carece de todo principio de prueba. y guitar al magistrado toda iniciativa. Reduccion de las acciones a terminos formularios. El sistema descrito de las legis actiones. Medios procesales complementarios: interdicta. donde el imperium magistratual era corammente entendido como ejercicio de poder soberano. Las praescriptiones pro actore y pro reo. no esta demostrado siquiera para un solo caso que el magistrado haya concedido. acciones (o iudicia) in factum. adiudicatio. los creditos de los publi- canos en materia de impuestos. demonstratio. El proceso in iure y la litis contestatio. Las partes formularum: intentio. con trasposicion de condena. bonorum possessiones. en cambio. de que tambien en la epoca del pleno do- . duplicatio. EL PROCESO FORM ULARIO Los elementos caducos en el sistema de la legis actiones y el origen del proceso formulario: la Lex Aebutia y la lex Itaia iudiciorum privatorum. Los casos de aplicacion que GAY() enumera en los §§ 27 y 28 se refieren todos a relaciones pOblicas o sagradas: la pretension del militar contra el ciudadano que esti obligado a suministrarle el stipendium o la cebada para el cabana. este Ultimo. in integrum restitutions. Creacion de la exceptio y su funcion: replicatio. § 2. la opinion ampliamente difundida entre los mas recientes estudiosos. Parece. missiones in possessicmem.136 PARTE GENERAL el pretendido acreedor. en total ventaja del docurnento. Roma. 2. cuando se present6 la necesidad de organizer. y HUVELIN. sea porque. .). comunicado al demandado y por el reconocido como respondiendo a la verdad. Pese a lo cual era grave interes de las partes que no surgieran oposiciones apud iudicem. al margen del antiguo sistema. cfr.). desarrollarse en forma de legis actin: sea porque. Ps. y tambien sellado cuando el use de los sellos se difundi6 en Roma. cuando entrarnn en vigor los negocios del Ws gentium (cfr. ps. Se ha dicho ya que el procedimiento in iure se cerraba con la litis contestatio. 28 y ss. faltaba la actio apropiada. consistente en la invocation a los presentes para que testificasen apud iudicem sobre las actiones de las partes y las eventuales providencias del magistrado. en los Studii econ. sabre todo porque una eventual plus petitio del actor habria producido el efecto que los romanos expresan con las palabras causa cadere. iv. consignase por escrito los datos fundamentales del proceso in iure. 319 y ss. L'arbitrtum liti aestimandae et l'origine de la formula. no tratandose Ia mayoria de las veces de hater valer negocios pertenecientes al antiguo derecho civil. y que el escrito fuese. ps. que fueron luego consideradas como el eje del proceso. nuevos tipos de pro- cedimientola. 1912. Le formate eon demonstratio la loro origine. teniendo el pretor peregrino una iurisdictio limitada a las relaciones entre romanos y extranjeros o entre extranjeros. de la Universidad de Ca- gliari. 1946. 75 y ss. es decir la perdida de la litis y Ia imposibilidad de reproducirla. 1907. DEFIINSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 137 cesos declarativos iniciados con legis actio. En consecuencia. Pero es claro que tal institution confiaba excesivamente en la memoria y la buena fe de los testigos. giur. era natural que el actor o persona de su confianza. formalmente. ARANGro-Rutz. el principio que excluia a los peregrinos de la legis actio no permitia la aplicacion de esta forma de proceso. y que objeto del testimonio fueran las palabras pronunciadas in iure. las anotaciones no impedian que apud iudicem fuesen examinados los testigos. 23 y ss. (y ahora en Rariora. La tutela judicial de semejantes negocios no podia. se hubieran ido formando por costumbre ciertas practicas nuevas. Pero el equilibrio se desplazo en el tribunal del praetor peregrinus. pero el escrito servia de subsidio y de control. en presencia de testigos. en efecto. La forma procesal mas oportuna fue elegida a imitation de la actio per iudicis postulationem: asi como podian intentar 13Para cuanto sigue. en Melanges Gerardin. ps. las objeciones de KOSCHAKER se fundan todas sobre construcciones elaboradas por la jurisprudencia romana cuando ya la formula se habia completed° con el si non paret absolvito. pudieran solicitar de comiin acuerdo al pretor peregrino un juez que resolviera las cuestiones derivadas de su contrato". Fundac. mss adelante. ante los cuales el demandado no estaba obliged° a comparecer. encuentra su refutation en la demonstratio de los juicios divisorios. con el progreso del tiempo.. la Aebutia y la lutia iudiciorum privatorum. puesta de manifiesto por Wsiss ("Rev. 173). la construed& de la formula que sobrevive en la ipoca ciasica (v. y quiz& tambien en la lengua. En sustancia. 46.138 PARTE GENERAL esta acciOn los ciudadanos que reconociendose en relaciones de condominio o comunidad hereditaria. y no ya solo para algunos procesos sino para todos. iudicem sibi dari postulaverunt tenga caracter asertivo. 1913. ps. En favor de mi tesis esta tambien la analogia. 338 y s. mi escrito anteriormente eitado. 433 y ss. no ya de hecho sino por derecho.). 34. dos leyes. y en cuanto a BETTI. 140). cfr. De donde la necesidad absoluta de fijar los terrninos de la controversia en un programa escrito preparado bajo la vigilancia del magistrado. en los cuales no puede negarse que la frase quod L. los regocios del ius pentium fueron recibidos en el derecho civil y se hicieron practicables tambien en las relaciones entre romanos. de los tribunales mixtos constituidos por tratados entre las distintas ciudades griegas. 1914. y no me parece que la fuerza probatoria del argumento sea atenuada por las final observaciones que han hecho en contrario KOSCHAKER ("Rev. Seius. par ejemplo. se admiti6 tambien que las partes de una compraventa o de una sociedad. ps. Pero con una diferencia esencial: que mientras las partes en los juicios divisorios tenian a su disposiciOn una actio a pronunciar. p. en efecto. quisieran sustituirla por otros tantos derechos de propiedad exclusiva. Fundac. y. el pretor urban° no pudo menos que imitar las formes y modos del procedimiento del colega peregrino. Savigny". Todo esto fue preparando una reforms general del sistema. de toda la frase como no afirmativa de la existencia del contrato sino dirigida solamente a delimiter la tarea del juez.xime el pretor urbano) fueron indicando cada aiio 14 Sobre esta estructura originaria de los bone fidei. Cuando.) y Byrn (Su la formula del process° civile roman. 43 y ss. nails C. sabre el particular.. Me parece siempre decisive. estos individuos de distinta nacionalidad expresaban sus deseos en la forma.. 1920. hicieron que se trasformara en eje del proceso. que crefan mss conveniente. ps. Savigny"... en el "Filangieri". del extr. en consecuencia. el document° en que estaban fijadas las pretensiones de las partes y la mision del juez. p.. . los magistrados jusdicentes (mi. la traduccion por 61 intentada del quod como correspondiente a cuanto a to que. En consecuencia. 41. que ya en la epoca ciceroniana (es decir.. servia ahora para designar ya el iudicium mismo (sobre todo en los casos en que se vinculaba a una preexistente legis actio).•ajustandose al principio republicano seglin el cual la ley no podia abolir las instituciones del antiguo ius civile habria introducido eI nuevo tipo de . quiza por ser el preferido por la eriame mayoria de los litigantes. "Nume- rium NegidiuTrt (demandado) Aulo Agerio (actor) sestertium X . se le diO tambien algunas veces (aunque impropiamente) el mismo nombre. expresada en terminos analogos a aquellos con que era oralmente declarada en la legis actio: por ejemplo. parece hoy cierto que la les Julia iudiciorum privatorum sea de Augusto y del afio 17 a. proceso solamente como facultativo. Respecto a la fecha. que ya habia designado las solemnes declaraciones de las partes in iure. ya. sin embargo. al programa preparado sobre su modelo para el planteamiento de la controversia particular. todos los datos de las fuentes concurren a hater considerar que pertenezca aproximadamente al afio 120 a. El nombre de actio. porque precisamente a partir de este periodo estan indicadas en nuestras fuentes las formulas y los respectivos remedios complementarios. la facultad de invitar a la contraparte a aceptar el proceso sobre la base de una formula determinada. de que una misma reforma sea atribuida a dos leyes diferentes. y distantes entre ellas en mas de un siglo. en tempo anterior a la lex Iulia) el proceso formulario era el mas difundido. DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 139 en el Edicto public() en que fijaban los criterion a que se atendrian en el ejercicio de la jurisdiction. La formula. pero mas a me- nudu y mas tecnicamente el de iudicium. en "la que el nuevo proceso se funda. C. contiene la pretension del actor. mientras que la segunda habria obligado a los ciudadanos a litigar no mas per legis actions sino per formulas: observese. De las dos leyes cicadas ha sido muy discutida entre los estudiosos tanto la fecha como su contenido preciso. hay que buscarla probablemente en la circunstancia de que la ley Aebutia. en cuanto a la Aebutia. La razon. A estos mOdulos se les die) el nombre de formulae. pues. en fin. los programas tipicos de las posibles controversias.. C. ya toda la actividad desarrollada por el actor para la actua- clan de su derecho. y segitn las denominaciones convencionales que en los modulos preparados por el Edicto pretorio se daban a las partes. QUIDQUID OB EAM REM N Mm A° A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA. con los cuales el juez es invitado a condenar si la pretension results fundada. asume esta forma definitive: QUOD As As A N° No HOMINEM STICHUM EMIT. por ejemplo. o como consecuencia de ella. a absolver en el caso contrario (si paret. TITIUS C. IUDEX Nu' Nz° A° A° SESTERTIUM X MILIA CONDEMNATO. etc. QUA DE RE AGITUR.. SI NON PARET ABSOLVITO. EMS IUDEX A° A° CONDEMNATO. QUANTI EA MSS ERIT. QUANTUM CONDEmNARI OPORTET ALTERUM ALTERI CERTA PECUNIAE CONDEMNATO. —I0 sw ADIUDICATO.. QUA DR RE AGITUR. por lo comfin. SI NON PARET ABSOLVITO.. y la mision del iudex postulatus en una acciOn communi dividundo ester expresada del modo siguiente: QUOD L. y la (egis actio sacramenti in rem. ob eamque rem Nr° N° 1 A° A° pro fure damnum decidere oportere".140 PARTE GENERAL milia dare oportere".. SI NON PARET ABSOLVITO. Pero aqui tal declaraciOn es.. TITIO C. con todas las ulteriores indicaciones que sirven pare precisar los limites de la eventual eondena. QUO DE AGITUR. la condictio de la lex Sitia se traduce en la formula siguiente. llamada ya con el nombre generic° de condictio. se trasforma en la formula: SI PARET FUNDUM CAPENATEM. Auli Agerii esse ex iure Quiritium". NEQUE IS FUNDUS A N0 N° A° A° ARBITRIO TUO RESTITUE- TUR. y el programa en el que ya ante el pretor peregrino se fijaba la misien del juez de una actio empti (accion intentada por el cornprador contra el vendedor). furtum factum esse paterae aureae. ya con el mss especifico de actio certae creditae pecuniae: SI PARET Nm Nm A° A° SESTERTIUM X MILIA DARE °PORTIERE. QUIDQUID ADIUDICARI OPOR- TET IUDEX L. el fundainento de dos periodos hipoteticos. Asi. Los procesos que menos gravemente aparecen modificados son los que corresponden a la condictio y a los juicios divisorios (primera y tercera formula): en el primer caso.. el derecho subjetivo invocado . At At ESSE EX TURE QUIRIT/UM. en su principal aplicacion de tutela de la propiedad (rei vindicatio). Las formulas elegidas como ejemplos permiten destacar los cambios que se han producido en el procedimiento en concomitan- cia con la reforma fundamental. si non paret absoluito). condemnato. SEIUS DE FUNDO CAPENATE COMMUNI DIVI- LuNDO IUDICEM SIBI DART POSTULAVERUNT. o bien: (!fundum Capenatem. o bien "a Numerio Negidio. TANTAE PECUNIAE IUDE7C Nm N°1 A0 A0 CON- DEMNATO. p. con la adjudicacion de partes de la cosa a Ios coparticipes. 132. "Bull. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 141 por el actor corresponde exactamente a la eventual condena. la reforma principal consistiO en sustituir la orden de valuar las pretensiones de las partes (aestimato). Dir. Rom. Es improbable que todas estas reformas se hayan cumplido por obra de la ley Aebutia. 26 y ss. que mientras comienza teniendo como indubitado el contrato en virtud del cual 15 Para los vestigios de una primiliva formula de las actions in rem. si non paret abso/vito). la fusiOn de las dos fases en un solo proceso 15. ps. Mucha mis modificado queda el trimite del proceso en los casos ejernplificados eon la segunda y la cuarta formula. pero el nuevo sistema ha favorecido. y con la eventual condena a pagar sumas compensatorias. Ademis. cual por eso debia seguir todavia el procedimiento ejecutivo descrito en la p. y solo en una segunda fase eventual debia ser estimado en dinero el inter& del actor en la restitution de la cosa y de los frutos (cfr. afirma ser propietario y se compromete a probarlo: el actual poseedor toma unaposiciem de defensa y no esti obligado a suministrar ninguna prueba de su derecho (cfr. deberi valuar la cosa controvertida y pronunciar la condena. 132). aqui todo el complejo procedimiento esta comprendido en una sola formula. y en el caso de que juzgue fundada la pretension del primer° invitar al segundo a restituir la cosa. cap. se ha vuelto simple. El juez deberi examinar antes las pruebas ofrecidas por el actor y las eventuales contrapruebas del demandado. 1st. . a la. 1922.con- denrisato.. que era doble en los origenes. de los que se ha citado como ejemplo la a. evidentemente. el actor. ARANGIO-Ruiz. como originariamente. En cuanto a los iudicia bonae fidei. el procedimien- to concluye. cfr. correspondiente al catheter arbitral del procedimiento iniciado ante el pretor peregrino. Los rastros del cambio han quedado en la estructura gramatical del programa. § 3).. por la de condenar o absolver ( . que debe consistir en una suma identica. en el segundo. •en el sentido de que cada una de las partes se declaraba propietaria de la cosa o titular del credit° controvertido. empti. mientras originariamente el iudex sacra- inenti.". porque una sola de las partes.se limitaba a declarar cual de las dos partei estaba en lo justo. de caracter adjudicatorio. despues. si este no accede a tai invitation. 32. VII. El proceso in rem. por ejemplo. en la tecnica juridica. para los romanos. es decir. y por eso la necesidad de redactar exactamente las formulas condujo al mas preciso y delicado examen de los fenOmenos juridicos. sobre el particular mi estudio sobre Le formule con demonstratio. f amiliae erciscundae. ya que las actiones. una actio sacramenti in rem adaptable a los procesos de propiedad. esto sirvio para conseguir que las partes pudieran ser tuteladas ante los tribunales tambien cuando estuviese en discusiOn la existencia del contrato' 6. una petitio hereditatis. una vindicatio servitutis. No mas. etc. Asi. sino una rei vindicatio. Como se ve por los pocos ejemplos referidos. de servidumbre. pero que tuvo. no hace diferencia. En este senlicio. adaptable a las divisions de propiedad y de herencia y a la per- secuciOn de creditos originados en estipulacion. una a. admite luego con el si non paret una eventualidad que pareceria ya exclufda. las repercusiones mas profundas. que puede parecer simplemente terminologico. y supra. de herencia. sino tantas formulas expuestas en el Edicto como fueran las pretensiones tiPicas reconocidas por el derecho objetivo. una a. se hicieron innumerables". en las dos cares de la misma medalla.. subsistiese la obligacion de trasmitir la propicdad de una surna de dinero o de otra cosa determinada: que la obligaciOn derive de un mUtuo o de contrato literal o de pago de 10 indebido. n. podemos decir que la condictio Qs la Unica accion formal del derecho rornano.142 PARTE GENERAL se actua. p. sino una actio communi dividundo. 138. derecho y accion se convierten. o aun de otra causa. La reforma de las leyes Aebutia y /ulia. produjo tambien otro resultado. mienttas que todas las otras acciones son can- sales. que el contrato no haya tenido lugar: practicamente. y como se. una vindicatio ususfructus. por la que ya no se tuvieron mas unos pocos tipos de declaraciones solemnes a pronunciarse por las partes (actiones).veria mejor con un examen comparativo de todas las formulas conocidas. de cinco que eran. adaptables cada uno a una vasta categoria de controversias. no mas una actio per iuditis postulationem. . estas esten todas redactadas seem pocos esquemas grama- 1 '1 Cfr. de usufructo. por causa reconocida por el derecho civil. y adaptando por aproximacion la terminologia rnoderna de los negocios juridicos (p. los dos nombres de la misma pretension. 7 Solamente las dos formulas de la condictio (actio certae creditae 1 pecuniae y condictio certae rei) permanecieron ejercibles toda vez que. 14. ex stipulatu. 90).. en cambio. sin la precisa enunciation de un derecho o de una obligation: por ejemplo. Pero no todas estas partes se encuentran en cada formula. la frase fundum Capenatem. con los cambios que la naturaleza de las controversias particulares hace necesarios. quod L. De ahi la posibilidad de analizar- las descomponiendolas en clausulas. etc. la primera es propia de los juicios divisorios varias veces mencionados. en la rei vindicatio. es indispensable: hay acciones .). Estas clausulas se Raman intentio. Pero ni siquiera la condemnatio. la frase Num Num A° A° sestertium X milia dare oportere. en la actio etrapti. o bien: si paret—. La adiudicatio inviste al juez del poder de atribuir a cada una de las partes propiedad exclusiva de cosas particulares o de porciones de cosas: quantum adiudicari oportet adiudicato. quanti ea res Brit. o. Seius de !undo Capenate communi dividundo iudicern sibi dart postulaverunt. /ntentio y condemnatio son certae o incertae. adiudicatio. que en una forma u otra se encuentra en los cuatro ejemplos que hemos referido.n ntimero indefinido de formulas. tantae pecuniae Num Num A° A° condemnato. o. Se llama intentio la frase con que se expresa la pretension del actor: por ejemplo.. demonstratio la frase en que se detallan los presupuestos de la accion que se intenta.. y similares. Condemnatio es la frase que inviste al juez del poder de condenar o de absolver. comrnuni dividundo. acciones derivadas de la estipulacion o de legados imperfectamente determinados. Titius C. la segunda se encuentra ademas de en ellos. cada una de las cuales reapa- rece. debemos afirmar que no solo no hay ninguna accion que tenga las cuatro partes indicadas. Se llama. sino que ninguna parte vuelve a encontrarse necesariamente en cada accion. tambien en otros juicios en . demonstratio. condemnatio. en la a. segiui que la pretension del actor o la suma de la condena sean rigidamente fijadas en la formula o destinadas a precisarse apud iudicem. Ai AL esse ex iure Quiritium. que se trataba (par lo menos en los origenes) mas bien del quantum que de la existencia o no de la relation juridica (juicios de buena fe. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PDOCESO PRIVADO 143 ticales. y fija el monto de la condena o el modo de determinarlo: si paret Num Num A° A° sestertium X milia condemnato. si non paret ab- soivito. en u. en la a. si non paret absolvito. Quod A° As a N° No hominent Stichum emit. si tomamos al pie de la letra las definitions y ejemplos que GAYO da de cada una de ellas. facilmente reconocibles. por el contrario. certae creditae pecuniae. Sobre la adiudicatio y la demonstratio no hay por que insistir. . podemos indicar en este lugar ma's que los caracteres formates. si non paret. En conclusion... y que caracteres han asumido. considera GAYO como intentio la cliusula quidquid ob eam rem dare facere oportet. que se determinara solamente apud iudicem. pero GAYO. En otro lugar. par eso. queda una irreductible diversidad de estructura entre las fOrmulas directamente cimen- tadas sobre la existencia de una controversia (si paret.. o an Titius ingenuus sit. generalmente dirigidas a fijar los presupuestos de un juicio futuro y llamadas. aparte de la condemnatio final. cuando ejemplifica la demonstratio y la adiudicatio en los inodos iristos. Debemos ahora sefialar como los nuevos medios tecnicos han abierto al magistrado el camino para innovar ampliamente en el campo del derecho material. pero tan-Tom de tales innovaciones.144 PARTE GENERAL de mera verificaciOn. cuando aquel tenga que precisar en que sentido la contraparte ha faltado a sus obligaciones. a proposito de los juicios de buena fe. no es esta. cuya formula se reduce a la simple intentio: ass los pre-juicios quanta dos C. y aparte de los esfuerzos de la misma jurisprudencia romana por volver a someter todas las formulas bajo el comiin denominador de la intentio. que los romanos expresan con los verbos adiuvare supplere corrigere ius civile. Hemos demostrado hasta aqui como han pasado bajo los nuevos esquemas. agota con epos la formula Integra de los juicios divisorios. praeiudicia. de manera que no queda lugar para una intentio. Mucho ma's dificil es establecer si hay formulas sin intentio: por lo coman se lo excluye. ya que las reformas que de ellas resultaron en el derecho material se encontraran in- .) y aquellas otras en que la situation reciproca de las partes. pero. Seiae sit. ester dada solo como presupuesto de una actividad paci- ficadora del juez. cuyo programa ester todo en las pocas palabras mencionadas. por su estructura y por el lugar de la formula en que figura. mas hien. las pretensiones que ya se hacian valer mediante aegis actiones. una determination de la condemnatio? GY que 'hay de diverso entre ella y el quantum adiudicari oportet de los juicios divisorios? Cierto es que aquella frase no define la pretension del actor. aparentemente al menos incontrovertida (quod con el indi- cativo). las distintas formulas reciben tambien las adi- clones necesarias para indicar el especial presupuesto que las hace ejercibles contra el padre de familia (colocacion del sujeto a potestad al frente de un comercia maritimo o terrestre. Un caso tipica se tiene en Ias formulas ficticias. en caso afirmativo. Con mucha frecuencia. y no podria intentar la rei vindicatio. supra. cuyo juez esti obligado a investigar si subsiste la traditio sobre la base de una iusta causa. 107 y ss. llamado. 106) hace que la condem.). 1a formula-tipo es modificada por trasposiciones. para indicar que una accion es oportunamente aceptada por el pretor con fines distintos de los normales. 22. ps. p. de peculio. 4). Publiciana. mente. una a.). antes de decir que corresponde. los jurisconsultos hablan de actio utilis. 155). cuando el actor o el demandado es representado por un procurador (p. etc.natio recaiga sobre -la persona del procurador. Por ejemplo. y asi tambien cuando una accion contractual es intentada contra el padre de familia por la deuda del hijo o del esciavo (cfr. la exclusion de la representacion directa (cfr. en el sentido de que rnientras la intentio menciona como propietaria o como deudora a una persona. por ej. que caso por caso es adoptada. cada una en su lugar. Asi. que protegen relaciones desconocidas para el derecho civil. pero el pretor le concede una accion. en el estudio de las diferentes instituciones del derecho privado. quien ha adquirido una res mancipi mediante simple traditio no es propietario. Ante todo. y. existencia de un peculio. la actio empti o la actio locati b la actio certae creditae pecuniae por el hecho del institor o en los limites del peculio o analogamente. corresponde en la condemnatio el nombre del pater familias". Usual-. al nombre del sujeto a potestad indicado en la intentio o demonstratia. la condena es referida a nombre de otra: asi. p. etc. pero en estas expresiones debe siempre considerarse sobrentendido el nombre de la accion tipica contractual. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 145 dicadas. mientras Ia accion de dario (actio legis Aquiliae) corresponde solamente para la En estas hipOtesis.. como asi tambien los eventuales limites de la responsabilidad. mientras que la intentio o la dernonstra- tio se refieren a Ia persona del principal. Otras veces. . colocando- las bajo el regimen de otras relaciones provistas ya de tutela judicial (cfr. se dice que corresponde una actio institoria.. las formulas tuvieron aquella facilidad de adaptacion a las hipotesis nuevas que faltaba —como vimos— a las legis actions.. a proceder como si se hubiese cumplido la usucapiOn en beneficio del actor. n. que la calificacion de una action como utilis indique un modo especial de adaptacion. EAM QUE DOLO NIALO N' N' REDDITAM NON ESSE. dare facere oportet ex fide bona. especialmente por daiio causado non corpore (cfr. en carnbio.). por lo menos en tern-tinos generales. § 2).. Las acciones in factum pueden ser concedidas caso por caso (y la jurisprudencia impulsa a menudo la iniciativa del magistrado.. quidquid. seguidas de las formulas tipicas." Num MENSAM ARGENTEA\I DEPOSUIS- SE.146 PARTE GENERAL los claims causados a cosas corporales con el esfuerzo muscular del agente (damnum corpore corpori iliatum). Por lo demas. indicando las hipotesis en que la coricesiOn parece conveniente). la adaptacion a nuevos fines se consigue mediante ficciones o mediante trasposiciones de condena. mientras las formulas in ius conceptae se fundan sobre la afirmaciOn de un derecho subjetivo del actor (rem A' esse. se conceden a menudo utiles actiones legis Aquiliae a falta de alguno de estos requisitos. quienes la aplicaron tambien a hipotesis de su invention.) o de una obligation juridica del demandado (Num N"°' A° A°. fuera de cualquier referencia. Formalmente. dare oportere. etc. que son concedidas. incluso indirecta. sin embargo. cuando se afirma que la action es concedida utiliter. pero la mayoria de las veces estan prometidas en el edicto con clausulas especiales. No parece. la distincion entre uno y otro tipo de formulas ra- dica en que. se enuncia un dato de la tecnica formularia. hay que observar que la terminologia clasica de la actio utais satisfizo mucho a los compiladores justinianeos.. las formulas in factum conceptae fundan la condena exclusivamente en cireunstancias de hecho. xvi. En sustancia. A° A° ius esse utendi fruendi. y pasando de un pretor a otro adquieren una esta- bilidad semejante a la de las formulas civiles o in ius conceptae. QUANTI EA HES ERLT. pero invitando al juez a condenar o absolver segiin que se verifiquen o no ciertos presupuestos de hecho. cap. etc. a relaciones tuteladas por el derecho civil. por regla. cuando se dice que una action es ficticia o que la conderit- natio figura a un nombre distinto del que Ileva la intentio. Valga coma ejemplo la fOrmula in factiom de la action de depOsito: SI PARET Aura Nan APUD Nu. La actividad reformadora del magistrado se muestra totalmente desplegada en las formulas in factum conceptae. . se enuncia el resultado practico que mediante estos retoques se alcanza.. la exceptio. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 147 TANTAE PECUNIA IUDEX N' NUM A° A° CONDEMNATO. La base de la exceptio esti en la oposiciOn que los romanos yen entre los distintos sistemas de normas juridicas. * * * Otro efecto de la maleabilidad de la formula es el nacimiento de la exceptio. Por eso. y dirigida a contraponer a la accion una circunstancia que le quita eficacia. y precisamente un borate fidei iudicium. Si NON PARET Assowrro. formula nueva. sin !nes. En efecto. no hubiese nacido nunca. una. por ejemplo. tanto es asi que en este caso del deposit° y en' eualquier otro. a la formula in factum concedida anteriormente se agrego. cuando la lex Plaetoria de circurnscriptione . el demandado puede ser absuelto. En el sistema de las legis actiones se ponia al demandado frente al dilema de confesar que la pretension del actor era fundada (confessio in iure). a la accion puede opo- nersele. no ha nacido una obligacion juridica. cbiusula que debe introducirse en el programa judicial a instancias y en interes del demandado. un oportere. sino que representaban solamente convenciones entre los ciudadanos contra ciertos abusos de la costumbre misma. En definitiva. despues de la 1a:6. sin indicar de ninguna manera que del deposit° derive una obligacion. in ius concepta. 2) que las distintas leyes limitativas y prohibitivas votadas en las asambleas populares no quitaban validez a las normas de la antigua costumbre. porque solo el derecho civil podria crearla y este desconoce el deposito. por el demandado. no obstante el reconocimiento del derecho subjetivo invocado por el actor. o de rechazarla lisa y Ilanamente. pero la formula expedida por el magistrado hate que se verifiquen las mismas consecuencias que se tendrian si hubiese alli una obligacion. Asi. se ha sefialado (p. la conciencia social termine por reconocer. En cambio. con el progreso del tiempo. donde se habla solo del depOsito que el actor afirma haber hecho y de la falta de restitution por parte del demandado. la obligaciOn juridica. destinados a actuar cada uno en su propia esfera. en virtud de la cual. en el sistema formulario. o porque hubiese sido ya pagada o remitida en forma solemne. porque la deuda. por ejemplo.1 experiencia cumplida a traves del edicto traslaticio. la cual. con el efecto de infligirsele una pena pecuniaria. prohibi6 abusar en los negocios juridicos de la inexperiencia de los menores de veinticinco atios. Asi. quien se sirvio de ella para hater valer exigencias del sentimiento juridico en contraste con el derecho civil y no protegidas anteriormente por ninguna otra norma. sin mits. El mismo desarrollo tuvo lugar para muchas otras prohibiciones y limitaciones legales. Asi. C. los negocios celebrados con menores de edad permanecieron plenamente validos. y del que deriva una exceptio pacti conventi (cfr. En el sistema formulario se concede al menor de edad mismo. Mas frecuentemente ocurria clue el demandado. tal action puede ser paralizada por la exceptio rei venditae et traditae„ siempre que el demandado solicite en tiempo su insertion en la formula". § 1). atemorizado por el fantasma de la excepciOn.148 PARTE GENERAL adolescentium. ella puede servir para conciliar de distinto modo los intenses opuestos. acuerdo por el cual el acreedor se compromete a no requerir la ejecuciOn de la obligation. en consecuencia. en consideration al sentimiento juridico. cuando el poseedor oponia a la rei vindicatio una exceptio doli para obtener el reembolso de los gastos necesarios. no contemplaba solamente la hipotesis de que eI actor. llamado a juicio por el acreedor. por ejemplo. el dare o facere oportere. a los modus civiles de extincion de las obligaciones. se agregan ahora ciertas circunstancias de hecho • que aun no excluyenclo el oportere permiten. xviii. y que. aunque no niega su deuda. la exception no podrf a Never !nits que a rechazar in . le asegura la absolution si ha habido abuso de su inexperiencia. Pero el camp° de miis amplia aplicacion de la exceptio lo ore() el pretor mismo. 2 * En rigor. habria ocurrido que el demandado estuviese en todos los casos convencido a priori de que el actor era propietario. habilmente manejada por el juez. salvo que una action popular podia. del 193 6 192 a. una exceptio legis Plaetoria. intentarse contra ellos por violation de la ley. porque si asi fuese. con la consecuencia de que el tradens pueda intentar contra el accipiens la rei vindicatio. que hacen que el juez de la controversia deba negar. fuese indiscutido el monto de los gastos a reembolsar. poco seguro del exito del . la insertion de una exceptio: tal el pactum de non petendo.. por lo demos. y los acreedores no quedaron impedidos de obrai contra ellos tanto por via declarativa como ejecutiva. cap. toto la pretension del actor: sin embargo. Analogamente„mientras se mantiene firme la regla de que la simple tradiciOn no basta para trasmitir la propiedad sobre las res mancipi. pagase los gastos o renunciase a intentar la action. y la formula de la rei vindicatio. no obstante las afectuosas y brillantes criticas de SoLezzi. Rid. y el demandado conservabe la cosa y era absuelto. 475 y ss. NE EA PECUNIA PETERETUR.. Dir. En semejantes hipotesis. Ai At ESSE EX IURE NISI EUM FUNDUM Alia Au' No N° VENDIDIT ET TRADIDIT ET NISI IS FUN- DUS A No N° A° A° ARBITRIO TUO RESTITUATUR. en los ejemplos dados. despues que el demandado hubiera solicitado y obtenido is insertion de la exceptio en is formula. en "Bun 1st. 2. al mismo tiempo en que reconocia la propiedad del actor. etc. en cuyos resultados continfio creyendo. la formula de la actio certae creditae pecttniae (cfr. solamente si el se negaba a hacerlo.. que 1a conformidad del actor con el convenio de no pedir. giur. ps. ver ARANGIO-RUIZ. A.".. L'exceptio in dintinuzione della condanna. juicio sobre la propiedad. En otros casos. 1930. su conducta resultaba dolosa. Modena. y podria tambien este segundo acuerdo haber sido conseguido del demandado mediante dolo. o la yenta seguida de tradicion. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 149 En la formula. por ejemplo. plantease como defense licita la exception. p. despues de lo cual el juez. 140) podra resultar modificada de este modo: Si PARET Num Nmu A° Ao SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE NEC INTER Aum Aum ET Num Num CONVENISSE.. de este modo: SI PARET FUNDUM CAPENATEM. el juez pronunciaba la condena por la diferencia. el juego de la actio y de la ereeptio habria conducido a la necesided de proceder a rnaltiples trasferencias de dinero: para evitarlas. y de SEGRE.manera que el juez no solo debe investigar si subsiste el derecho subjetivo invocado por el actor o la obligation juridica atribizida al demandado. ordenaba a este que se comprometiera a pagar los gastos si queria obtener la restitution de la cosa. 42. con el cual el deudor hubiera renunciado a la dilation. Pero las relaciones entre las partes pueden ser tales que corn- pliquen mayormente la formula.. . como una segunda condition (negativa) de esta altima. Scr. sino tambien si subsiste la circunstancia invocada por este Ultimo. etc. se puede suponer.. la excepcioti toma lugar entre la intentio y la condonnatio. Rom. ps. Sabre estos fenamenos y sobre otros anidogos. negativa a la segunda. y unicamente podra condenar cuando haya dado respuesta afirmativa a la primera cuestion.o que el pactum de non petendo haya sido seguido por un nuevo acuerdo. 1934. IUDEX N' Num A° A° SISTERTIUM X MILIA CONDEMNATO: SI NON PARET ABSOLVITO. podria el actor. de. hayan sido arrancadas con violencia o conseguidas con dolo. 12 . 268 y ss. Ad. 119). si el pacto de no pedir fue concluido solamente por tiempo deterrninado. Pero hay que observar que la distincion se refiere solamente a la conveniencia de intentar la sedan. Es perentoria. 117). como para justificarlas. es razonable que el actor. 153). su accion ya no sera paralizada por la excepcien. en efecto. y asi tambien la exceptio litis dividuae et rel residuae. en carnbio. Es natural que la eventualidad de estas complicaciones se haga cada vez mss rara. o despues de haber intentado solo algunas entre las varias acciones que le corresponden contra la misma persona. y la absolution del demandado se pronunciaria con eficacia no provisional sino'clefinitiva. si persistiese en solicitar la formula y el demandado hiciera insertar en ella la exceptio. GAYO (Iv. viendo oponer al demandado una excepcion dilatoria. se detienen en esta. no por un obstaculo procesal que se oponga a la insertion de nuevas defensas y contraataques. que llaman triplicatio a Ia que GAYO califica de duplicatio. 120) divide a las excepciones en perernptoriae y dilatoriae. dilatoria la segunda porque.150 PARTE GENERAL a su vez. es dilatoria la exc. pero que en tiempo posterior o en circunstancias diversas no podrian ya ser opuestas iitilmente. le estara permitido obrar de lite dividua et re residua. que se puede oponer a quien. p. 128) no va mss ally de la tripiicatio del actor. desista del proceso. y esto para evitar someterlas a todas al riesgo de un solo proceso. Perentorias son las excepciones que paralizan la action en cualquier momento en que se intente. la /Ws contestatio produciria el acostumbrado efecto de la consunciOn procesal (cfr. y otros juristas. dilatorias las que pueden paralizarla por un period° determinado de tiempo o en algunas circunstancias. apenas recibido en su cargo el nuevo pretor. y iambi& la exceptio doli cuando se funds sobre el dolus praeteritus (p. sino por la rareza extrema de situaciones tan complejas. Dilatoria Ia primera porque. En cambio. trascurrido el tiempo durante el cual el acreedor se habia comprometido a no pedir. p. y la misma distincion se podria aplicar a las otras data- sulas recordadas. vuelve a presentar la demanda por lo restante dentro del alio judicial. requerir la insertion de una replicatio. GAY() (iv. despues de haber intentado la action solo por una parte del credit°. y despues todavia el demandado —si fuera del caso— la de una duplicatio. . no ya a los efectos que tiene la insertion de la exceptio en la formula. por ejemplo. la exceptio rnetus (cfr. pacti conventi. postergandolo para mejor oportunidad. pero. 360 y 361) 20 Sobre estos problemas cfr. especialmente WLAssAK. ps. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 151 En inter& del actor puede agregarse tambien la llamada praescriptio. garantizada por wades y luego por sponsores (cfr. * * . en cambio. promesa solemne. reservar. Formalmente se mantiene la in ius vocatio. Fundac. una action intentada pura y simplemente consu- miria todo el credit°. Viena. Al lado de las praescriptiones pro actore. Los informes minuciosos y precisos que GAY() nos da en lo que respecta a la estructura de la formula. pero practicamente se la suele eliminar mediante el vadimonium. y tanto mas ignoramos si. Parece. 1912. ps.. bastante seguro cuanto sigue. la reserva "ea res agatur. Pitman-GAY. 1910. dirigida a evitar que con motivo de la reivindicacion de una cosa particular se decidiera implicitamente la cuestion del derecho a una herencia. pero ignoramos si semejantes trasformaciones de praescriptiones en excep- times son un fen:men° general. riesgo que el actor puede evitar rnediante la prgescriptio "ea res agatur cuius rei dies fuit". 133) dice que esta praescriptio . antepuesta a la formula y dirigida a evitar que se consideren deducidas en j uicio pretensions que se quiere. . 33. pOr ejemplo. si in ea re praeiudicium hereditati non fiat". consistente en una !nes precisa determination de los limites de la controversia. GAY() recuerda comp ya fuera de use en su tiempo. Evolution historique des "exceptions" et des "praescriptiones". mientras que la condena se limitaria a las cuotas vencidas. precisamente en funciOn analoga a la que en el proceso formulario era propia de la exceptio. si ha nacido de un contrato tin credit° en cuotas. y "Praescriptio" and bedingter Prozess ["Praescriptio" y proceso condicio- nado]. se habia convertido en sus tiempos en una exceptio. Por ejemplo. las praescriptiones pro reo que establecian una reserva en favor del demandado. GAY() (IV. en "Rev. la praescriptio ya se practicase en la epoca de las aegis actiones20. Paris. sin embargo. 81 y ss. y estas se hallan en parte vencidas y en 'parte no. Der Ursprung der romischen Einrede [Origen de la exception roman]. 1916. se vuelven mucho mas escasos en relation con la marcha del proceso in iure. Savigny". el magistrado me niega la rei vindicatio para darme en cambio. pero Ia epoca clisica esti dominada por el vadimonio extrajudicial. la actio negatoria ususfructus. Disputa que qo tiende —entiendase bien— a establecer si la pretension del actor es fundada. es esta una primers editio actionis. 159). ora sustituyendose a los senadores por los caballeros. Logrado eI acuerdo sobre la formula a adopter como base y sobre el modo de aplicarla al caso concreto. debe indicar nuevamente. con el efecto del desuso de la in ius vocatio. . Por ejemplo. praeseriptiones. en el Edicto que se halla expuesto en el tribunal. o en el de exigir del demandado el vadimoniwin extrajudicial. ora agregandose tanobien otras 21 En un estadio anterior.aquella formula pare la controversia en examen. cfr. y ya en la epoca de las legit actiones.AsSaic. o. y que solo entiende tenerla como usufructuario. 127). y ahora CARRELL'. el modulo de accion que entiende adapter al propio caso. 2 2 Sobre la asistencia que los juristas prestan a las partes y al pre for en el procedimiento in titre. salvo que el album respectivo fue cambiado varies veces. La genesi del procedimento formulare. comparecidas ambas partes in lure y despues de que el actor hays expuesto con palabras libres su pretension. 185 y ss. Viena". replications. etc. si el demandado observe que el no disputa de ninguna manera mi propiedad sobre la cosa en cuestion. para que se haga adaptable a su caso 22. y consiguiente- mente se prestaba in lure. declarer en que modo desea ver modificados los presupuestos fundamentales de este o aquel modulo. 1946. Pero. Wt. la estructura del proceso no cambia en los raros casos en que es el demandado quien la pide (el mss importante esti citado en la p. Analogas discusiones pueden tener lugar a propOsito de las exceptions. yo actor. ora comprendiendose en el a los miembros de una y de otra clase. en las formes que ya hemos visto al tratar de las legis actiones (p. ps. pero puede tambien desarrollarse in iure toda una disputa sobre la conveniencia de esta o de . siempre que yo persista en litigar. En el ado de la in ius vocatio. Milano. Die klassische Prozessformel [La formula proceso[ clas' lea]. No es esencial que la solicitud de la formula proceda del actor. se nombra el juez.152 PARTE GENERAL de comparecer ante el tribunal en dia fijo 21. el vadimonio servia para deferir un proceso ya iniciado. es mas. en los "Anales Acad. La concesion puede tener lugar sin observaciones por parte del magistrado y sin oposicien del demandado. el actor le hace conocer la accion que quiere intentar en su contra. 1924. solicito la formula de la rei vindicatio. sino solo a poner en claro el punto controvertido pare establecer que formula ha de convenirle mejor. si corresponde. mas exactamente se la puede definir como obligation reciproca de aceptar la sentencia del juez (cfr. cuyo efecto principal (al que se vinculan todos los efectos secundarios) consiste en destruir (consuniere) la relation deducida en juiciO y sustituirla por una relation juridica nueva. de un acto notarial). El nombre del juez elegido o aceptado por las partes es indicado en. absolvito) no se los entiende como directamente dirigidos al juez. qu6 tambien en esta epoca el proceso (si bien centralizado en un programa preparado por el pretor) es esencialmente un arbitraje. esto esta indicado por GAYO. por ejemplo. con la denomination un tanto singular de condemnari oportere. en si misma. no se puede considerar la formula exclusivamente desde el punto de vista del acuerdo entre las partes. sino integrado por la actividad del magistrado. que por acuerdo de las partes tendra que observar el tercero. y para justificar sus consecuencias sobre las relaciones de derecho material. condemnato. se considera que los imperativos futuros contenidos en la formula (adiudicato. es. si por via de construction teorica. que declara aceptarlo. mas precisamente. siempre en presencia del magistrado. Sobre la formula a comunicar al juez deben ester de acuerdo no solamente las partes sino tambien el pretor. Sin embargo. con las palabras Titius (Octavius. en cambio. cap. el iudicium) como una pure y simple instruccion impartida por el magistrado al juez. 371). el contrato en cuestiOn es no solo recibido (coma se diria hoy. y que la litis contestatio es un contrato.s . Maevius. § 3. y el iudicium. asi perfecto en todas sus partes.) iudex esto. p. el encabezamiento del iudicium. ella es un iudicium dare . y el acto del magistrado que au•priza la litis contestatio no tiene menos valor que la aceptacion del demandado. etc. Los datos sumariamente referidos muestran man lejo. desarrollo de la face in iure muestra. considerandolo desde el punto de vista del demandado. En este dictare et accipere iudicium los juristas clasicos reconocen la litis contestatio. El. esta de la verdad la doctrina. es decir. ampliamente sostenida en el siglo xrx y no tociavia abandonada por todos. mas bien. un negocio juridieo bilateral que oblige al demandado hacia el actor. dos funciones que varies leyes recuerdan: frente a las partes. Esta asistencia del magistrado contiene. recitado por el actor al demandado. sino como destinados a describir en tercera persona la conduct. que considera la formula (o. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 153 categorias. En este orden de ideas. los juristas indican especialmente el caracter contractual de la litis contestatio. xiv. 1917. Viena".x. iv. evidentemente no autorizadas pare dar ordenes.. acto que no podria ser cumplido por las partes en litigio. Brrrx. Sobre el problema vease ahora la ya citada obra pOstuma de 0. si el demandado no comparece in iure o no acepta la formula que el actor le recita o rehusa algim juez. en los paises alemanes como entre nosotros. contra- poniendo vigorosamente —en oposiciOn con Mossalssx• – la estructura del proceso civil a la del proceso penal. . a casi todos los estudiosos mas asiduos del proceso romano (Wrarorn. en los "Anales Acad. que lo inviste con la funcion pablica.. a un extrano autorizado como es el juez 23. que el magistrado cumplia precisamente este funcion ayudando a las partes en la adaptation de la formula. En el tondo. con el anexo de la formula ya concordada. Pero para mantener firme el caracter estrictamente privado de la litis con- testatto. 1921). cuyas criticas a la teorla de la mera instruction del magistrado al juez han convc:ncido boy. sostenia que el iussus iudicandi fuese una especie de decreto. es un iudicare iubere. Pero de este darreto especial no encuentro rastros: los pasajes en que WLASSAK creia teconocerlo (especialmente la lex Rubria de Gallia Cisalpina. y si no cumple con estas obligaciones es castigadb con sanciones (cfr. publicado en los "Anales" de 1920 y destinado a rebatir criticas injustificadas. y Glom. verse principaltnente el volumen sobre La litis contestatio en et proceso forymaario ?MUM (1888). etc. ley 21 y ss.x sobre La genesi del procedimento forrnulare. KOSCSAKER. 162) mas temibles que la perdida de la Wis. decreto clue el pretor habria ernitido y envied° al juez. Pero el regimen es muy diferente de aquel al que nuestra mente esti habituada. a aceptar la formula que el magistrado estima conveniente y el juez impartial que se le propone.). en mi opinion./ arson. frente al juez. El breve escrito de identico titulo. el libro sobre A nklage and Streit- bef estigung im Kriminalrecht der Romer [Acusacion y "litis contestatio" en el derecho criminal de los romans]. 23 La doctrine contractual de la litis contestatio y de la formula ha tenido su apastol en el ]amentado WLABSAK. en /a election del juez y en la contestation de la lids. De WLASSAK. p. y coma mas reciente. 105) prueban mas bier. expresado en as palabras iudicare iubere (cfr. a comparecer en el termino fijado por el vadimonium. P. De los presupuestos indicados se desprende que ninguno puede ser sujeto a proceso contra su voluntad. Naturalmente. Cruater. tambien WLASSAK reconocia la existeneia de un elemen- to publicistico. ni siquiera en tercera persona.154 PARTE GENERAL (dar la formula). en los misrnos "Anales". su volumen sobre Der Judikatiansbefehl der romischen Prozesse [Ea orden de juzgar en los procesos romans]. es de una admirable claridad.'el demandado esta )uridicarnente obligati° a obedecer a la in ius vocatio. el magistrado no puede hater que el proceso tenga lugar. 109) o nombrado para el caso (pr. figil y libre el procedimiento apud iudicem. como en general en todos los negocios privados. no en la persona del principal sino en la del procurator o cognitor. 106) halla expresien en el hecho de que la condena o absoluciOn es ordenada en el iudicium y pronunciada por el iudes. el rem Auk Agerii esse. es simple. tenemos Ia del procurator. 105). el ius esse. la presencia de ambas) que se exige in iure. en la actio certae creditae . la actio iudicati (cfr. Co- mo se ha tenido ocasion de decir (p. como si en la formula estuviesen ya resueltas implicitamente todas las cuestiones de derecho. el principio de exclusion de la representaciOn directa (p. 145). p. Despues de cuanto se ha dicho. juez como limitada a la resolution de las cuestiones de hecho. Al lado de la representacion del tutor y del curador. • * Tan solemne y regulado en cada una de sus partes como es el procedimiento in iure. Tambien en aquel solemne negocio juridic° que es el iudicium se puede ser. por via de interpretacion o de normas especiales. sin encargo de la parte interesada (eventualmente ausente). o hasta que intervenga espontineamente. y la misma solution fue lentamente extendida. 157) se pueda intentar por y contra el principal. si uno de los litigantes no comparece. es el juez quien debe determinar si subsiste el oportere. antes bien. Sin embargo. a vastos grupos de procu- ratores. independiente del beneplacito del demandado. no puede considerarse Ia funcion del. mss antigua es la figua del cognitor. por ejemplo. solo pars las actions in factum conceptae se puede decir (y aqui aun dentro de ciertos limites) que las investigaciones de derecho no se presenten apud iudicern. la litis es decidida en favor del otro. representante procesal que era designado por el interesado in iure con palabras solemnes dirigidas a la contraparte. representado por otros (cfr.. como consecuencia del proceso seguido por un cognitor. es un principio antiguo el de que. Para todas as formulas in ius conceptae. a fortiori. que no requiere ni siquiera la persistencia de aquel acuerdo entre las partes (y en consecuencia. lo que importa. DEPENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 155 segim el cual el proceso es un asunto public°. (p. sea omnium bonorum. ad them). p. como mejor creen. pare las circunstancias invocadas en la exceptio. las partes y el juez proceden respectivamente a su presentacion y apreciaciOn . sustancialmente. el conocimiento pieciso de las diversas hipOtesis en que surge la obligaciOn civil de trasmitir o restituir una suma de dinero (mutuo.rio que reivindique su cosa no recuperarit la pose- shin sino en cuanto eI poseedor quiera restituirsela. La carga de la prueba corresponde. al actor. sino can el consentimiento del demandado mismo. ninguna es tan notable como esta de la necesaria pecuniariedad de La condena.. es interesante comprobar que si el demandado cumple aun a Ul- timo momenta. la alternativa se repite entre replicatio y duplicaiio. No existen en esta epoca normas limitativas con relation a las prueba. Tecnicamente. estara siempre sujeto al beneplacito del deudor. por ejemplo.dejarse condenar antes que dar la cosa debida. Entre todas las caracteristicas del proceso clasico. formula (cfr. la p.). pago de lo indebido. el conocimiento preciso del complejo regimen de la propiedad romana. el propieta. por lo que se refiere a las afirmaciones contenidas en la intentio o en la demonstratio. que la demostracion suministrada por el actor sobre la existencia de un derecho suyo o de una obligacion del demandado no conduzca. especialmente en sus modus de adquisiciOn y de perdida. la sentencia es de absolution. Estimadas las pruebas. que podrii preferir . y el titular de un credit° que tiene por objeto una cosa deterrainada. contrato literal. Asi. el juez dicta la sentencia de absolution o de condena pecuniaria. con el deber juridico por el que se ha dejado procesar. pagando la cual el poseedor se trasformara el rnismo en propietario. importa. agotadas las tentativas de arreglo prescritas o. que en interes comim de ambas partes han considerado siempre aplicable la satisfaction en . y en la rei vindicatio. pero prevaleciO la opinion de los sabinianos. los proculeyanos solo ]e permitian este cumplimiento tardio en los casos en que la formula lo autorizaba mss o menos explicitamente. En realidad. consentidas por Ia. Ciacion ob turpem causam. y a menudo —seem la tendenCia romana a la oralidad— a las pruebas testimoniales se les reconoce una importancia mayor que a los doeumentos. pars la actio in rem. pues de otra manera debera contentarse con una suma de dinero. etc. al demandado (de donde la regla reus in excipiendo fit actor). a la actuation del derecho. 141).156 PARTE GENERAL pecuniae. Para los juicios directamente fundados en las leyes Aebutia y lulia (iudicia legitima). par otra parte. y que se consideran instituldos sobre la base del poder discrecional del magistrado (iudicia quae imperio continentur). la sentencia debe pronunciarse antes de que cese en su cargo el magistrado que presidia la Iitis contestatio. iudicati se extingula in iure con la conf eisio del demandado. iudicati. proveyendole el sustento. Y. previa autorizacion del magistrado. dentro de los dieciocho meses de la /iris contestatio. es interes del actor. despues de haber aceptado la formula de la a. en los juicios en que falta uno cualquiera de los tree requisitos indicados. iudiciorum privatorum. soporta las consecuencias de la consuncion de la relacion de derecho material que ella produce. el eual. de otra manera. pero la deuda se compensa con los servicios que el deudor presta al acreedor. la sentencia debe pronunciarse. Pero si el demandado. es decir. por disposicion de la lex Iulia. velar por que no se incurra en esta caducidad. el actor puede. En cambio. para los que tienen lugar entre ciudadanos romans. con la acostumbrada formula propuesta en el album y destinada al conocimiento de un nuevo juez. DEFENSA DE LOS DERECHOs: EL FROCESO PRIVADO 157 natura (de alli la maxima. aparentemente paradojica: omnia iudicia absolutoria esse). ante un juez timico y en el radio de una milla desde las puertas de la ciudad. para el caso de que no se haya desarrollado regularmente o de que el juez haya abusado de su poder. es decir. mantener al condenado en custodia. la condena se duplica como se duplicaba por la injusta resistencia a la manes iniectio. par eso. La fun- don practica de esta acciOn consiste en permitir una revision del proceso precedente. Reconocida por el demandado la condena del primer proceso. y trascurridos los acostumbrados treinta dias sin que se haya pagado la suma. no llega a demostrar la inexistencia de un juicio regular. la actio iudicati. o pronunciada por el juez la condena al doble sabre la base de la a. Tambien en lo referente al procedimiento ejecutivo las rnodi- ficaciones son profundas respecto a la epoca de las legis actiones. la mayoria de las veces la a. iudicati. dentro del ano judicial. tambien la forma atenuada de ejecucion personal queda normalmente eliminada con la solicited que el acreedor hace de resarcirse sobre el patrimonio del . habiehdose abolido las antiguas consecuencias de la manus iniectio. Baste decir que la mantis iniectio iudicati es sustituida por una accion. pare disponer ya la exhibiciOn de cosas o personas. estan otros medios procesales que sirven de complemento al sistema de las acciones: tales los interdicta. las stipulationes praetoriae. sin embargo. las in integrurn restitutions.). que se dirige siempre a una o mas personas determinadas. antes bien. (restitutorio) quorum bonorum: "Quorum bonorum ex edicto meo illi (nombre del recurrente) possessio data 24 Hablando de estos medios como propios del sistema formulario. La protezione interdittale nei proc. y ayudan al desarrollo del proceso ordinario 24 .. Padova. ya la restitution de cosas o destruction de obras. de conformidad con los modulos expuestos en el Edicto y a instancia del interesado o (en caso de interes piiblico) de cualquier ciudadano. r) el interdictum.. a traves de aquella missio in bona de que se hablarat dentro de poco (ps. 25 Sobre el tema: BISCARDI. pero dependiendo siempre de la amplitud de poderes reconocidos a fines de la epoca republicana al magistrado jusdicente. Valgan como ejemplo: P) et interdictum (exhibitorio) de homine libero exhibendo: "Quern liberurn dolo malo retines. En menos directa vinculacion con la imponente reforma producida pbr las leyes Aebutia y /ulia. exhibeas" (si el hombre de quien se trata es o no libre. Los interdicta 25 son ordenes que el pretor expide. . restitutorios y prohibitorios. corn. sin embargo. La orden. no entiendo tomar posiciOn decidida contra los que consideran ya existente en la epoca de las legis actions este y aguel entre ellos (y los interdicta especialmente). lo dire el destinatario) . si hay o no hay dolo en retenerlo. 162 y ss. ya la abstention de determinados actos: de aqui la clistincion fundamental entre interdictos exhibitorios.158 PARTE GENERAL deudor. que todavia no se ha suminis- trado la demostracion. la forma misma es tan abstracta que el destinatario solo puede sentirse elected° si su conducta es verdaderamente contraria a la actitud que el pretor requiere. las bonorum possessiones. no presume. 1937. las missions in possessionem. una previa verification del inter& legitimo del recurrente y de estar la contraparte en condiciones de satisfacerlo. medios que muchas veces estim en fund& el uno del otro. considero. La rapidez con que la orden del magistrado. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 159 est. y si uno u otro bien ha sido poseido por el. interdicto exhibitorio o restitutorio. Solamente en caso de vacilaciOn o rebeldfa del demandado. como hemos dicho. qua ex re quid illi damni detur praeterquam quod lege senatus consulto. En este caso puede.. tener dudas sobre su obligaciOn o • sobre la extension de aquella.. antes de dictar la prohibiciOn. aun con la mats buena voluntad de obedecer. o si este creia estar en su derecho. quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides. seguia a la denuncia de la violacian bastaba. (prohibitorio) ne quid in Loco publico fiat: "ne quid in loco publico facias inve eum locum immittas. sobre su propia conducta. Este proceso es de dos especies: cum poena o sine poena (GAY*. solicitar y hater aeeptar por el interesado la llamada formula arbitraria. tibi concessum est" (donde la formulaciOn es tan rice en conditions y en reservas que se excluye de modo absoluto la posibilidad de que el pretor practique. el juez elegido en el acto de la litis contestatio exami- nava la euestiOn y —si lo considera del caso— lo invitara a panel-- se en regla. En cambio. id illi restituas" (donde tambien corresponde al destinatario meditar sobre si la bonorum possessio ha sido justamente concedida al recurrente. por provisional que fuese... iv. en plena eonciencia de la obligaciOn que sobre 0 pesa. a traves de un proceso regular. la mayor parte de las veces. la decision de Ia cuestion tenia lugar en un estadio sucesivo. 141) . todas las investigaciones oportunas). para alcanzar el propOsito perseguido: todo destinatario habra meditado. quien solicito la coneesiOn del interdicto puede volver a llamar in ius al destinatario y constrefiirlo all a . pero Ia segunda alternativa es propia de los interdietos exhibitorios y restitutorios. exhibir o restitUir lisa y llanamente. en efeeto. que podria. quodque dolo malo fecisti uti desineres possidere. apenas se le hags conocer Ia orden y antes de salir del tribunal. 39) el interdictum. y evitado persistir en un comportamiento cuyos peligros le eran muy claros. mientras que los prohibitorios (que constituyen la mayoria) silo admiten el procedimien- to cum poena. puede tambien. si 0 demandado no solicita la formula arbitraria ni eumple lisa y llanamente la orden del magistrado. El destinatario de un. destinatario) . con is salvedad de condenarlo en dinero si en este punto desapareee la buena voluntad. De las dos promesas nacen dos acciones iguales y contrarias. cuya opinion me parece resistir a la revision de CARRELU. ps. es decir. El destinatario 'absuelto en la sentencia sobre la summa sponsionis. la importancia de las circunstancias invocadas. contempla el objeto propiamente dicho de la controversia. cfr. como 26 Cfr. cap. que la conducta por el observada caiga en el ambito del abstracto man- damiento pretorio). tiene lugar causa cognita. material o procesal. la conducta que no ha tenido antes. aparte de la acciOn decisiva con que se liquida la cuestiOn fundamental. 1938. xr. La •in integrum restitutio es una decision del magistrado que reduce a la nada un acto juridico cualquiera. y su eventual estimation en dinero. sera taiinbien naturalmente absuelto en la que se refiere a la sustancia de is litia y poclea .: LAURIA. 365). 513 y ss. por lo comfm. p. en semejantes casos se cruzan dos sponsiones y dos restipu- lationes. "Annali Fac. si es condenado al pago de la summa sponsionis podra evitar. el destinatario exigira de la otra parte (con una restipulatio) la prornesa de identica suma para el caso de que la desobediencia no exista. con una sponsio. la condena que lo amenaza sobre la base de la tercera formula. ps. de . u. § 2). Giur. . uti possidetis. una suma de dinero para el caso de que hubiera actuado contra la orden del magistrado (es decir. Bari". No parece necesario que el magistrado emita un decreto especial. una formula ficticia. a su vez. exigir la suma restipulationis a que la otra parte es condenada. Studi Bonf ante. o comprometiendose a observar. por la cual el juez debe considerar como no sucedido el hecho que habria impedido la accion. y en hipotesis que estan genericamente contempladas en el Edicto. expresadas en la formula de la actio ex stipulatu certi (cfr. 129 y ss. La restitutio tiene lugar. que tienen lugar cuando la orden del magistrado se dirige a ambas partes. observando finalmente. sobre la base de una estimacion ci. de las que nacen cuatro acciones ex stipulatu. que el actor se hate dar simultimeamente con la primera.. es decir. la mayoria de las veces. PARTE GENERAL prometer. o la conducta injusta a suprimir. o bien en la concesion de una exceptio al demandado 2°. la restitutio va implicita en la redaction de. una `'tercera formula. la exhibition o restitution a cumplir.modo que cada una puede acusar a la otra de haberla violado (tal el int. El procedimiento es todavia mss complejo en los llarnados interdicta duplicia. cuando en ellas intervienen garantes. es privado de la posesiOn. A la imposibilidad de una coercion material para la obtenciOn de is prornesa suple is coaccion indirecta.litis por parte del principal. pone . por ejemplo. si. per un error excusable el demandado no ha opuesto excepciones perentorias que estaban a su disposition. sea —y Inas a menudo-. con la que 'el procurador que representa a otro en juicio toma sobre si la responsabilidad de la aceptacion de las consecuencias de la .n repromissicmes. el pretor ofrece una missio in possessionem a aquel que no ha podido obtener la deseada promesa. pero tambien se splice a los contratos concluidos por los menores de 25 altos. a las obligaciones extinguidas por capitis deminattio del deudor (por ejemplo. Se Haman stipulationes praetoriae oiertas promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser constrefiidos a formular ante el tribunal del magistrado. o una mujer no sujeta a la patria potestad hubiese caido in matzurn mariti). que los propietarios de inmuebles deben prestar cuando las conditions de los inmuebles mismos o las constructions de obras nuevas amenacen causar dello a las propiedades vecinas. si no presta la satisdatio pro praede o iudicatum solvi. Este ultimo nombre es el que se da a un acto de autoridad on el cual el magistrado. integrum. A veces. Ejemplos tipicos de estipulaciones pretorias son: las satisdationes que el demandado puede ser obligado a prestar para la ejecucion de la eventual condena (cc.obligaciOn juridica ya existente. pro praede 'Ws et vindiciarurn y iudicatum solM) . haciendo revivir la relation deducida en juicio. se llama. satisdatimies. Cuando constan de la sofa promesa de quien debe observar la conducta querida. y a otros cases analogos. si un padre de faznilia se hubiese hecho adopter (adroga- re}. come en el case de is cautio damni infecti. el demandado por una actio in rem. asi.pars crear una nueva obligation en defensa de un interes no tutelado de otra uianera. y otras veces. seem criterios fijados en el Edicto. p. sea con el fin de reforzar una. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 161 sabemos. 119). la cautio damni infecti. y el proceso recomenzari desde el principio. is in integrura restitutio elimina los efectos de la litis contestatio. en caso de violencia (supra. el pretor puede restituirlo if. el nombre de' cautio se aplica indiferentemente a una y otra hipotesis. la cautio ratam rem haberi. con lo cual de demandado se trasforma en actor e incurre en la carga de la prueba. por tiempo mas o menos largo. adjudicando todo el activo. 41) del deudor: esta tutelado en el goce de los bienes con un interdicto especial. es decir. sino tambien los que acceden sucesivamente) son colocados por el pretor en posesiOn' del patrimonio del insolvente. se habla de missio in rem o de missio in bona. publica un bando (lex venditionis).. Al adquirente (bonorum emptor) se lo considera sucesor (a titulo universal. 11 concorso dei cr'editori in dir. se admitio que contra el deudor condenado el acreedor renunciase a la ejecucion personal (cfr.162 PARTE GENERAL a individuos particulares en la tenencia o en la posesion propiamente dicha de determinados bienes o conjuntos de bienes. y con poderes de control. y despues de quince o diez dias procede a la yenta.eventuates deudores del insolvente o (si este es difunto o capite minutus) con una action ficticia que lo equipara al heredero (a. p. segiin que el procedimiento se refiera a los bienes de una persona viva o de un difunto. efectuado el inventario de los bienes. la del deudor muerto sin herederos. de disposition. de administracion. la de aquel que sin razon se rehusa a la /Ws contestatio. . en bloqu6. uno de ellos. El Edisto con- templ6 quiza por primera vez la hip6tesis del deudor que frauda- tiones' causa /atitat. cfr. o de otra manera con una formula que Ileva en la intentio el nombre del insolvente y en la condemnatio el suyo (a. Los acreedores (no solo aquellos que desde el principio lo solicitan. Rutiliana). rom. 157) para proceder sobre los bienes. Serviana). a quien ofrezca a los acreedores el mas alto porcentaje sobre los creditos. pero muy pronto considero tambien la del ausente que no se hace representar.° in ius. tiene la custodia de los bienes y la obligation de anunciar por proclamas pablicas la missio conseguida. 1937-1943. p. y puede obrar contra los. El caso mas notable de missio in bona tiene lugar con relation al deudor que no hace frente a sus compromisos". que se sustrae a la vocal. que varian de caso a caso. Trascurridos treinta o quince dias desde esta missio. quien. a quien el pretor nombra curador. Napoli. en fin. Este procedimiento puede verse complicado por la necesidad de reparar las disminuciones que el patrimonio del deudor haya Sobre esta materia son ahora fundamentales los cuatro cursos de SOLAZZI. seem que la missio comprenda un objeto particular o un patrimonio. los acreedores nombran de su seno un magister. Y. ps. ps. Rev.. la clasicidad del adjetivo fraudatorium. fr. que dan solutions bastante divergentes. en particular las distintas ediciones del Edictum perpetuurn de LENEL. 1903. Schultze [Estudios en honor de A. 161 y ss. p. Dlr. 23. si al hablar de frauda- ri. enajenando este o aquel bien. con el cual se califica al interdicto: cfr... 127 y ss. SOLAZZI. ps. ademas. 1941. que impone al adquirente la restitution de cuanto ha recibido.". 43. fraudatorium. por ultimo. 86 y ss. SOLAZZI. 38 § 4) y en algim texto bizantino. y del mismo autor Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners. Say. 22. 56. y el modo como se concilian entre ellos28. y en "Bull. 1919. 1901. Fundac. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESQ PRP/ADO 163 sufrido en virtud de actos por el realizados en fraude de los acreedores. Se puede dudar. en "Studi e Doc. Los justinianeos sustituyen a estos distintos medios una action in factum. 28 Sobre el tema. Hist. 1902. Revoca. ps. Rom. que considera justinianeo el nombre de la Pauliana. 15. per Ultimo. di Storia e Diritto". no sea clasico.. 1945. en 2 vols. que vuelve las cosas al estado en que se hallarian si la enajenacion no hubiese tenido lugar. y los amplios y multiples estudios de SOLAZZ1. "Rev.". Pauliana. ps. ps. 1st. 33 ed. tambien. o a la sole conciencia de perjudicar con la enajenacion a los acreedores. La revoca degli a. 315 y ss. Dir. Napoli. diversos medios: ante todo un interdictum fray. 187 y ss. 1st. fraudator. por un lado. designada a veces con el nombre de pauliana. Pero la demostracion no parece lograda: cfr. En cuanto a la situation del tercero adquirente. esp.. por via de glosa posjustinia- nea. "Bull. y solo en la primera hipotesis exige que el tercero tenga conocimiento del fraude (para la dote. se alude a un particular elemento intencional. 1. 1936. cfr. el derecho justinianeo distingue entre adquisiciOn a titulo oneroso y a titulo gratuito. No menos graves son los problemas suscitados por los presupuestos generales de la revocation. 81. sino que se haya introducido en la ley 38 . una restitutio in integrum. o si fue el nombre especial de la formula arbitraria ofrecida por el Edicto al destinatario del int.". gestum fraudationis causa. ps. Discutible es. Leipzig. Rom. . 48. en Festgabe fur A.. y tampoco justinianeo. seem pareceria menos improbable. se discute si esta fue para los clasicos un medics judicial autOnorno.datorium. BESELER... Schultze]. [La revocation de actos juridicos del deudor en el derecho T077111110 c1dsico]. El Iamentado CoLLENET ("Nouv..". Revoca. 94 y ss. que aparece en un solo fragmento del Digesto (22. 38 y ss. SEGO.. cfr. Igualrnente controvertidos son los limites de competencia de los distintos medios..1 4. o el de la action (rescisoria) que el pretor daba al bonorum emptor en contra del poseedor en aplicacion de la in integrum restitutio. A la revocation de estos actos fraudulentos tieriden„en el derecho clasico.) intento demostrar que el nombre de la a. 1903. a titulo gratuito cuando vuelve a la mujer. cediendo voluntariamente los bienes a los acreedores". Existe un caso seguro de aplicacion de la distractio en favor de los senadores. . en diverso sentido. o directamente (en el desarrollo que la institution fue adquiriendo) a personas distintas de aquellas a las que el derecho civil considera herederas. in ps. class. cuando los bienes se venden al detalle. Rom. en "Bull. iv ps. pero que luego fue en muchos casos protegido por el pretor mediante excepciones y acciones ficticias. ps. .. p. Dir. 1995 y ss. 584 y ss. SO Sobre las conditions de este beneficio cfr. Un caso de distr. ps.. "Bull. que tiene lugar. 1918. y passim en el cap. rom. 16. Concorso dei creditori.". el deudor se libera en tal caso de la infamia que derive de la bonorum venditio ordinaria. p. incluso contra el propio heredero (b. 1st Dir. XXV. recorder la bonorum posses*.. 29 SOLAZZI. 1904. WLASSAK. en fin. el conocimiento del frau- & solo se requiere si no le ha sido todavia restituida a esta (Mi- ms). el deudor puede evitar.164 PARTE GENERAL que se considera adquisicion a titulo oneroso para el marido. 138). Concorso. Ademas. en los limites en que la liquidaciOn resulta necesaria para la satisfaccion de los acreedores. pero es rimy probable que se aplibase tambien cuando el insolvente era un pupilo o un furiosus 29 .". ps. en la Enciclop. dell'antichita class. Entre los medios judiciales complementarios corresponde. bon. in. 71 y ss. quiza para el derecho clisico esttiviera a discretion del pretor conceder o no el medio revocatorio contra el donatario no participe del fraude. Rom. ZANZUCCHI. nel dir. 130 y ss. SOLAZZI. 1st. Senorio que fue al principio provisional. ya la infamia que derivaria de la bon•orum venditio. . 29. consistente en la atribucion del se/Uri° de hecho sobre los bienes de un . cum re): cfr. ya la ejecuciOn personal.. ciudadano difunto 'a personas que a primera vista se presentan como los mas probables herederas. 1 y ss.. Cassia bonorum. de Purim y WISSOWA. El procedimiento descrito es atenuado en la Hamada bonorum distractio. sobre la base de una ley Julia. en el sentido de clue el verdadero heredero podia siempre recuperar los bienes demostrando su calidad de tal (bonoruin possessio sine re). 89 y ss.. que es quiza un capitulo de la ley Augustea iudiciorum privatorum (cfr. sin embargo. afirma frente al particular la propia supremacia. summatim cognoscere. fueron sujetas a un juicio libre cuya caracteristica esencial con- sistib en la elimination de la distincion entre el procedimiento in lure y el spud iudicem. volver sabre su propia actuacion y dictar nuevas providencias. episcopalis audientia. Procedimientos especiales: proceso per rescriptum.ario (ordo iudiciorunt). Fria 13 . DzrzrfsA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 185 § 3. el censor). sistema de las pruebas. el halla aplicaciOn en los primeros siglos del Imperio. a instancia del interesado. LA "COONITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO POSCLASICO La cognitio extra ordinvm en el proceso roman y en el de las provincias: decadexcia del index privatus y de las formulas. en toda la pureza de sus lineas. como muchas veces se ha sefialado (ps. quien puede. solo en la ciudad de Roma y en el reducido territorio en que tiene competencia exclusiva el praetor urbanus. ejecucian. y aun en la capital es solamente proceso ordin. 34 y 78). Pero desde el tiempo de Au- gusto tambien varias relaciones entre particulares. el tinier) tipo de proceso entre particulares que conoce la edad clasica. sin observar las normal del proceso iormulario) cuestiones de catheter administrativo en las que el Estado. el libellua conventions y la trasformacien de la litis contei- tatio. es el mismo magistrado autor del acto administrativo (por ejemplo. Los distintos tipos de introduccion de in litis en la epoca posclasica: la litis denuntiatio. en un campo que es al principio limitadisimo pero que continuamente se extiende. de modo que la controversia era decidida por el magistrado mismo. Ya en los Altimos siglos de la Republica se deciden extra dr- dinefrt (es decir. por el contrario. que en el ordo iudiciorufn no encontraban tutela juridica o para las cuales se consideraba oportuna una mss amplia discrecionalidad del juez. que halts aqui hems descrito. disposiciones de Ultima voluntad en forma de ruegos A. introduction y desarrollo del juicio. El proceso per formulas. Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordenamiento judicial. procedimiento de segunda instancia. y que es la institution mss caracteristica y mas tecnicamente refinada del derecho romano. no es. al que se contrapone. Procedi- miento contumacial. una cognitio extra ordinem. asi se defirieron a un pretor especial (praetor fideicarnmissarius) las cuestiones derivadas de los fideicomisos. en tales hipOtesis. y funcionarios por el delegados fueron asumiendo como competencia estable la de decidir en grado de apelacion las controversias entre particulares. seem parece. otro pretor fue investido del conocimiento extra ordinem de los procesos de libertad y esclavitud (liberates causae). por vicio del procedimiento in iure.166 PARTE GENERAL o recomendaciones a los herederos o legatarios. el regimen de la cognitio permanecio. Pero la tenacidad con que la casta de los jurisperitos se encerro en el estudio prb. cap. prueba tangible de ello es la actividad de la jurisprudencia clasica. 1919. cfr. no la. C. superada por la preeminencia del proceso formulario. contra la sentencia no existian recursos ordinarios81 . en los "Angles Acad. como una exception.Roma y en Italia. Zum romischen Provinzia/prozess [Sobre el proceso pirovincial romano]. no debe hacer olvidar eI trabajo de resquebrajamiento de las instituciones clesicas que tambien por esta parte se venfa cumpliendo en las provincias del vasto Imperio". por inobservancia por parte del juez del iudicium sobre el cual se acredito la litis. y despues tambien a un pretor especial. 32 Sobre cuanto sigue. el elercicio de esta facultad del principe se hizo normal. iulicati puede Hever a considerar no dictada la sentencia ilegal (por ejempLo. que pasta el siglo to d. De exceptional que era en los origenes. Mas ampliamente influy6 sobre la trasformacion del procedimiento el regimen de la appellatio. que los principes consideraron dignas de protecciOn cuando el incumplimiento apa- reciese particularmente irrespetuoso de la fe del testador (cfr. 31 No es tal la restitutio in integrum (p. 157) que la resistencia del demandado frente a la a. desde el comienzo del Principado se reconocio al emperador el derecho de reformar las decisiones contra las cuales el vencido hubiese apelado ante el. Igualmente se ha visto (p. en . Viena".ctico y doctrinal del derecho aplicado en la capital. continuo gravi- tando en torno al Edicto Perpetuo y a las formulas allf propuestas. sino tambien las sentencias de iudices privati. y no solo. xxvt) . . si tambien es aplicable a la sentencia dictada (lo que algunos niegan). Mientras el proceso privado de la epoca republican se desarrollaba en instancia unica y . y Ias numerosas cuestiones derivadas de la tutela fuer= al principio deferidas a los consules. Sin embargo. tutelarius o tutelaris. las decisiones procedentes de otras cognitiones extra ordinem. y que. especialmente WLASSAK. reforma sino que la anula. 160) concedida en hipOtesis particulares. por lo menos en illtima instancia y para los casos de mayor importancia. aunque aceptado por ellas. y ademas se les defiere. y no era por lo cornim un ciudadano particular sino un funcionario administrativo . y. fue precisamente el tipico iudex privatus del proceso clasico el primero en desaparecer. desaparece aquella division de competencias que en Roma mantenia netamente separados los dos campos del ordo iudiciorum y de la cognitio extra ordinem. jurisdiccion ordinaria y jurisdictions especiales. No es que el presidente de la provincia decidiese personalmente todas las controversias. e1 modelo del de la madre patria. Frente al regimen formulario parece que la situation fuera diferente segim que la provincia fuese senatorial o imperial. En estas condiciones era inevitable que un tipo de proceso in- fluyera sobre el otro. en el sentido de que solamente los magistrados de orden senatorial que rigen las provincias de la primera especie tendrian una jurisdiction conforme a la del pretor romano. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 167 En las provincias. mientras que a los funcionarios que el . escogiendolos dentro del orden de los caballeros. se suman en un solo funcionario: el proconsul de las provincias senatoriales o el legatus Augusti pro praetore de las provincias imperiales. el conocimiento de las controversias entre los naturales de las provincias. pero el juez delegado no era elegido por las partes. no era siempre nombrado para la decision de una litis ya plantea- . antes bien. a decidirse fuera de toda vinculacien con el derecho romano y con el ordo iudiciorum.jerarquicamente dependiente del gobernador que lo delegaba para juzgar. en efecto. y puesto que la exigencia que menos frecuentemente se presentaba y a la que debia ser mas reacio el ambiente provincial era la del acuerdo de las partes sobre el nombre del juez y su election dentro de un album preestablecido en el tribunal. en fin. se les negaria tal competencia. funciones jurisdiccionales y funciones administrativas. puesto que solia valerse ampliamente de la facultad de delegar su conocimiento en otros. y en consecuencia la competencia para publicar un Edicto redactado sobre . De todos modos. como las que se decidirian extra ordirtem. unos y otros gobernadores tienen una competencia procesal muy vasta: los ciudadanos romanos residentes llevan a su conocimiento tanto las controversias que en la ciudad se des- arrollarian per formulas. emperador pone al frente de las provincias de su pertenencia. su poder de juzgar no derivaba del acuerdo entre los contendientes sino exclusivamente de la investidura del presidente. es decir. . Pero la desaparicion de la distincion entre los estadios in lure y apud iudicem hizo que el acuerdo de las partes sobre la formula fuese cada vez mas desprovisto de la position sefialada y dominante que habia tenido en el proceso mas tipicamente romano. sin consideration alguna de la distincion entre las fases que en Roma se habrian desarrollado in ture y apud iudicem. describiendolas como redes insidiosas en las que se enmaraiiaba la buena fe de las partes 33. conducido desde el principio hasta el fin bajo la direction de funcionarios (los iuridici instituidos por Marco Aurelio) o de sus delegados. aun conservando su viejo nombre. o en general de la autoridad pUblica. Los juristas romanos. para todo el desarrollo del proceso. Conocemos con precision el desen- lace de este desarrollo historic°. 1: "Iuris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicitus amputentur". habituados 32 C. aunque tambien respecto al territorio de la peninsula y siempre exceptuando a la capital. se convertia en la unica forma . 57. las investigaciones mas recientes tiendan a admitir la formation de un tipo de proceso semipUblico. consistente en la recitation y aceptacion del iudicium y que producia la consuncion de la relation material que en el mismo iudicium se trasfundia. y la Wiz contestatio. pero no parece que haya destruido. Asi el procedimiento extra ordinem. la mayoria de las veces. en la actividad que el actor despliega para asegurarse la presencia del demandado en el tribunal. 2. por lo menos para las provincias senatoriales y para las controversias entre romanos incluidos en el ordo iucliciorum. cuyos detalles nos escapan: una constitution de Constancio y Constante.168 PARTE GENERAL da y contestada. Mucho menos desaparecia en Italia el proceso formulario.de proceso civil. y que frente a el tomaran cada vez mayor importancia las peticiones escritas que las partes presentaban a la autoridad y la discusion que sobre estas peticiones se planteaba. Esta alteration. parece haberse cumplido dentro del primer siglo de la era vulgar (o imperial) . que desnaturaliza el proceso privado clasico. Una de las principales caracteristicas de este proceso es la intervencion del magistrado. sino delegado. que abolio las formulas. del ano 342. los que eran verdaderos pantos cardinales del sistema formulario. el mismo como programa escrito sobre el cual las partes se ponian de acuerdo. en los dial en que el prefecto administrara alli justicia (conventus) y el funcionario no hate mas que trasmitirla por medio de un dependiente suyo. Th. bajo pena de la. Desde la denuncia trascurre un termino de cuatro meses. 4. 2. y. justificando la falta de comparecencia. aludiria a un mero mandato de la autoridad. solo en epoca posterior el fun cionario que recibe la denuntiatio se identifica con el juez a quien Corresponde la decision de la controversia. dirigida al demandado pero redactada con la cooperation de un funcionario autorizado para recibir tales declaraciones. al que el demandado debiera obetlecer. que es la mas frecuente (tenemos ejemplos preciosos en los papiros greco-egipcios del siglo i al siglo rn). invitation dirigida por el actor al demandado sin intervention de la autoridad. 2. especialmente en Italia. que se habia ido difundiendo. de la epoca clasica. y de estas solo la primera. que es la menos usada. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 169 a los 'medios estrictamente privados de la in ius vocatio y del vadimonium. la litis denuntiatio regulada por Constantino en C. Pero los juristas mismos advier- ten que la forma de tal evocatio es triple: edictis litteris denuntiationibus. es mas: el fin de la constitution citada parece haber sido solamente abolir la privata testatio. La litis denuntiatio constantiniana es una declaraciOn del actor. fuera de toda sand& legal. es el interesado quien impetra deI magistrado la concesion de la carta de citation y se ocupa de su entrega a la contraparte. Ya en la evocatio litteris aplicada mas bien a procedimientos de jurisdic- ciOn voluntaria (como la dacion de tutores) antes que a verdaderas controversial. el actor puede obtener.propiamente dicha de los organs del Es- tado al actor. especialmente provinciales. sin embargo.. perdida de la litis (si falta el actor) o del proceso en contumacia (si quien falta es el demandado). en efecto. desciende directamente. una reparatio ternporwm. puede ser considerada como un simple acto de la autoridad. a cuyo vencimiento las partes tienen la obligaciOn de corn- parecer en juicio. por ellos usada a este respecto. es eI actor quien remite aI funcionario regional (aroatny6g) la intirnacion para que el demandado corn- parezca en la plaza principal del distrito mismo. la palabra evocatio. parecen advertir en materia de cognitio extra ordinem una sustitucion . . como lo va reconociendo la doctrina. Y en la evocatio denuntiationibus. De estos precedentes. que expresa su fundamento material y su direcciOn pre. pero las acciones particulares no estan mas delimitadas segim los terminos que para cada una estaban serialados por las palabras de la formula.. pero con las caracteristicas formales que la 1. merced a la habitual reverentia hacia las antiquitas.). tenia en el procedimiento formulario (p. sino con relaciOn a una natura actionis. dominante en la epoca de Justinian. Tambien el nombre de In litis contestatio se conserva. ps. Se instruye ahora la litis contestatio al principio de la audiencia. la interruption de la prescription) se retrotraen al moment° de la entrega del libelo. mientras otros efectos importantes (por ejemplo. editados por Momivism. tesnabl i. Longo. ps. 1932. 2. en el acto de is entrega del libelo. Quien quiera terser una idea de la multiplicidad de problemas juridicos que en la epoca posclasica podia presentarse en el ambito de una sole litis. seem Courxrr (op.170 PAR* tDIERAL Aun mes tardio es el procedimiento per libellos. La procedure par libeile Paris. sobre un prontuario preparado con este fin. en el Corpus iuris y en las fuentes bizantinas. en Studi Scialoja (1904). cit. que conservaria el antiguo nombre de editio actionis. ps. en el momento en que el 34Wase COLLINET. ha desaparecido tambien el efecto de consunciOn y novacion de la relaciOn deducida en un juicio.LdcaOnelisraho para determinar aproximadamente la relaciOn controvertida y para facilitar al juez la consulta de las obras doctrinales. 11 criterio giustinianeo delta natura actionis. Toma su nombre de los documentos (libelli convention's y contradictionis) en los que actor y demandado declaran las reciprocas pretensiones y defensas. ps. c. 35Segall BRIIGI (Scritti per il centenario della nascita di M. 118 y ss. Tambien el libeilus convention's lo redacta el actor o persona de su confianza.'ctica34. que es normalmente un agente subalterno del magistrado 34 . corresponderla al essecutor negotii. . pero tal indicacion. Palermo. 1910. la misiOn de trasmitirlo al demandado y de intimar a este a adherirse a la solicitud del actor o redactar el libellus contradic- iionis corresponde a un exsecutor negotii..). la tarea de mostrar al demandado. sobre el cual las par. 1. el nombre de la accion que se intenta. puede consulter los dos rescriptos del siglo v. habria perdido en todo caso el valor que derivaba de la correspondencia entre la formula edictal y el iudicium. el nombre tendria que estar indicado en el libelo. 284 y ss. Aniari. it. 153). 342 y ss. Scritti giur.. 36 Cfr. . Parece que tambien en el derecho justinianeo deba indicarse el nombre de la acciOn que el actor entiende ejercer 35 .'807 y ss. Padova. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 171 actor refiere personalmente y de viva voz los hechos que han dado lugar a la causa (narratio). El ordenamiento judicial se confunde ahord con la jerarquia administrativa. puesto que en la epoca pasclasica tal oposiciOn se siente menos. Se borra tambien la contraposiciOn entre actio y exceptio. . op. y para las causas de menor cuantia (o para cualquier causa por delegaciOn suya) su vicarius. tal la excepcion de incompetencia relativa y las que defienden contra los efe. pero las causae minores son de competencia del de- 37 Noticias mucho mas copiosas veanse en CHECCHLNI. metus. a su lado tienen una competencia mas o menos limitada el praefectus annonae y el praefectus vigilum. para indicar las circunstancias que quitan eficacia a la accion solo si se hacen valer a su debido tiempo por el demandado. Studi proc. cit. En las provincial es iude.. aparte de la tendencia arcai- zante de Justinian. c. I. La justicia no es administrada. de la oposiciOn entre los varios sistemas de que estaba constituido el derecho antiguo y clasico. A la exposicion de los principios fundamentales del proceso posclasico agregaremos algunas noticias. romano. Sin embargo. 1925: y en COLLINET. ni aun por via de apelaciOn. . fuera y mas que de la estructura de la formula.x ordinarius el presidente. que por razones de brevedad circunscribirtios a la epoca de Justinian"'. etc. En Constantinopla es juez supremo el ptaifectus urbi.tos de un negocio juridico viciado (exc. como el de los tres afios despues de los cuales se considera perim:da la instancia. It proc. por el emperador mismo. y para las causas fiscales los dos rationales (sacrarum largitionum y rei privatae).). sirve como punto de partida de varios terminos. la nueva 1. aunque siempre se to haga en su nombre. que ha querido hacer lugar en su derecho a una instituciOn tan a menudo mencionada en las fuentes clasicas. Ella derivaba. roman e germanico. es natural que para los justinianeos no deba existir mucha diferencia entre considerar una acciOn como ipso iure infundada o como paralizada por una excepciOn. doh. la exceptio subsiste como concepto procesal. con la plena persuasion de la bondad de su derecho y no con rrialicia (calumnia. una sentencia del juez las admite. en lugar de la apelacion. se reconoce para varias hipOtesis el valor de las praesumptiones. trasformado en magistrado judicial de su funcion originaria de tutor de los intereses del bajo pueblo contra los potentiores. la trasferencia de la propiedad si se ha hec. pero la condena no es mas. a los que se les impone el juramento. sin embargo. que los clasicos dejaban librada a la conciencia del juez. el pronunciarniento es valid° aunque las partes. iuris et de iure). el juez puede requerir el dictamen de peritos caligrafos. como en el derecho clasico. los testigos de clase mas elevada (honestiores) prevalecen sobre los humiliores. Despues de las declarations de los abogados. hasta la prueba contraria (pr.172 PARTE GENERAL fensor plebis o civitatis. este debe redactar la sentencia por escrito y leerla . necesariamente pecuniaria. no asistan. cuando este haya pronunciado sentencia en primera instancia se adrnite. De las sentencias del defensor se apela ante el presidente. etc. una supplicatio. se inicia. con la comparecencia ante el juez el dia sefialado por el actor. precedido por los libelli conuentionis y contradictionis y por el cambio que de ellos se efecttia por conducto del exsecutor. a probar sus afirmaciones. normalmente. aunque sea senador. quererla resistir. El juicio. Al lado de las pruebas. La estimation de las pruebas. sino que tiene el mismo objeto de la obligation primaria no cumplida: por ejemplo.en voz alts. esta ahora sujeta a una serie de reglas: la prueba escrita (fides instrumentorum) prevalece sobre la testimonial. correspondiente al frances chicane). es decir. el testimonio de uno solo.ho valer en juicio . y validas. juran haber intentado la action. si es del caso. La sentencia puede ser de absolution o de condena. despite's ambas partes prestan el iusiurandum de calumnia. por virtud de la ley. medicos. deducciones obligadas de hechos conocidos a desconocidos. debidamente invitadas. de las del presidente o del vicarius ante el praefectus urbi. Agotadas las pruebas y formada la conviction del juez. iuris tantum) o tambien con exclusion de toda prueba contraria (pr. en presencia de sus subalternos y de las partes. no prueba. agrOnornos. o mejor con la exposiciOn que el actor hace de los hechos (narratio) y con las objeciones del demandado (contradictio). como consecuencia de la cual el mismo confirma la primera sentencia o la reforma. que precisan los puntos de vista de las partes. missio in bona rei servandae causa. pero la ventaja que de ello puede derivar para el apelante esta mas que compensada por el peligro de una agravacian de la primera sentencia. que las Novelas de Justinian fijan en diez dias. o de la que le debe el vencido. El vencido esta obligado a resarcir los gastos judiciales de la contraparte. ps. y los libelli appella- torii deben hacerse llegar al juez de primera instancia en un termino brevisimo. de minimos que eran en la edad clasica'R. y La condanna nel4 spese giudizzati..". se puede recurrir a uno entre los siguientes medios: a) aprehensi6n de la cosa propia del vencedor. Las sentencias son normalmente apelables. y pueden ofrecerse nuevas pruebas.. Ante el juez de apelacion se procede ex novo. en presencia de los apparitores del magistrado y con eI eventual concurso de la fuerza publica. Despues de la con dena en apelacion. 0) pignus ex causa iudicati captum. 162 y 164). ht. o despues que el demandado condenado en primera instancia haya dejado trascurrir los terminos para apelar. cfr. pero la intention de apelar debe ser declarada inmediatamente . consistente en la aprehension de una o varias cosas deterrninadas. 2 y ss. CHIOVENDA. en "Bull. 275 y ss. o dmoatoloi ). Cuando esto no ocurra por espontanea prestacion. ps. se han vuelto exorbitantes. ps. el juez de primera instancia los trasmite el de apelacion junto con las actas de la causa y con una relation (litterae o libelli dimis- sorii. DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 173 una obligation in dando. 7. gastos que por las crecientes pretensiones de los patrocinantes y por las compensations debidas al personal subalterno de los tribunales. y por las penas pecuniarias establecidas contra los apelantes temerarios. Dir. o la restitution de la cosa por parte del poseedor injusto si se ha intentado una rei vindicatio. de este procedimiento puede liberarse el deudor. y sucesivamente distractio bonorum (no mils yenta en bloque) (cfr. como asi tambien por la abundancia de actos escritos. mediante la cesion volun- 35 Sobre el terra. y) en la hipotesis de que sean varios los acreedores. . por parte del destinatario de una condena al pago de una suma de dinero: las cosas aprehendidas de esta manera se venden en subasta y la parte del precio que excede el monto de la condena se restituye al deudor. Rom. con los mismos con- cursos y garantlas. 1901. la condena debe ser cumnlida. 1894. evitada con todo cuidado. se dejan a salvo tamblen los derechos del ausente. y en la epoca justinianea se admiti6 que el demandado por una action privada fuese llevado a juicio manu miiitari o mantenido en arresto. en cambia. Se ha visto ya (ps. esto fue admitido al principio solamente respecto del demandado.ia n aii0eraag). En el sistema de la cognitio extra ordinem desaparecen estos principios. obligando a la parte que compareci6 a probar el fundamento de sus pretensiones o defensas. La eventualidad de un proceso sin contradictor fue. reduciendo en estos limites la obligacion de corn- parecer que sobre el pesaba en el derecho clasico (p. si el que habia prestado un vadimonium para la comparecencia in lure no se presentaba.) como la estructura privatista del proceso formulario excluia la posibilidad de que la Iitis contestatio tuviese lugar en ausencia de una de las partes. tenia lugar el procedimiento ejecutivo. no como equiparacion de la contumacia a la perdida del proceso. En cambio. una triple denuncia. permanece en vigor aun en el periodo de la denuntiatio. sin que el adversario estuviese obligado a producir pruebas. de modo que el proceso contumacial hallO lugar practicamente solo a cargo de los que se ocultaban. y mientras por un lado se admite que un proceso pueda desarrollarse desde el principio hasta el fin en ausencia (contumacia) de una de las partes. yitnaryi). En verdad. cuando haya quedado reducido a la insolvencia sin su culpa (p. ya en el periodo de la /itis denuntiatio se requeria. y el derecho del Codigo teodosiano se limitO a diferir esta sancion para cuando el actor .174 PARTE GENERAL taria de los bienes. en la Ultima de las cuales la autoridad judicial se sustituia al actor para ordenar la comparecencia (denuntiatio ex auctoritate. por lo demas. el principio clasico de que la ausencia lleva consigo la extincion de la action. la ausencia injustificada aped iudicem tenia como sancion la perdida de la litis. como consecuencia de la obligacion procesal asumida mediante la litis contestatio. 164). 153). antes de declarar la contumacia (bCxi EQ'rpoc de los papiros). Respecto del actor. pero la regla debe entenderse como una sancion de la obligacion procesal incumplida. 153 y ss. 70 y ss. Leip- zig. si de las actas de la causa resultara demostrado su buen derechon. Cairo Masp. la facultad de requerir la envision de rescriptos fue sometida por Constantino y sus sucesores a reglas precisas. Un caso mos antiguo (2 4 mitad del siglo v) creyO reconocer COLLINET ("Rev. 1942-1943. Roma. civ. Ii proc.) en el papiro publicado por Mrnms para el jubileo Lauhn. despues que los in teresados hubiesen obtenido un rescripto 41 .. Esta puede limitarse a la cuestiOn de derecho. ps. 46 y ss. Egyptologique". 39 Cfr. en efecto. nn 179. p. numerosos ejemplos de proccsos por rescripto: cfr.. 1914. y por Ultimo el mismo COLLINET Proc. 1st. Rom. dejando que el juez establezca si los hechos corresponden a las afirmaciones del postulante. la P ed. 173 y ss. Desde la epoca clisica.: se la ha publicado nuevamente con algunas anotaciones mias en el "Bull. Fero puede tambien manifestarse en el sentido de que el emperador asume el conocimiento directo de la iitis en su auditorium". .". 67032) en mis Negatia. 1947. Algunas palabras sobre ciertos procedimientos especiales. 40 Una inscription relativa a un proceso desarrollado ante Caracalla (afio 216) ha sido recientemente publicada por RousELL y por DE VISSCHER en la revista "Syria". Studien zum romischert Versduninisverfahren [Estudios sobre el proceso contumacia/ romatto]. ps. 402). Monaco. par libelle. 1921. Attu. ps. 2. de este Manual. Dir. impidiendo en particular que se recurriera al emperador en las postrimerias de un proceso ante los jueces ordinarios y determinando minuciosamente el procedimiento a seguirse bajo la guia de exsecutores especiales. pero la cosa es muy incierta (cfr. sin que haya habido proceso o en curso de este. 49-50. contort. Scritti inecliti e rari. sobre ellos PAarscn. y el documento alas caracteristico (P. y por Ultimo. 194 y ss. creando tambien para el primero una obligation juridica de comparecencia y adrnitiendo por lo demos que el pudiese tambien ganar la litis. 1912. una de las partes o el juez puede solicitar. ps. STEINWENTER. 41 Los papiros bizantirios de El Cairo contienen. 1934. Mientras en la edad posclasica desaparece el conocimiento directo del principe. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 175 hubiese dejado de obedecer a dos sucesivas intimations del magistrado. SOlo el derecho justinianeo equiparo a este respecto al actor con el demandado. la decision del emperador. respectivamente mediante una supplicatio o una epistuto. Hay que recordar. sea que se simpli- fique la prueba. 1925. 45. C. 39 y ss. ps. ps. 220 y ss. la tendencia. y a los obispos se les reconocio tambien la facultad de interponerse a fin de que los desheredados de la fortuna encontraran ante los tribunales comunes suficiente tutela. KRUEGER. en esta epoca. en "Rev'. Surntnatim cognoscere.". que se excluya la apelaciOn. § 4. De FRANCISCI.. considerando al obispo a la par de cualquier otro arbitro libremente elegido por las partes. 30. 191 y ss. tendencia ante Ia cual la legislaciOn imperial se manifesto al principio indiferente. dando lugar a una verdadera jurisdiction episcopal en las controversias promovi. Perugia". . Fund. por ultimo. se aplica 42 Brorrnr. en "Annali Univ. 127). 4s Sobre el desenvolvimiento historic° (muy controvertido).176 PARTE GENERAL Con el nombre de summaria cognitio (o con summatim cognoscere) se indica un proceso que prescinde de alguna parte de as normas sancionadas en garantia de los litigantes en el proceso ordinario: sea que se abrevien los terminos legales de las distintas denuntiatianes y de la presentaciOn en juicio. Sumario es sobre todo. cfr. 1st Dir. a imponer a los sacerdotes la obligation de elegir como arbitro de sus controversias al obispo. el procedimiento que sustituye al antiguo procedimiento interdictal: mientras este solia lograr rapidamente su fin por la obediencia voluntaria del destinatario a Ia intimacion del magistrado. e ii diritto dassico. etc. la terminologia del summatim cognoseere es introducida por los justinianeos en los textos clasicos recogidos en el Digesto 42. el derecho justinianeo considera a los interdictos como una categoria de acciones. ps. Rom. que se distingue por un especial catheter de provisionalidad y por la rapidez con que el juicio se desarrolla.das contra ec1e- siasticos 43 . LA COSA (TITZGADA Y EL CONCURS° DE LAS ACCIONES El principio bis de eadem re ne sit actio. 30. Savig- ny". H. 1919. n S. manifestada desde el siglo iv en los concilios cristianos. ya probablemente afirmado desde la epoca de las legis actiones (p. Per la storia dell'episcopalis audientia. En este campo y en otros. pero que despues reconocio dentro de ciertos limites. en "Bull. 1921. La episcopalis audientia concurrio por ultimo con la jurisdiction civil tambien -en las controversias entre laicos. . la identidad entre la relacion otra vez disputada y Ia que es objeto de la acciOn sucesiva'. Ante todo en el aspecto subjetivo. sobre la base de iguales presupuestos de derecho y de hecho. en consideration al hecho de que en la gran mayoria de los casos el proceso precedentemente intentado ha sido llevado hasta la sentencia. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 177 en el derecho clisico en dos formas diversas: en los iudicia le- gitiina in personam. haciendo caducar lisa y llanamente la aeciOn para quien ya una vez haya deducido en juicio la relacion litigiosa. siendo para los efectos bajo examen. la eadem res. en las acciones in rem y en los iudicia quae imperio continentur. 140 el primero y 0 cuarto ejemplo). reivindicada una cosa contra Sempronio —poseedor—. La eadem res es evidente cuando. el heredero queda vinculado como si Ia contestatio fuese suya. pero su nombre completo es exceptio rei iudicatae vel in iudiciurn deductae". con el efecto de que el juez que de cualquier manera llegue a conocer el proceso precedente deba rechazar la demanda renovada. 45 Es probable que precisamente para afirmar la exclusion de toda accion future se comprendiesen en la formula in personam las palabras qua de re apitur (cfr. No solo si una relacion ha sido deducida en juicio por el causante. la actio certae creditae pecuniae ya intentada otra vez. el mismo actor solicita nuevamente la misma formula contra el mismo demandado: tal. Esta excepcion lleva comimmente en las fuentes el nombre de exceptio rei iudicata. si quiero intentar nuevamente contra Ticio a quien considero mi deudor por mutuo. o si. sobre la base de la misma supuesta causa de adquisiciOn.. otro ha adquirido. cuando relaciones juridicas aparentemente distintas en las personas o en el objeto sean sustancialmente identificables. pues la exclusion de toda ac- don sucesiva deriva de la litis contestatio producida. en la parte bajo causa. como se deduce de la vieja maxima y del nombre de Ia excepcion clasica. atribuyendo al demandado una exceptio especial para el caso. completamente indiferente que una sentencia haya sido pronunciada o no. es decir. sino que tambien si despues de la primera contestatio Iitis. en p. Pero la eadem res es a menudo reconocible tambien fuera de esta hipOtesis extrema. Es condiciOn de esta eficacia exclusiva de Ia litis contestatio. la propiedad de la cosa litigiosa o un derecho 44 Traduzcase: "excepcion de controversia juzgada o trasfundida en la formula". la reivindico nuevamente en su contra. . publicado nuevamente en Opere. ps. 1. . en casos semejantes. en las que una relacion juridica fundamental (por ejemplo. en "Mnemot syne". 1918) y la primera parte del 2 9 (1922). la verification realizada en una sentencia dictada entre los legitimos contradictores de la relacion fundamental (padre e hijo. 250 y ss. 63: Trattato dei iimiti soggettivi della cosa giudicata in-dir. De concurrenribus actionibus [Obs. en as obligaciones correales. 1924. Sobre el terra vease la solida investigacion de Brim. ps. y nuestras fuentes nos dicen que "si qua earum actum fuerit. 1922. cxxi]. Del concorso delle azioni (1870). 18 § 1). 53.. 6. Cfr. la filiaciOn legitima. 46 Debo necesariarnente limitarme a peens paradigmas. cuando se fundan en los mismos presupuestos y tienden al mismo resultado practico. esta todavia hoy fresquisimo el de nuestro gran ALIBRANDI. ps. Una revision completa de las fuentes ha sido emprendida por LEVY en la obra sobre Die Konkurrenz der Aktionen and Personen [Concurso de acciones y de personas]. el problema practico acerca de las feces en que aquellos dos requisitos (de la identidad de presupuesto y de ret- sultado) subsisten y de las veces en que faltan. 1 9 (Berlin. de prenda) sabre ella. 163 y ss. ya recordadas en la p. 10 y ss. Igualmente. 47 Entre los estudios sobre el terra. propietarios del fundo sirviente y del dominante) repercute sobre las controversias en torno a las relaciones que de ella dependen 46 . Pero tampoco desde un punto de vista objetivo el bis de eadem re agere se resuelve siempre en el hecho de solicitar varias veces la misma formula. 13. que crean una relacion de interdependencia entre todos los coacreedores o codeudores. se halla entre los mas tormentosos de nuestra ciencia 47 . Macerata. que la action sea nuevamente intentada par otros o contra otros.178 PARTE GENERAL (por ej. la litis contestatio cumplida entre un acreedor y un deudor impide. y 225 y ss.). Este fenOmeno se expresa diciendo que las acetones concurrunt. 52. o mas tecnicamente afirman "altera electa alteram consumi" (D. o la pertenencia de una servidumbre a un fundo) es presupuesto de ulteriores relaciones entre las mismas o distintas personas. rum. 1925. 38. la exceptio vale en favor y en contra del adquirente. pues la jurisprudencia romana reconoce a menudo la eadem res en el sucesivo ejercicio de acciones diversas. aliae tolluntur" (D. tambien NAME. D. de la cual se han publicado el vol. 44. 42. A reglas particulares dan lugar tambien las"hipatesis. 7. cualquiera sea el resultado practico del proceso.. Sin embargo. 34 pr. y no solo par las n-naltipleS\ interpolacsqu netaprmsquno. En cambio. asi el heredero. en materia de acciones penales. estableciendo la maxima de que el juez no debe pronunciar la condemnatio en que remata la action primerarnente intentada. prevalece el principio de la acumulacion: la victima del hurto puede intentar 'la condictio ex causa furtiva para la recuperation de la cosa y la actio furti para la pena del duplum o quadruplum. o que llamado a juicio con la segunda action. mientras tiene la elecciOn entre la action redhibitoria (para la restitution del precio Integro) y la aestimatoria (para su reduccion). sino tambien para reducirla a priori. en 0 mismo ambiente de la jurisprudencia clasica. sino tambien porque. pueda oponer la exceptio doll: esto no siempre para excluir del todo la segunda action. de manera que resulten dificilmente reconocibles tanto uno coma otro. el juicio sabre la identidad o diversidad entre los presupuestos de dos distintas acciones importaba un minucioso analisis de los varios elementos de la especie concreta. acumula la actio aegis Aquiliae por el dant). maltratando a su esclavo. recuperando lo que nos pertenece o se nos debe (acciones rine GAYO designa como aquellas quibus rem persequimur. puede afirmarse con seguridad una tendencia general a aplicar el principio "altera electa alteram consumi" a todas acciones que tuvieran por fin conservar —en determinada situation practica— la integridad patrimonial. aun reconociendo tecnicamente apropiado el principio de la acumulacion. Pero hay tambien —segUn parece— hipotesis en as cuales la jurisprudencia. De todos modos. y analogamente el comprador que haya descubierto en la cosa adquirida un vicio. puede dirigirse siempre contra el poseedor de una cosa hereditaria con la action de propiedad (rei vindicatio) y a veces tambien con la de herencia (hereditatis petitio). con la actio iniuriarum por 0 ultraje. DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 179 el pensamiento justinianeo al clasico. el demandado. y que la ciencia llama reipersecutorias. si . al intentar una de esas acciones extingue la otra. y sobre este analisis no podian dejar de influir lass diversas tendencias cientificas y preocupaciones practicas de cada uno de los juristas. lo ha derogado por un camino indirecto. sino cuando el actor de caution de no intentar la segunda. ya se hallen en concurso entre si o con acciones reipersecutorias. que . sin que el ejercicio de una perjudique a la otra. el amo a quien alguien haya querido inferir injuria. debe contentarse con una sola. la determination de laF acciones en las cuales esta Hamada "consuncion judicial" tenia lugar. lo hace la nvityoria de las veces extendiendo el principio. § 4) se vera cuales pueden ser las consecuencias derivadas del regimen de las obligaciones correales. sino simplemente rei iudicatae. fueron derogadas en el justinianeo de distinta manera. y que aun este nombre fue entendido en un sentido del todo nuevo. Soluciones facilitadas todas por la degeneration de las acciones en meras y aproximativas denominaciones del resultado economic° a que tiende el actor (p. De ahi ante todo la consecuencia de que la eventual consuncion de la segunda action. n. vol. de que el ejercicio de la segunda acciOn sirve para obtener finicamente la diferencia entre la ventaja pecuniaria que el actor habria obtenido ejercien- dola y la que ha obtenido de la primera. ps.. sin embargo. comprendiendo en ella lira y llanamente lo que el actor podria tener de mas si intentase la segunda. xtx. Mas aim: JUSmiIANO hasta admite que en casos semejantes el juez de la primera acciOn pueda ampliar la condemnatio. tal el caso. Milano. a traves del procedimiento ejecutivo que ha seguido a la primera. ha obtenido plena satisfacciOn. cual es el de que este prohibido al actor ejercer la segunda acciOn solamente si. el derecho justinianeo se esfuerza por excluirla en muchas hipcitesis. En cuanto a la acu- mulacien de las acciones. parte P) y de Voci (Risarcimento e pens. del duplum al simplurn. aqui corresponde recordar que la excepciOn no se Ramo ya rei iudicatae vel in iudicium deductae. sino de la condena pronunciada y cumplida. y a que nunca tenga mas de lo que • corresponde a una estimation completa y equitativa del caso ocurrido. o del quadruplum al tri- Las reglas en vigor en el derecho desk° sobre la cosa juzgada. 121 y ss.170). en el recordado concurso de as acciones legis Aquiliae e iniuriarum. divergen sobre todo los puntos de vista de Isiry (op. pero todas las desviaciones se pueden reducir a la tendencia a que el actor obtenga de todos modos la satisfacciOn de su pretension. En otro lugar (cap.180 PARTE GENERAL fuera el caso. por ejemplo. privata. . Fuertemente discutida es. cit.).. 1939. no derive mas del hecho de haberse cumplido sobre la primera la litis contestatio. y cuando la admite. a grandes rasgos. y usan la expresion res corporalis 14 . todo objeto del mundo exterior susceptible de goce por parte del hombre. accesible y deseable. o que la limitacion sea hecha o supuesta a los solos fines del derecho. se hallan fuera del concepto juridico de cosa los metales existentes en la Luna. las distingue de las incorporales (quae tangi non possunt). es necesario que sea iitil. 14) que GAYO. los inmuebles por naturaleza (terrenos y casas). Para que un objeto sea cosa en el sentido del derecho. Las distinciones entre las cosas seem sus caracterfsticas fisicas y econoncas y segan su regulaciOn jurfdica. Cosa es. es decir. pues la mayor parte de los juristas nurca hablan de cosas incorporales. como tambien las infinitas plantas y animales de los que la industria humana no sabe extraer utilidad. en sentido propio. LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS CAPfTULO V LAS COSAS Concepto de cosa: cosas corporales e incorporales. a la segunda. La distinciOn (que coincide. y coloca en esta Ultima categoria los derechos subjetivos. o sea como elementos del patrimonio. considerados como bienes. Ya hemos visto (p. dando a las cosas ahora definidas el apelativo de corporales (quae tangi possunt). un caballo o una mesa) pertenecen a la primera categoria. con la que establecen los economistas entre bienes materiales e inmateriales) no es comiin a toda la jurisprudencia romana. sea que la naturaleza o la industria lo deslinde respecto a todo otro objeto. en un ambiente continuo: las cosas muebles (por ejemplo. en consecuencia. . mientras que seria mas fatigoso. 42. y de D. pero para retenerlo solamente hasta el termino normal del usufructo. 3 (At. 4. 9 pr. de Berlin). 5. 9. 4. 1. Los pocos pasajes no gayanos del Digesto. y su consideration al modo de las cosas. sin embargo. 27) establece entre las cosas quae suet y las quae intelleguntur. No puede. probablemente. y tambien. 39. 8. 3. discurrir sobre una provisional cesien del derecho de exigir los intereses de un credit° y corresponde— el capital mismo. donde se alude a una distincion entre cosas corporales e incorporales son. 4 pr. D. 39. 1. 5. 32. Rom. cuandO se habla. 46. 6. por ejemplo. 3 pr. las cosas se distinguen entre si de yams modos: algunas de estas distinciones dependen de la estructura de las 1 En este sentido se habla de res corpora/es en D. § 2 (DE RtIc- canto) . de usufructo de los creditos. 23. en D. 26. Solo en epoca reciente se ha producido una reaction. 1.. negarse que en ciertos casos la ob- jetivacion (o hipostatizacion) de las relaciones juridicas. Mas bien podria aproximarse la distincion gayana a la que CICERON (Topica.182 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS CDSAS y el equivalente corpus en contraposition a las sumas o cantidades de cosas fungibles. (PEROzzi): 37. Parece que GAYO hubiera sido el primero entre los juristas en adoptarla. 34. basada en la heterogeneidad (ya sefialada en la p. 43. 18. Y evidentemente satisfizo mucho a los bizantinos. 15. 2. 7 pr. 95. 32 pr. 41'. no obstante la impresion contraria que se podria tener. en D. (BE - SELER) 44.. 8 (EIsELE): . ej. sea tecnicamente titil a la jurisprudencia. inter- polados2. 14) de los dos terrninos de la distincion. § 1. 10. (ya destacada en el Vocabutarium iurispr. mientras el modelo que el venia elaborando no la contemplaba. estim interpoladas las palabras ret in inre. 5. 13. aunque mks exacts. I (Secai). (BoNFANTE).sErmAtuo). 3. 3. D. 39. es quiza corrompido (BESELER) o de cualquier modo gayano. 39 pr. * * Adernas. 44. 43.. se entiende inmediatamente lo que se quiere decir. pero ciertamente ella deriva de la filosofia griega. 2. As tam- bleu los textos donde corpus se contrapone a ins: p. . 3. Es evidente la interpolation de D. 12. que daba gran relieve a la distincion entre acollatocd y daditi a ra. 2. 3. 7. como el dinero o los cerealesl. quienes la re- firieron a menudo en las leyes y en los documentos y la trasmitie- ron a la ciencia medieval. 3 pr. es indivisible un dia- mante que por su tamalio tenga un valor particular. en un pasaje de POIVIPONIO. es decir. Se llaman divisibles las cosas que pueden dividirse en varias otras. la cosa que los griegos llaman auvrilutuevov (quod ex pluribus inter se cohaerentibus constat). reunidos por la industria humana para servir a cierto destino: asi. Comenzamos por el primer grupo de distinciones: 1Q) Cosas divisibles e indivisibles. una barca hecha con un tronco de ar- bor. otras tienen su razor' de ser solo en las exigencias de la vida social. La dis- tinciOn esta expresada con gran elegancia. en el sentido de que se puede dividir su goce entre varias personas. la que es por naturaleza un solo todo. 30 pr. toda maquina o utensilio. cada una de las cuales conserva las caracteristicas cualitativas y. la . un bloque de marmol o una estatua esculpida en un bloque. es indivisible toda cosa animada. D. Compuesta es. 41. especialmente porque mientras la cosa simple dura cuanto lo permita su naturaleza o el use que de ella se hace. 1luae uno spiritu continetur). . La distincion no es inUtil. LAS C0SAS 183 cosas mismas o de las cualidades de ellas que influyen sobre la regulation juridica. universalidades de cosas. y en terminos tomados de la filosofia griega. Es divisible un fundo. un ser anirnado. veremos corn° se produce esto al estudiar la institution de la copropiedad. una nave. 3. Cosa simple es la que los griegos Haman /)vcouivov (cosa unitaria. por una fracciOn correspondiente al derecho que sobre ella tiene frente a las otras. que yo goce en parte del derecho de hater volver el agua de lluvia al patio del vecino). Pero tambien las cosas indivisibles son generalmente susceptibles de una division intelectual. la constituida por varios fragmentos de la misma o de diversas materias. Cosas simples. en carnbio. compuestas. Solo entre las cosas incorporates se encuentran algunas que no pueden ser objeto ni siquiera de division intelectual: ejemplos tfpicos son las servidumbres prediales (no se puede admitir. o ideal. con mks o menos rigurosa pro- porcion. es divisible por pianos verticales una casa (salvo la necesidad del muro comiin) . por ejemplo. una casa. es decir. un armario. la utilidad de la cosa originaria. asi. indivisibles las que no pueden dividirse sin perdida o disminuciOn notable de su utilidad actual. de manera que cada una obtenga la utilidad de que es capaz. y solo puede apropiarse. que tambien se suele referir bajo el rnismo concepto. las cosas susceptibles de usa repetido. pero que a los fines econOmicos y juridicos pueden considerarse bajo especie de unidad. quae usu consumuntur vel minuuntur". BONFANTE ha demostrado que el concepto es antirromano y cientificamente 39) Cosas consumibies e inconsumibles. vease el titulo de D. coma fruto del rebalio. los incrementos netos. 5. Fuera del caso del rebafio y sus analogos (equitium. las capita demortua. 5. Por ejemplo. segim un texto de ALFICNO (D. a la segunda. en cuanto a la herencia. 1. "de usu fructu earum rerum. En este sentido se puede decir. Univer- sitas (nombre probablemente posclisico) es quod ex pluribus inter se distantibus constat. y hasta conserve esta individualidad. 2) donde los vestimenta estan . A la primera categorfa pertenecen las cosas que no pueden ofrecer mss-de una vez a las personas a quienes pertenecen la utilidad que les es propia. El ejemplo tipico es el del rebafio: los animales que lo componen pueden ser considerados aisladamente.. Las dos categories. y en este caso su subsistencia es independiente de la de las cabezas individuales. y el pasaje de las Instituciones (2. 4. bien distinguidas por los clasicos. que son frutos. pero el rebano esti sujeto a relaciones juridicas tambien en su totalidad.184 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS cosa compuesta puede renovarse en sus partes conservando su individualidad. han sido algo confundidas por JUSTINIANO: . mientras que el usufructuario de un rebafio esti obligado a sustituir con los que nacieron. un grupo de cases naturalmente separadas. el usufructuario de una oveja hace suyos los corderos. que la cosa compuesta es mai semejante a una universitas que a una cosa simple. las mercancias) a trasformarlas (las materias primas) o enajenarlas (el dinero) . contraponiendola como universitas iuris a las otras que serian universitates facti. arrnen- tum). en el sentido de que su use consiste en destruirlas (por ejemplo. es decir. y usando el nombre colectivo no digo nada distinto de lo que diria si los nombrase uno por uno. 76) aunque despues de varies sustituciones no subsists ninguna de sus partes originarias. 7. coma lo ha visto ALFENO. el concepto de universitas no tiene razOn de ser: una galeria de cuadros y una biblioteca no son mss que la suma de los cuadros y de los libros. y no debe restituir nada si la oveja muere de muerte natural. n.del quasi usufrutto. obligacion especifica la de dar tal caballo. 12. etc. Son fructiferas las cosas que permaneciendo intactas y conservando su destino. El caso mas tipico es precisamente el de la planta de fruto (el use normal y el botanic° de a Cfr. 1). PAMPALONI. nacida de una frase romana totalmente inocente (res quae in genre suo funetionem. . LAS COSAS 185 serialados entre las cosas que no pueden ser objeto de usufruct° propiamente dichos. por separacidn natural o artificial. son no fructiferas las otras. etc. 59) Cosas fructiferas y no fructiferas. sufren tales deterioros o perdidas que estan equiparadas. los fundos. Dir. oculta un concepto bastante simple. en cambio. y otras. 1907. &mut. consumibles (clavos. en la estimacion social. niimero o medida (res quae pondere numero mensura consistunt). que no es distincion entre las cosas. sino entre el concepto empirico de cierto grupo de cosas (el esclavo. el caballo) y la representacion de las cosas individualizadas (el esclavo Stico. el caballo Minhlo) . 19. nacido para las cosas quae usu consumuntur. Esto depende del hecho de que normalmente lo que es consumible es tambien fungible. por ejemplo. en los Studii in onore di C. SUIVOggettO . y del mismo modo el cuasi usufructo. 1. Pertenecen a la primera categoria las mercancias. ps. ps. etc. y viceversa: las cosas fungibles que no son. se resuelve en una trasferencia de propiedad con la obligacion de restituir otro tanto al expirar el termini). 1st. en cosa autonoma (fru- to) . que algunas cosas son consideradas comun- mente en su peso.). dan mas o menos periddicamente cierto product° que se convierte. a is segunda los esclavos. La inadecuada denominacion. recipient: D. 2. y en consecuencia es. Padda. a su vez.". alfileres. lo son en su individualidad (corpora. Por lo comim. 4 Sobre el asunto. 351 y ss. en "Bull. res corporates). 49) cosas fungibles y no fungibles. en rigor. cfr. el prestamo de consumo (mutuo) hace surgir la obligacion de restituir otro tanto (lo que presupone la fungibilidad). las normal juridicas dictadas para las cosas consumibles presuponen la fungibilidad: asi. es dear. 85 y ss. el dinero.. Diferente es la distincion entre genus y species. los animales. en los negocios juridicos puede tomarse como objeto tanto el genus como la species. el papel. Rom. obligacion generica is de dar un caballo. a las consumibles4 . Sul concettto di cose fungibili net diritto italiano. la leche. "Bull. 1919. ver APPLETON. representa el sucedaneo de un antiguo prestamo de animales o semillas. puesto que por deduc- tion logica habria debido llevar a la abolition de la esclavitud. es decir. etc.186 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS la palabra derivan de la mas amplia acepciOn juridica). que no pueda ser fructifera. en D. C. 1. y estos eran atribuidos en parte a quien habia entregado la cosa en prestamo 5. Rom. 240 (=--. los romans han negado. Contribution a Mistaire du pret a interet: Le taux du knits unciariurn. 43. Los frutos hasta aqui recordados se suelen Hamar naturales. y SCIALOJA.". la lefia de los.bosques. la lana y las crias de las ovejas. en el que se verificaba en realidad la producciOn de frutos naturales. el alqui]er pagado por el arrendamiento de un terreno cultivable sustituye al reparto de los frutos naturales entre propietario y cultivador. pero que disminuyen el valor total de la cosa en una medida normalmente muy ]eve: asi. ha parecido que el parto fuese demasiado precioso para poderselo atribuir al segundo. en antitesis con ellos. 1. Esta categoria de Ios frutos civiles se extiende aim a cosas naturalmente infructiferas.comparave- rit"). Por el contrario. pero tambien son frutos en sentido juridic° las Flores de las plantas florales. accesible mediante tasa de ingreso. desde los tiempos del jurista republicano Baur° (siglo D a. y sobre su relaciOn eon la altisirna tasa del interes entre los pueblos primitivos. 7. 68 pr. ps. '1st. y tambien el credit° fructifero. mas probableinente la razon decisiva ha sido que en el conflicto entre propietario y usufructuario de la esclava. 28 § 1 ("cum omnes fructus rerum natura hominum gratia. Dir. se consideran frutos tambien ciertos productos que no se renuevan.. se Haman frutos civiles las sumas que pueden obtenerse periodicamente mediante la cesion del goce de una cosa a otro. 287). 33. probaria verdaderamente demasiado.. y en este sentido no hay cosa. En los casos mas tipicos.Studi giur.) que fuesen frutos los nacidos de una esclava: la razon indicada por ULPIA. p. 22. ("neque enim in fructu hominis homo esse test") y sustancialmente repetida por GAYO. . 2. corporal o incorporal. la relacion con los frutos naturales debia ser evidente para los antiguos: asi. 467 y ss. en "Nouvelle Revue Historique". Sin embargo.NO en D. los productos de las canteras y de las minas. el mutuo a interes. comp las casas dadaS en arrendamiento o los libros de una biblioteca circulante o los cuadros de una galeria. 5 Sobre este origen del mutuo. en general. y el in mancipio esse como servidumbre limitada de los hombres libres). solamente para casos particulares: ass. las servidumbres rusticas (o al menos las tres clisicas servidumbres de pasaje. 205) . y el aquaeductus). Son. mulas). las cosas que en la vida economicosocial de tina edad antiquisima constituian la parte mas apreciada del patrimonio. tnicamente en el derecho justinianeo la distincion adquiere importancia fundamental tambien a prop/mit° de los modos de adquisicien del dbminio. Ilevaba originariamente el nombre de mancipium. y que se trasmitian de sujeto a sujeto con un acto Ilamado al principio tambien mancipium. para la usucapion. Las primeras son las cosas cuya propiedad. las que se pueden trasla- dar de un lugar a otro sin alterar su estructura) tienen particular importancia las moventes o semovientes (esclavos y animales). como veremos al estudiar el desarrollo posclisico de la traditio (ps. en el derecho antiguo y en el clisico. iter actus via. en suma. En la lista de las mancipi entran los fundos italicos. La distincion es considerada. * * * La razon por la cual el derecho clisico pudo. los siervos.). res nec mancipi son todas las otras. 229 y ss. caballos. pero esto no impide que tenga un fundamento mu- . asnos. y mis tarde mancipatio. en cierto modo privilegiada. que se cumple en dos alias para las res soli y en uno para las ceterae res. El hecho de que en la nomina ocupen el primer puesto los fundos riisticos demuestra que la categoria ha tenido su ajuste definitivo en la epoca relativamente avanzada en que ha surgido la propiedad privada plebeya sobre los agri divisi et adsig- vati (p. Entre las cosas muebles (es decir. las bestias quae collo dorsove do- mantur (bueyes. como tambien en la unidad del acto (mancipatio) que servia igualmente para trasferir la propiedad sobre las res mancipi y para trasmitir las potestades familiares de uno a otro pater laminas. prescindir de la distincion entre muebles e inmuebles ester en el hecho de que a la misma funcien proveia la antitesis entre las res mancipi y las nec mancipi. LAS COSAS 187 6°) Cosas muebles e inmuebles. y el signo manifiesto ester en la innegable subsunciOn de las potestades familiares bajo la misma terminologia (ver el nombre de mancipium dado al esclavo. otra distincion: ella se express de diferentes modos. 210. cfr.". en "Stud. en fin. et Docum. porque Bien pueden estar actualmente sin duel cosas capaces de tenerlo (res nullius propiamente dichas. De todas maneras. quorum commercium non est). en los origenes. . una preciosa mediation entre las tendencies opuestas. Sin. 7. 211. asi. persuasivo. en este escrito. reproducida en C. 31. me parece. y. y que a el se vincule la pertenenda a Ia categoria de animales como los caballos y las mulas. cfr. GAYO. 15). hablando ora de res in patrimonio y extra patrimonium. en el manual gayano. 263 y ss. 1 y ss. n. y categO- ricamente probado que la palabra mancipium ha significado tambien. la distincion entre res mancipi y nec mancipi subsiste durante todo el derecho clasico. Ia conciIia a duras penas (como se ye por la confrontation entre los §§ 1 y 2 del libro n) con un diverso orden de ideas a que se atenia el viejo manual que el elaboraba: aqui se distinguia entre res divini y humani Tengo presente. p. mss frecuentemente.). veria quiza tambien el en el concepto unitario de mancipium desentrafiado por el colega belga. embargo. giur. 2. 1936. 275. 1888-1889. tambien el excelente escrito de DE VISSCHER. Nuestro gran BONFANTE. por lo menos a primers vista. al lado del clasico estudio de EkmtarrE (Res mancipi nec mancipi. en general. cfr.188 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS cho mss antiguo. varti. nuevamente publicado bajo otro titulo en Scr. Pero a Ia cabeza del tratado de rebus se halla colocada. y muy en dude me dejan las reflexiones sobre el pretendido caracter aberrante y mss reciente de la potestad sobre los esclavos. ps. ps. por lo tanto. el poder correspondiente al pater familias sobre cosas y personas. Roma. de negocios juridicos patrimoniales. Torino.No todo. que poco tienen que hacer con las exigencias propiamente dichas de la agricultural'. esta segunda terminologia es mucho mss precisa. que a menudo me reprochaba ver una demasiado intima analogia entre las potestades familiares y la propiedad. p. res derelictae segim la doctrina sabiniana. Mancipium et res mancipi. no me parece demostrado que en ciertos pasajes. servus sine dOmino. encuentro bien aclarada la imposibilidad de vincular ciertas: categories de res mancipi a las necesidades de la agriculture. la primera forma de la antitesis se funda sobre el hecho de estar o no comprendida la cosa entre los bienes economicos de personas fisicas o juridicas. la segunda sobre el hecho de ser o no la cosa susceptible de relaciones de cambio. mancipium signifique otra cosa que mancipatio. pero sigue en la epoca posclasica la decadencia de la mancipatio. ora de res in commercio y extra commercium (o. que usa la primera terminologia. n. JUSTINIAN° la suprime con una constitution del 531. . 1 (§ 5). 1918. p. maxime de las xn Tablas. y dentro de estas filtimas entre res publicae y privatae. esta descrita en las Instituciones justinianeas (2. escrit- pulo supersticioso at que los romanos dan. cuando provienen del patrimonio del Estado o de los ciudadanos. 1. obsta insuperablemente a la conjetura. el primer lugar los sepulcros: aqui no se requiere un acto de autoridad. en la nueva terminologia. Religiosum es. ps. destinadas al culto de los dioses superiores. es decir. segan quiera decirse. 1. 5 y ss. el sepulcro donde ha sido sepultado• un cadaver (no el sepulcro que alguien se haya hecho construir para ser. igualmente. 44 y ss. . sepultado. a su tiempo. ni el monumento erigido para simple 7 El relieve de la discordancia entre los H 1 y 2 es ahora la base del estudio de G. en consecuencia. 8. Una tercera categoria de cosas extra cominerciton. Son cosas sagradas los templos. El libro esti casi todo dedicado a las res extra patrimonium. y representa lo mejor que de alsunos afios a esta parte se haya escrito sobre la materia. precisamente. 1939. y res religiosae. habentur solamente con las res divini iuris. 2).". en cambio. 1944-1945). z (Corso di dir. o in commercio.. son destinados al culto con un acto solemn. Le cose. "quae rite et per pontifices deo consecrata sunt" •(r. mientras que son extra cornmercium tanto las res divini iuris corm las publicae. el nombre de religio. es necesaria una ceremonia religiosa (pro fanatic) para que la cosa pierda su caracter de sagrada. donde.). 1. bastard recordar cuanto sigue: 1°) Res divini iuris son las destinadas al culto: se distinguen en res sacrae. 2. los bosques sagrados. Refiriendonos a los detalles. 1937. vease SCHERILLO. en el que intervienen el magistrado y la autoridad religiosa. los altares. 1) sobre las huellas de un pasaje de MARCIANO (D. especialmente de los manes de los antepasados. no me parece feliz el esfuerzo por hacer coincidir las -res quae e. n. res communes omnium. LAS COSAS 189 iuris. n. ("Stud. destinadas al de los dioses inferiores.. La summa divisio rerum in Gaio e in Giust. 3. a hacerse propicias las potencias infernales y a evitar sus influencias maleficas. Milano. las res privatae se identifican con las cosas in patrimonio. G. En el imperio cristiano son cosas sagradas las iglesias. ps. sin embargo. sino que basta el sepelio del cadaver en lugar propio de quien provee al funeral. y que toma el nombre de dedicatio o consecratio segim se lo considere desde el punto de vista de uno o de otra. Entre las cosas religiosas ocupan. 8 Sobre el nuevo concepto de propiedad (inalienable) de la Iglesia. las capillas. 11. 33 y ss. Vease tambien las observaciones de GROSSO en Studi Besta. 1. et Docum. Aparte del sentido natural de la primera expresion. ps. las dadivas votivas. 8) 8. rom. p. ARCHI. GAYO. Aegyptus. "Filangieri". Sobre las varias interpretaciones de este curioso pasaje. por derecho justinianeo tambien la ribera del mar. is. sin embargo. 148 y ss. 9 Cfr. SciAco. por eso. religiosus el locus sepuichri.. dice a propOsito GAYO (II. puestas bajo la especial protection de los dioses. Se trata. nr. Studii e questioni di diritto. pero solo consiente las relaciones compatibles con su funcion: el titular del ius sepulchri tiene el derecho de sepeliri et mortuum inferre. en cierto modo. 80 a 86. 2°) Res communes omnium se dice de las que por naturaleza son accesibles a todos en cantidad ilimitada. x. los sepulcros entran la mayoria de las veces en la categoria de los familiaria o en la de los hereditaria. .190 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS memoria). Tambien esta ultima norma parece negada por el yvthutov del lbw. 492 y ss. cfr. el sepulcro familiar se trasmite de descendiente en descendiente. Leipzig. 1936. 16. 158 y ss. 7). pro religioso habetur (GAvo. es decir.tambien los sepulcros pueden ser vendidds por los romanos. A las res divine iuris estan equiparadas. 8). Teoria della proprieta.. sin consideration a la pertenencia a la familia 9. y quiza alude con aquel quo- darnmodo a una tendencia distinta que las colocaba entre las res pub ileac. 147 y ss. se excluye que el particular pueda hacerlo religiosum con el sepelio. ps. 1929. religiosa la urea que contiene las cenizas de la crema- cion. SCHOENBAUEB . y que. y en general sobre el regimen de los sepulcros. derecho que es tambien trasmisible en los limites del destino impreso al lugar por el fundador. En las provincial.rA. Beitrdge zur Geschichte des Liegenschaftsrechts irn Ahertum [Contribuciones a la historia deb derecho inmobihario en la antiguedad]. 1910. La extracomercialidad del sepulcro no significa que el no pueda ser objeto de relaciones juridicas.. p. pero adhuc sub iudice Zis est. n'. las sanctae. y la documentaciOn en mis Negotia. segitn la rigida conception clitsica. 105. FADDA. y siempre que este no haya limitado rigurosamente el circulo de las personas que puedan ser acogidas en el sepulcro. Sobre la base de las disposiciones del fundador. 1. el agua corriente como tal. aquella parte del fundo en que se halla el sepulcro. el mar. 1924. donde se afirma que por disposition de Adrian° no hay entre los romanos nada de inalienable (emaramucitiorov). como los muros y las puertas de la ciudad: "quodammodo divini iuris cunt". ps. mientras que el sepulcro hereditario se trasmite con el patrimonio. y a falta de descendientes pasa a la parentela agnaticia colateral. ZANCAN. 1910. ALBERTARIO. considerindose que el suelo sea propiedad del Es- tado.oyo. de modo que cada uno puede gozar de ellas: el aire. (i 2).. 35. ps. Roma. que estan extra nostrum patrimonium en la terminologia adoptada en un segundo tiempo por el mismo GAYO. cfr.). 39) Res publicae son... mss bien parecen oscilar entre la idea de una especie de condominio de todos los ciudadanos y el concepto publicistico de la soberania territorial. dan a menudo el nombre de res publicae tambien a aquellas cosas del Estado que no estan sustraidas al comercio.. (cfr. es hoy cruzada por otra corriente que la cree•genuina (BroNar. las plazas. ps. donde la expresion n.. 269 y ss. BONFANTE. Corso di dir. 181). 6 pr. 279 y ss. 2.". p. con igual destino.. 1919. como los rios perennes (a diferencia de los torrentes). 'Mull. op. las cosas del Estado quae public() usui destinatae suet.. COSTA. 4 pr. los foros. BUCKLAND. ps. culminante en la opinion de PEROZZI - 2a ed. 1. 1st.. es quiza preferible bajo este aspecto al sistema (. p. Pero todo esto es todavia muy`turbio en el pensamien- to de los juristas romanos: para GAYO. 43. de partes del mundo exterior que quedan fuera del campo del derecho. 11). 631). el sistema de GAYO. 2. Dir. las canes. etc.. cose. 99 y ss.). cit. analogamente son res univer- sitatunt las pertenecientes. Le cose extra patr. p. es decir... II. Bo- logna. Rom. SC/LERMA). antes que una prohibiciOn legal de relaciones juridicas patrimoniales que las tengan por objeto. En sums. Trieste. ipsius enim universitatis esse creduntur". humani zuris. Por el contrario.. ps. ps. Studi Perozzi. Le acque nel dir. GROSSO.' 1941. .marciano?-) justinianeo". de relaciones semejantes. De todos modos. ri`) 1) de que la categoria sea justinianea. fisica o econOmica. r. 155. 1. pero la contraposiciOn dogmatics de las res cornmunes a las res publicae me parece excluida por ULPIANO (D. BErri. ya la 2a edit. 1889. es decir. Studi Ricco- bono. ps. ps. 1941. tiene elementos que me lo hacen siempre sospechoso. los teatros. Ciertamente. LAS COSAS 191 en realidad. 1. en el significado tecnico que aqui interesa. Le. rom. 131.uUius significa que no son privatae. por ejemplo. 596 y ss. 69 y ss. 89 y ss. rom. rom.. Torino.. que no son cosas en sentido tecnico (cfr. 3..p.. nullius videntur in bonis esse. Dir.. 2a ed. los juristas presintieron la distin- 1 0 La corriente contraria a las res communes omnium (MommsEN. BRANCA. 42 y ss. a los ntunicipia y a las co/oniae. 1.. los romanos no Ilegan a construir el derecho sobre las cosas de use piablico wimp propiedad del Estado. que guarda silencio. 1 pr. se han puesto en claro notables asomos clasicos en el sentido de una separation del regimen del mar y de su ribera del de las res publicae en general. 8. (II. 1-2). "quae (res) publicae cunt. 2. sino que pueden ser objeto de relaciones juridicas patrimoniales y pasar del patrimonio estatal al de los individuos. de este libro. se da aqui la imposibilidad. ps. rnientras el pasaje de MARCIANO en D.. Inst. ps. n. especialmente en Ia doctrine italiana. es problema que los romanos no se plantearon nunca. 291 y ss. Roma. De particular interes es la cuestion relative a las derivaciones de agua de los rios pfiblicos. Que con ellos no pueda hacerse comercio es evidente. 243 y ss. 80 y ss. BONFANTE. 13). que ha dedicado numerosas investigaciones al problema (vease principalmente VASSAELI.. es decir los hombres libres. y 185 y ss.192 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS ciOn entre bienes pablicos (denzaniali) y patrimoniales. o las partes del cuerpo quirilrgica o naturalmente separadas. ALBERTARIO. . ps.. Al lado de las res quarum commerciwm non est.. GROSSO. "Annali University Macerata". Op.. pero no Ia desarrollaron cientificamente". muy profundos. ps. Si puede ser objeto de contrato el cadaver propio o ajeno.. Cit. 8. sin embargo. LAURIA. SCHERILLO. 1. BRANCA.131 y ss.. Y otro tanto se puede decir de las partes del cuerpo humano viviente para las cuales rige la regla: dominos membrorwm suorum nemo videtur (D. 1932. 9. op. para los cuales es cierto que el desenvolvimiento historic° va desde la libre derivation o arbitrio de los particulares haste la especial concesion administrative. cit. 2. con la analoga facultad de todos los otros. 1940-1941). pero no porque sean cosas incomerciables.. 11 La naturaleza elemental de este libro no me permite detenerme sobre los numerosos problernas a que da lugar la conciliation de las facultades de use de las res publicae correspondientes a cada uno. encontramos a veces recordados por los romanos tambien seres que no son cosas. ps. pero los disensos son. Corso. Premesse storiche all'interprecazione della nuova legge suite acque -pubbtiche. Ranelletti (1931). 2. ps. sino porque no son cosas. Le cose (Corso. Studi in onore di 0. 164 y ss. 1917.. 34 y ss. ps. p. la actio in rem se contrapone a la actio in personam.. y mientras la primera representa la position avanzada de la propiedad y de los otros derechos sobre las cosas. cum aut corporalem rem intendimus nostram esse. In rem actio est. iv. o la no pertenencia de igual derecho al . eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive: <aut cum> actio ex diverso adversario est negativa. que pasa par tat. 143). La denominaciOn no es romana: la expresion ius in re.un grupo de derechos subjetivos se reime bajo la denomination de derechos reales o derechos sabre las cosas. en cambia. qua agimus cum aliquo. mientras la de la actio in rem la pertenencia al actor de una cosa o del derecho de obrar en cierta direction respecto de una 'cosa. CAPITULO VI LOS DERECHOS REALES : DEFINICION Y CLASIFICACION En el sistema de la ciencia moderna. la distinciOn se funda totalmente sobre la intentio (cfr. GAYO. Lo que no impide que la separaciOn entre esta categoria y la de los derechos de'credito o de obligaciOn se remonte hasta el derecho roman.). veluti utendi aut utendi fruendi. qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est. 122 y ss. antes que en el campo de los derechos subjetivos. la de la actio in personam afirma un deber juridic° del demandado. la segunda es la defensa normal de los derechos de credit°. aut ius aliquod nobis competere. es. Sin embargo. id est cum intendimus dare facere praestare oportere. y hasta represente para los juristas clisicos uno de los puntos cardinales del sistema. los juristas plantean la distincion. en el de las actions: en materia de defensa de los derechos patrimoniales. de conformidad con las tendencias fundamentales de su pensamiento (ps. 2-3: In personam actio est. Como se ve. propia de los romanistas del medievo. hay que buscarla en otra parte. Mientras la accionrn personam no puede concebirse sino en funcion del deber juridic° de otro. Pero. p. los romanos le atribuyen una simple acciOn in personam contra el locador. pero piensan que es respetada como una relaciOn a la que se es extrano. Esta conception obedece a la estructura originaria del proceso (cfr. en cambia. como de pertenencia absoluta de la cosa al irrdividuo. y responde tambien' a la representation inmediata que debieron tener los antiguos acerca de la propiedad. por ejemplo. Este en relacion inmediata con la cosa el propietario. la facultad de pasar a traves de su fundo para trasladarme al mio: en uno y otro caso. y que el derecho subjetivo. no se comprende donde comienza y donde termina la relaciOn inmediata con la cosa. que definen el derecho real como una relaciOn inmediata del hombre con la cosa. ante todo. Otras veces. pero. Pero el defecto principal de la conception que combatimos consiste en olvidar que el ordenamiento juridico es un sistema de normas. que defi- niria exactamente los derechos en cuestion. que es tambien reconocido coma titular de un derecho real. por via meramente contractual. la razor. es decir. 130). pero puedo tambien hacerme conceder por el vecino. relaciOn entre hombre y cosa a /a coal Los otros hombres son extraiios. siendo una especial actitud de la norma misma. la acciOn in rem se dirige en primera linea hacia la cosa que es objeto del derecho pretendido: el demandado es un obstaculo que se interpone entre el actor y la cosa. No se comprende. si el primero es un derecho real y el segundo un derecho de credito. consiste en la facultad atribui- . acaso. frente a la relaciOn can la cosa. zno esta. mi relaciOn con la cosa es absolutamente identica. y los modernos le niegan el derecho real.194 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS demandadc. el mismo poder sobre la cosa puede ser atribuido al individuo tanto en virtud de un derecho real como de un derecho de obligation. comp esta conception primitiva e irreflexiva domine todavia hoy el pensamiento de muchos juristas. de ordenes y prohibiciones que limitan la libertad de accion de los individuos. esta exigencia seria ideologi- camente un posterius. No desconocen que esta relaciOn debe ser respetada por todos los dernas. ser titular de una servidumbre de pasaje. otro tanto el usufructuario. en relaciOn inmediata con la cosa tambien el locatario de un fundo 0 el inquilino de una casa? Sin embargo. Yo puedo. y en torno de cada cosa se lucharia con la fuerza. una realidad. en cambio. porque el particular pueda sentirse mss bien en contacto con una cosa que en relation con otros individuos. Pero en realidad. es decir. en las ps. 1944. 2') Que la norma juridica que garantiza dicha ventaja. o de sacar agua de el. hasta la simple facultad de pasar por el fundo vecino. sino como una imagen'. Torino. para que la imagen se forme deben concurrir varias circunstancias: Que el titular del derecho saque ventaja de una cosa corporal. entonces reconoceremos la existencia de un derecho real Ahora bien. o de impedir que se abran ventanas en cierto frente. es esta una position peculiar del derecho de propiedad. Cuando la norma crea el derecho de propiedad.). a extender a todos los derechos reales aquella afirmacien que ya hemos hecho sobre la propiedad. esto es. Los limites de esta ventaja son variables: desde la plena libertad de action correspondiente al propietario. . faltaria solo el reciproco respeto de' tales relaciones. En un mundo en el cual. 19 y ss. que frente al titular todos los coasociados esten obligados a abstenerse de cierta ingerencia en la cosa. no exis- tiere el derecho tie propiedad (ni privada ni publica).) sostiene elocuentemente que sea. Los DERECHOS REALES : DEFINICION Y CLASIFICACION 195 da al individuo de pretender de otros cierto comportamiento (cfr. pero —para quien como yo considera (contra GRosso) que el derecho sea un sistema de normas— no puede ser una realidad juridica. espec. aceptar la doctrina (si asi se le puede Ha- mar) de la inmediata relation entre hombre y cosa. el fin es precisamente evitar esta lucha: sancionar un derecho subjetivo de propiedad significa prohibir a todos tomar ingerencia en aquella cosa que se quiere reservada a la libertad de action de uno. per absurdum. y muchos lo han lido efectivamente. y es. 90 y ss. Desde este punto de vista podria ser llevado. ciertamente. el poder del titular se reduce a pretender cierta abstencion del propietario o poseedor del fundo sirviente: este debera abstenerse I GROSSO (I probienzi dei diritti reali nell'impostazione romana. no faltarian las relaciones entre los hombres y las cosas. una realidad economica. No podemos. pues. vincule hacia el titular no a una persona determinada sino a un niuriero indefinido o a una serie de personas. En materia de servidumbres prediales. ps. cuando haya elementos suficientes para que la imagen se presente. en cambio. pues todo hombre buscarf a ponerse en relation con el mayor niunero posible de cosas. sobre el cual tambien Brrn insiste. cuando al ejercicio del derecho corresponde la cooperation activa de otros. solo en esto su position es distinta de la de quien se ha hecho conceder las mismas facultades a titulo puramente obligatorio. como el hurto o el. entre el usufructuario y el locatario de un !undo. pero puesto que se exige del amo o padre de familia (quienquiera que el sea) un corn- 2 Contra este modo de concebir la servidumbre. Sin embargo. para que tal definition funcionase contra nn construction. a cuya conside- raciOn obstaria el concepto de la elasticidad del dominio. frente a un sistema de normas (inevitablemente dirigidas. si la servidumbre es un derecho real. esto sucede porque a la abstenciOn de que se trata esti obligado no solo el propietario o poseedor actual. dafio. para el derecho romano.". y no surge. 34. de modo que el titular puede considerar su derecho como totalmente independiente de la existencia de ellos. debera abstenerse de impedir que yo . con la maxima servitus in faciendo consistere nequit. corresponderia considerar la propiedad del fundo sirviente como irremediablemente despojada de aquellas facultades que se han convertido en servidumbre. sino contra quienquiera que lo tenga en el momenta en que se intents la action (actio noxalis). para el caso particular de la servidumbre.196 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS de abrir ventanas en la zone por la cual la existencia de la servidumbre se lo prohibe. si un siervo o un hijo de familia comete un delito privado. La imagers de un poder inmediato del hombre sobre la cosa no puede surgir. por el propietario actual'-. BErn Ist. pero. Rom. como tales. Analoga es la diferencia esencial que existe. sino todos los propietarios o poseedores sucesivos. Dir. sujetar los fundos? Mas iitil es el concepto del limite de la propiedad. Que el comportamiento de la parte gravada sea negativo.pace par su fundo. por ejemplo. pues. ps. todos los demas son verdaderamente extrafios. como la que existe entre el propietario del fundo dominante y el del fundo sirviente. tambien aqui ambulatoria. 284 y ss. La relation juridica es. . hacia las voluntades). y esta pretension le corresponde no ya frente a quien tenia• en potestad al culpable en el momenta del delito.) ha levantado objeciones agudisimas. Es el principio que los romanos expresan. la victima puede pretender que quien tiene al culpable en potestad soporte personalmente la pena pecuniaria establecida para ese delito a le trasmita la potestad sobre el delincuente (noxae deditio). Asi. Pero yo continuo sin entender comp se puede hablar de sujeciOn del fundo al titular de la servidumbre como de un prius respecto a la norma que impone la prohibition al propietario del fundo sirviente: ique significa. y se permanece en el campo de las relaciones de obligations.ae. sino que tambien para los delitos de los esclavos se habra encontrado casi siempre una desproporcion tal entre la suma de la condena y el valor del esclavo. 1925) a definir la actio noxalis como una vindicatio del culpable por parte del ofendido. muchos autores han podido reconocer en Alemania el caracter de realidad a las llamadas cargas reales (Reallasten). Giur. representaria tambien con extrema energia la idea primordial de la venganza. contra el propietario del fundo vecino sobre el cual se hayan construido canales o diques para hacer volver a mi fundo a agua de lluvia. Asi tambien. que. Los conceptos empiricos que son propios de la ciencia juridica no pueden aspirar a una absoluta a Consideraciones analogas a las. y sabre todo el examen de las reglas procesales destinadas a garantir la ambulatoriedad de la obligation. arriba expuestas. en efecto. . tutelada por la actio aquae pluviae arcend. yo tengo una pretension. por ejemplo. en prestaciones pecuniarias debidas por todos los sucesivos propietarios y poseedores de un fundo. y la condemnatio trasfiere a nombre del que ejerce la potestad la obligation de soportar la pena pecuniaria. desde un punto de vista abstractamente dogmatic°. Palermo". la idea del derecho teal no surge. en cambio (p. el derecho no es real. 156). a cuya actuation sabre el culpable pone un obstaculo la potestad del domMus o pater familias. para que se remuevan aquellas obras. ban conducido a Mown' (Actions nosales. y esta pretension puedo hacerla valer tanto contra el propietario autor de la obra como contra los sucesivos propietarios. el proceso noxal debia desembocar habitualmente en el pago de la pena: la cosa es intuitiva no solo pare los delitos de los hijos de familia. con el simple agregado de Is facultad rtosae dedertdi. R roir . Pero no parece que hays sido lograda por BIONDI la demostraciOn de alguna analogia de estructura entre las formulas noxales y las de las acciones in rem: las primeras Ilevan en la intentio no la indicacion de un derecho del ofendido. Todo lo que hemos dicho vale para el derecho romano y tambien —en sustancia— para nuestro derecho: en otros ambientes juridicos. pero puesto que pretendo un comportamiento positivo. consistentes. No niego que is construe- ciOn presente. mientras. una facultad mas sobresalientd de abstraction puede hacer reconocer derechos reales tambien donde a los romanos y a nosotros repugna reconocerlos. Los DERECHOS REALES: DEFINICION Y clAstricAcioN 197 portamiento positivo. sino la enunciacion del delito del sujeto a potestad. grandes atractivos. pues. Vimos. en "Annali Semin. Practicamente. no obstante el principio de la pecuniariedad de la condena. ella daria plena razor' de la facultad del que ejerce la potestad de evitar el juicio abandonando al culpable. que haria evitar a 'toda costa la noxae deditio. por lo general. 10. la vindicatio desembocaba normalmente en la volontaria restitution por parte del demandado. y mientras a la enfiteusis puede reconocersele un precedente clasico en el ius in agro vectigali. 11. pertenecen al antiguo derecho romano las servidumbres prediales (servitutes o iura praediorunt) y el usufructo. cfr. 281 y ss. que los haga inmutables de tiempo a tiempo y de lugar a lugar. en antitesis con ella. ps.". tuvieron su regulaciOn definitiva en el Bajo Imperio. De cuanto hemos dicho se desprende que entre los derechos reales ocupa una posicion eminente la propiedad (tambien los romanos usan la mayoria de las veces la expresion actio in rem como sinenimo de rei vindicatio. todos los otros derechos sobre las cosas toman el nombre de iura in re aiiena. La categoria delle servitutes nel dir.198 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS validez. con su atenuacion que es el uses. . Dir. 1899. classier). 1st. LoNao. La prenda y la hipoteca tienen en comitn la caracteristica de su destino como garantia de las obligaciones. en el "Bull. Entre estos. que distinguen en servitutes personarum (constituidas en ventaja de las personas) y praedioruni (constituidas en ventaja de los fundos) 4 . rom. sin embargo. y sobre las interpolaciones hechas en los textos elasicos para introducirla en ellos. los compiladores just- nianeos los reitnen bajo la Unica denominaciem de servitutes. en erecto. comienza. tampoco plenamente desarrollada por los juristas. Origen mucho menos antiguo tienen la enfiteusis y la superficie: ambas. a delinearse desde el -Ul- timo siglo de la Republica. de donde deriva el nombre de derechos reales de garantia: su cons- trucciOn como derechos reales. volviendo la atenciem solamente a la accien en tutela de la propiedad). la superficie parece haber sido propiamente reconocida como derecho real solamente en la epoca posclasica. Rom. 4 Sobre el catheter justinianeo de esta terminologia. de destruirla. Para definir la amplitud del sellorio correspondiente al propietario. es decir. en el que. hanc domum. hoc volumen rneum esse". LOS DIVERSOS. que es sus utendi fruendi. Con esto se omitia la facultad que desde el punto de vista juridico constituye el elemento mas notable de la propiedad. la exclusion de cualquier ingerencia de terceros respecto a la cosa. expreso casi que en aquellas cosas del mundo exterior se refleja y actita mi personalidad. DEFINICD5N. en razOn de faltarIe toda consideraciOn al contenido economic° de la relaciOn. que acostumbra senalar la propiedad con los mismos adjetivos posesivos con que se seiialan los organos y las facultades corporales y espirituales del hombre.TIPOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO La propiedad es el senorio del hombre sobre la cosa. la definition que de la propiedad dan juristas excesivamente severos. con las palabras del formulario de la antigua legis actio sacraments. y agregarle un sus abutendi. considerandola como derecho de exclusion. . garantizado por el derecho objetivo mediante la exclusion de toda ingerencia extrana. es el derecho en virtud del cual la voluntad del titular es decfSiva respect° a la cosa en toda direction (WrNnscHEm). tambien. como SCHLOSSMANN. los juristas del derecho cormin sollan partir de la de- finiciOn del usufructo.se comprenderia la facultad de enajenar la cosa. Pero quiza tan unilateral como esta es. de abandonarla. CAPITULO VII LA PROPIEDAD § 1. asi como hablo de mis mans y de mi pensamiento. "aio hunc hominem. Esta relacion de pertenencia resalta tambien en el lenguaje coman. se decide que no es licito al propietario de una fabrica de quesos invadir con el humo que de ella proviene el edificio superior. que no es licito al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo inferior. Pero es caracteristico que los derechos sobre la . el fundo pertenece a su senor tan plenamente como el territorio al Estado. Taxnbien en las relaciones entre vecinos. por el contrario. servitus altius non toltendi). Naturalmente. en efecto. quatenus nihil in alienum immittat". no puede considerarse como limite a la actividad del particular. o. En los origenes.200 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Lo que hemos dicho no impide que la facultad de gozar de la cosa en algunas direcciones pueda corresponder a persona distinta del propietario (ejemplo. 5. aun desarrollandose sobre el fundo propio. 8 § 5: "in suo. toda vez que el derecho de otro se extinga. sobre las huellas de ARISTON.. no representan poderes definitivamente separados de la propiedad. y esta completa exencion de cargas se expresa en los . 8. es la que decide. alii hactenus facere licet. pero el primero es esencialmente temporario. las facultades en el comprendidas vuelven ipso lure al propietario. servidumbre de transito). que no es licito picar piedra en el fundo propio hacienda salter los fragmentos sobre el fundo vecino. Normalmente. Es este el principio de la elasticidad del do- Particularmente absoluta y preponderante es la propiedad fundiaria romana.cosa de otro. La regla fundamental esta dada por ULPIANO. que el propietario pueda estar obligado con respecto a otros a abstenerse de ciertos actos de goce (ejemplo. usufructuario.. en fin. la prohibiciOn de turbar al vecino con actividades que. ULPIANO ad- . en D. los derechos reales que pueden limitarla son solamente el usufructo y las servidumbres voluntariamente constituidas. asi definidos (los llamados derechos reales fraccionarios). Y Para las segundas el nombre mismo nos dice que son consideradas como situations anormales de sujeciOn de un fundo a otro. en consecuencia. enfiteuta) o al propietario y a otros conjuntamente (ejemplo. la libertad de que goza cada uno de las ingerencias de otros. sino como discriminaciOn de las respectivas esferas de libertad de action.forrnularios dIndo al fundo no gravado con servidumbre las calificaciones de optimus maximus. represen- ten para ague la mas minima invasion o immissione. tal criterio encuentra su aplicaciOn conforme a las costumbres y a las exigencias practicas: en el § 6 del mismo fragmento. nocivas para la sana economia fundiaria. Giur. Quiza no entra en este concepto el limes.". di Dir. Cierto es que algtan pasaje de la coropilaciOn justinianea. hay todavia dudas sobre si fuesen inmediatamente abandonadas por los asignatarios para trasformarlas en I En sentido contrario. sino con el Unico fin de mo- lestar al vecino: como si yo encendiese fuego no para entrar en calor ni para cocer alimentos. teniendo una casa ya ampliamente iluminada. Es dudoso. ROTONDI. .). faltando la mayoria de las veces el modo de investigar los mOviles del propietario. que los juristas medievales creyeron extraer de nuestras fuentes y llevaron a consecuencias extremadamente . 350 y ss. sea en interes pUblico o en el de los vecinos en condiciones de necesidad. aunque parte de ese humo suba al edificio superior. SCIALOJA. o si. en "Enc. abriese una ventana con. espacio de cinco pies que en el acto de las asignaciones de tierras se dejaba libre alrededor de cada lote de terreno. relativo a la mejor distribuciOn de las aguas. L'abuso di diritto. que es licit° "fumum non gravem. con frecuencia siempre mayor con el correr de los siglos. alguna verdadera limitation impuesta a la propiedad. espacio igual que debia dejarse libre entre edificio y edificio. en efecto. LA PROPIEDAD 201 mite." Studi giur. bastaria recordar la maxima nu/Ns videtur dolo facere qui suo lure utitur. 2 "Archivio Giuridico". parece inspirarse en la aversion por los actos emulativosi. y tampoco el ambitus. con evidente dailo para la iniciativa individual. Criterio. Ital. pero PEROZZI 2 ha demostrado que esos pasajes fueron retocados por los compiladores. a la demostracion del propOsito exclusivo de perjudicar se sustituian las presunciones. De todo lo dicho resulta cuan antirromana es esa prohibicion de los actos de emulation. en "Riv. comp es facil de ver. 1896. ps. voz Aemulatio. no para obtener una utilidad efectiva. in suo facere". ps. Civ. extraordinariamente peligroso. Sin embargo. 1923. en las ps. puta ex foco. por ejemplo. espec.. Se llamaron de emulaciOn los actos que un propietario realiza sobre su cosa. 219 y ss. existe tamblen en el derecho romano. M. 3. sobre todo porque. si aquellas pequenas zonas se consideraban asignadas o permanecian pUblicas. 218 y ss. Para descartar que un principio como el de la prohibicion de los actos de emulation fuese conocido por los juristas romanos. de otra manera. sino para causar una incomodidad al vecino con el humo que de aqua proviene. 53. y en la primera hipotesis. el solo fin de poder curiosear en el jardin de otrb. debe ser precariamente concedido por el vecino con la mediacion del presidente de la provincia. p. Pavia. a impedir que sean separados de las casas los marmoles y otros materiales valiosos que contri- buyen a la magnificencia de las ciudades (cfr. 1. ps. a limitar la edification sobre los locales destinados a barios.. a quien el interesado puede dirigirse. iter?) ad sep. 25 y ss. si puede reconocerse. el cual. . bien mas adelante. un sistema de "servidumbres legales" (por ejemplo. por el contrario.. 10. una serie de disposiciones repetidamente confirmadas y retocadas en la epoca imperial. la interpolation del pasaje de Ulpiano en D. 260. 18. y si una via pitblica es obstruida. e soc. 1. 1939. 276. sin dada. y BIONDI. . segim una constitution de SEVER° y CARACALLA referida en D. 11. Donde no existe Iirraes (lo que era quiza ya normal en la epoca clasica) el acceso a la via piiblica a traves del fundo del vecino no puede obtenerse sino mediante constitution de servidumbre. Corso. o si. Me parece cierta. por otra parte. laminar% etc. 1937. nunca —en consecuencia— contra la voluntad del propietario gravado. 4 Se discute. interpolado. no 2).. 12 pr. donde se aplicaria a la via (. a. como a un amigable componedora. SOlo se ha derogado este principio para el iter ad se- pukhrum. coma sostienen PEROZZI.. edificios. por lo menos para el derecho justinianeo. 636. Ver tam- . dirigidas a evitar las demoliciones injustificadas. 75 y ss. 1st. en cambio. p. 5. 8.) que limiten la propiedad urbane. 2* ed. permanecieran de propiedad privada pero con afectaciOn al uso pablico: solo en el ultimo caso se podria hablar con propiedad de una limitation del dominio. pero ver en contra. La categoria roman dells servitittes. Sobre los fundos situados a lo largo de un rio recae un derecho de uso public° para las necesidades de la navegacion y del comercio fluvial. la normpl vindicatio de las servidumbres de transit° (la sospecha esta ya en Lam. p. altius non tollendi. 141. CIAPESSONI. 33 ed. Ed. giur. 8. Studi sc. respecto a los . La communis opinio esti mas Bien en sentido negativo. a no turbar los plans regulares de las ciudades. sobre todo esto las constituciones del C. i p. y Bormurrz. n.202 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS vias priblicas.. 7. El derecho posclasico admite tambien con amplitud la ex- propiaciOn por causa de utilidad publica mediante indemnizacion g El text° es. seem parece. los propietarios de los fundos ubicados a lo largo de ella deben permitir el transit° a los transeiintes hasta que aquella •vuelva a ser utilizable.por qua no. Univ. pero no me parece demostrado que sea mero truto de interpolation la intervention del presidente.. Serialamos todavia.. perp. ps. Milano. de aedificiis privatis) 4. ) y Bormarrre (Corso di dir. seem la terminologia modern. publ. que es especifica de la propiedad fundiaria. responde en sus presupuestos a concepciones fundamentales de la antigtiedad°. 1. 1926. 1. 5 El problema ha sido objeto de una large y brillante polesnica entre SCIALOJA (por ultimo en Teoria della proprieta. Bari. vease KASER. opens novi nunciatio. La distincion entre el primero y el segundo tipo. per pubbl. 8. cautio damni infecti. pero es cierto que desde la filtima epoca de la republica las leyes especiales relatives a la construe- cion de toda obra pidalica regulaban la situacion de los propietarios que habrian debido ser privados de sus bienes°. pueden designarse todas como propiedad.: Mossins.). corresponde. actio aquae pluviae arcendae. 1928. C. 1935. . la propiedad pretoria o bonitaria (in bomis habere). 9). Ager publicus. e Docum. consideradas en su contenido economic° y en la proteccion adversus (mines de que gozan. Yr. 11. Bozza.. Ag. 1939. Napoli. "Stud. 1 y ss. Ahora todo el material de la disputa esti recogido en DE RORERTIS. 62. como as1 tambien los estudios del flamenco WILMS resumidos por CORN''. Sa- vigny". por ultimo. L'espropriaz. t. Tales son. Kos- chaker". sin embargo. 1936. ps. CARRELLI.". ps. Para los diversos aspectos del tema cfr. respecto del tiempo anterior no tenemos disposiciones generales. ps. ps. con doctrines notablemente discordes. Esencialinente. Manuel. 1939. ps. "Rev.. Veremos inmediatamente (§ 3) los medios judiciales que pars tutelar el pleno ejercicio del derecho de propiedad frente a los vecinos. la propiedad provincial (ususfructus o possessio de los praedia stipendiaria o tributaria). Por ultimo . Padova. en la concepcion originaria.. ]a propiedad civil o quiritaria (dominium ex lure Quiritium). utiliti. 1. soberania y propiedad fundiaria eran. 1341 ed. 356 y ss. Fundac. 315 y ss. 1935. LA PROPIEDAD 203 (cfr. 404 y ss. ps. por ejemplo. en la "Festschr. 379 y ss. limitan en cierto sentido la propiedad de &Los (interdicta de arboribus caedendis y de glande iegenda. poner de relieve que en el derecho clasico se pueden distinguir tres diversos tipos de situaciones juridicas que. rant. 1. los estudios de ZANCAN. interdictum quod vi aut Hemos tratado hasta ahora de la propiedad como de una institucion unitaria.. 237 y ss. 1942. podia ocupar con sus rebafios (de alli el nombre de ager °coupe- torius). C. de manera que la tierra no podia pertenecer al particular. 551. sea quize dentro del mismo ager publicus originario. posteriormente. Pero las asignaciones habian tenido ya lugar en gran nin -nero.. principales fuentes de vide de las `!gentes" patricios: se trataba. a la que se procedia mediante ceremonies augu- 7 Vease en C. salvo que su derecho era precario y revocable por la ciudad a su arbitrio (y por eso se le llamaba possessio). despues de la victoria de Camilo. en efecto. como se ye. las asignaciones se extendieron cada vez mas.): "primus feci ut de agro poplico aratoribus cederent pastores".. de cede familia de campesinos. La asignaciOn estaba precedida por la Urnitatio.guiente predominio del pueblo agricultor de los plebeyos contra la minoria patricia. colonies de ciudadanos o de latinos que alli se establecian en condiciones analogas. que se asignaron a las families plebeyas. no nos resuka probada la existencia de una propiedad privada de los fundos cultivables. Popilio Lena (132 a. i. una propiedad inrnobiliaria de los particulares se reconoci6 en la ciudad solamente sobre las cases. colectivamente. en todas partes de Italia. que asi se revela todavia vivo en la epoea de los Gracos. se hicieron con el muchos pequefios lotes de siete yugadas cada uno. en su mayor parte. de territorio del cual se habian apoderado los etruscos cuando fun- daron la ciudad. en 396 a. el concept() originario. y se fueron creando. Para los principios de Roma. cuando mucho.204 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS la misma cosa. . El territorio que queda fuera de la ciudad se destina al pastoreo o a la agriculture extensive. C. sea en tierras tomadas a los enemigos. como tambien sobre pequerios lotes cultivados en calidad de huertos (vease los bina iugera. la agriculture intensive se impone con el consi. I. de manera que cada uno de ellos (patricios) lo . la copropiedad soberana de todos se trasforma en propiedad del particular sobre la fracciOn que se le ha asignado como su parte (o supuesta tal). a los dyes de una ciudad. En la tradition tiene particular relieve la distribution del territorio tornado a los veyenses. Es. Despues. constitutivos del heredium que ROmulo habria asignado a cada ciudadano). Solo despues y imicamente en el regimen del Es- tado-eluded. la inscription del consul C. L. sino al monarca despotic° o. sobre su fracciOn de terrenoT. y la preponderancia de tal forma de agriculture se traduce en la exigencia de un seriorio no ya precario y revocable sino permanente e intangible. En cambio. por el contrario. siempre permaneci6 objeto de simple posesion. el Senado no pudo oponerle argumentos juridicos sino solamente el obstruccionismo.). de alli la definitiva subsuncion de todos los fundos itcilicos entre las res mancipi. de la tierra publica al Estado y su distribution como ager divisus et adsignatus. LA PROPIEDAD 205 rales: seiialadas dos calles maestras. para despues ser dividido (en el dualismo de la constitution augustea) entre la repUblica. una segim el curso del sol y la otra de norte a sud (cardo maximus y decumanus m. y el seliorio de hecho sobre vastas zonas territoriales formase parte notable del patriznonio de las grandes familias. pas6 naturalmente a la propiedad del Estado romano. su protector. aunque la precariedad de la ocupaciOn llegase a ser un puro . el ager publicus. ya no hubo en Italia tierras cultivables que no fuesen asignadas en dominio quiritario. trasformada. se tra- zaban paralelamente a una y otra las que debian ser las lineas de confin entre los lotes. y el principe. el Anico que podia ser objeto de propiedad privada. y fue objeto de una explotacian racional. al que tambien se fueron agregando nuevas zonas con cada extension notable del territorio romano. Tiberio Graco propugn6 el retorno de parte. y los grandes gastos publicos no podian ser atendidos sin extraer de las provincias cuanto diner° se pudiese. Votada la ley de Graco. noznbre. C. tanto mas necesaria en cuanto la decadencia del cultivo de cereales en Italia imponia una enorme importaci6n. en propiedad de plena derecho aquella possessio que volvia a entrar en los limites fijados por las nuevas leyes.. tx). Pero el territorio de las provincias. mul- tiplicadas en los silos sucesivos las asignaciones (especialmente a los veteranos de los ejercitos proconsulares del ultimo period() republicano). aqui solo corresponde seiialar que tambien de los terrenos que se dejaban a los particulares en pleno y trasferible goce Lb 4 segtin la terminologia de las provincias helenisticas) permanecia como propietario el Estado o el principe. entre los terrenos. El ager divisus et' adsignatus era. su asignacion se hacla normalmente mediante sorted. De todos modos. representada por el Senado. cuando en 133 a. Sobre los diferentes metodos de explotaci6n diremos algo a proposito de la enfiteusis (cap. el unico que el propietario podia reivindicar declarando: "aio hunt fundum meum esse ex iure Quiritium". que habia estado la mayor parte de las veces en la propiedad-soberania de las dinastias orientales y helenisticas. como reconocimiento . salvo la ]imitation del impuesto. que en el possessionem tantum vel usurnfructum. analogamente proveian en los expedientes de la cognitio extra ordinem. a la propiedad quiritaria se le fue oponiendo una propiedad pretoria. excluida toda propiedad individual para los inmuebles. y ciertamente en su jurisdiction toda otra action en defensa de la propiedad fundiaria debib ser adaptada a la cuasi propiedad. mancipatio o in iure cessio. dondequiera que este no haya tenido lugar. dice. pero conserva los principales atributos de la propiedad chisica. bajo el cual debia acordarse una formula analoga a la de la rei vindicatio misrna. y para toda clase de objetos. En otro sentido. para las res inancipi. 7 y passim) intenta mas bien expresar su contenido recurriendo todavia una vez mils a la terminologia de las leyes sobre el ager publicus. Eligiendo este segundo camino. al cumplimiento del acto solemne. Pero ahora se planteaba el dilema: declarar. por consiguiente.206 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DKRECROS SOBRE LAS COSAS de este derecho eminente el concesionario estaba obligado al pago de un impuesto. Ahora bien. llamado stipendium en las provincias senatoriales y tributum en las imperiales. tambien a los fundos italicos. desde ese momento cesaba toda razen para un tratamiento diferente. el mas razonable. como veremos. SOlo en el Bajo Imperio se aboli6 la distincion. el adquirente no se hace dominus ex iure Quiritium. El nombre de dominium no es aplicable a esta forma de setiorio: GAYO (n. los presidentes de las provincias imperiales. habere videtnur. en el Edicto emanado de los gobernadores de las provincias senatoriales. La adquisicion de la propiedad civil esta vinculada. o renunciar a considerar el pago del impuesto como reconocimiento de una propiedad eminente del Estado. por haber desaparecido esta denomination con las formulas procesales clasicas que la contenian. El primer Paso se die en el siglo IIx cuando Aurelian grave con impuestos . se reconocio tarnbien en las provincias el dominium. . esto no ha podido ocurrir mas que por fuerza de la inertia. que hablaban de habere possidere uti frui licere. para entenderlo como contribution del propietario a los gastos publicos. por razones inherentes a las mas elementales exigencias del comercio. en obsequio a la tradition juridica. el cual ya no es mks ex iure Quiritium. Lo cierto es que tenemos aqui una institution afin a la propiedad. al rubro de rei vindicatione seguia el otro si ager stipendiaries petatur. y si alguna diferencia de regulation juridica se ha conservado durante algtan tiempo. por el principio del ius civile. La Publiciana puede tambien intentarse contra el propietario vendedor. ya contra terceros. 148 y ss. como si hubiese trascurrido ta. el trasmitente permanecia camp propietario hasta que no se hubiese cumplido en provecho del accipiens la usucapion. Piensese. 145 y ss. en efecto.). per° aqui la exception es paralizada a su vez par una replicatio doli. y podia en el interval° intentar victoriosamente la rei vindicatio. ya eventualmente contra el mismo propietariof como si el vicio de forma no existiese. consistente en ordenar al juez que investigue solamente si ha tenido lugar la yenta y la sucesiva tradition. concedida al actor en consideration a la conducta maliciosa que el propietario observaria al tratar de conservar la cosa por el mismo vendida y entregada. el dualism° de los ordenamientos. en la eventualidad de haber recobrado la posesiOn de la cosa suya. LA PROPIEDAD 207 el pretor considero necesario proteger en ciertos casos al adquirente. en caso afirmativo. como la donation o la constitution de dote. Pero el pretor paraliza la eficacia de esta action otorgando al comprador la exceptio rei venditae et traditae. En el caso de que durante el mismo periodo de tiempo un tercero ilegase a ser poseedor de la cosa.si un juicio divisorio (communi dividundo o familiae erciscundae) se ha des- . sabre la base de instituciones de creation pretoriana. Los mismos medios judiciales (a. mediante la cual el permanece en posesiOn de la cosa y es absuelto (cfr. La protection ideada para el comprador. del cual el Edicto hiciese mention) es el de una res mancipi vendida y despite's trasmitida al comprador mediante la simple entrega (traditio). en la distincion entre los iudicia legitima y los iudicia quae imperio continentur (p. es verdad que el gozaria de una exceptio iusti dominii que en otras circunstancias paralizaria la accion. otros medios analogos) se aplicaron toda vez que una cosa hubiese pasado del sefictrio de una persona at de otra. por ejemplo.mbien el termino de la usucapion (ps. dado. el pretor le concede una formula ficticia llamada (par el nombre del magistrado o jurista que la invento) actio Publiciana. El caso privilegiado (el Unica. fue pronto extendida a quien hubiese recibido la entrega de la cosa mancipi por una causa distinta de la compra- yenta. para obrar.). no podia un medio juridic° creado o adaptado por el pretor conferir la propiedad civil. eventualmente. ps. 157) :. quiza. no pudiendose permitir al adquirente el ejercicio de la rei vindicatio. en cambio. solo con la Publiciana. podra luego defenderse. En las hipotesis analizadas. cabe sefialar que mientras el heredero civil puede reclarnar los bienes particulares de la herencia con la mi vindicatio. exclusiva y perpetua disposiciOn 8. adquirienda coma consecuencia de un procedimiento de creation pretoria (ps. el adjudicatario solo puede disponer de la actio Publiciana. se hace propietario ex iure Quiritium. leg. y que. Respecto a la usucapion. ya en la epoca clasica. ista es paralizada por la exceptio iusti dominii. 161 y ss. es decir. su facultad de permanecer en posesion. p. quien to paga como consecuencia de una rei vindicatio planteada como i. se dice que tiene la cosa in bonis. c. contra quienquiera que sea.. . Pratticamente el es el propietario. con una action ficticia analoga a la Publiciana. si demandado con la. en propia. a quien seria inicuo reservar la posesion. 233. salvo usucapian. p. Por analogia.Publiciana misma yo prefiero pagar la litis aestimatio antes que entregar la cosa.208 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOBRE LAS COSAS arrollado coma itrd. Lo mismo ocurrira. del adquirente que mediante los mecanismos de la actio Publiciana y de la exceptio rei venditae et traditae hace valer. solo tiene una defensa pretoria. es decir un derecho de propiedad desprovisto de toda ventaja. cfr. la posesion del adquirente sin acto solemne y la del adquirente a non domino son iguales. Por eso se comenzO a hablar abusivamente. como verernos en la p. en cambio. le queda un nudum ius Quiritium. q. y siempre que haya justo titulo y buena fe. como es natural. mientras que al duefio formal. en cambio. y asi sucesivamente. este adquirente estara defendido por la Publiciana y por ]a exceptio recordada. que mientras el adrogante (adoptante de una persona sui iuris) adquiere la propiedad civil de los bienes del adrogado. el bonorum emptor. el dominus reivindica. 234). por ejemplo. tendremos que decir que quien paga el importe de la condena (iitis aestimatio. el heredero pretorio (bonorum possessor) solo puede reclamarlos' mientras no haya usucapido. imp. en efecto. q.). de dos 8 Distinta es la situation de aquel que haya adquirido de quien no era propietario. 156) coma consecuencia de una rei vindicatio planteada como iud. y el adquirente intenta contra el la Publiciana. continetur. si el dominus liege a entrar de cualquier modo en posesion. el poseedor no puede oponerle una yenta con la sucesiva entrega hecha por otro. no podre adquirir un derecho mas fuerte que el que correspondia al actor a quien pago. Prosiguiendo con la analogfa. tanto contra cualquier tercero poseedor como contra su causahabiente. i. para todas las acciones pretorias. Si. pero sucumbira frente al verdadero propietario (cfr. Il trasferimento della proprieta (1924). La propiedad se adquiere a titulo derivado cuando la causa de la adqui- siciOn esti. 7) litis aestimatio. Los modos particulares. LA PROPIEDAD 209 tipos de dominium. accesibles tanto a los extranjeros como a los romanos. Mucho mas grata a los modernos es la distincion entre modes de adquisicion a titulo originario y a titulo derivado". 4) especificacion. 9) in lure cessio. por ejemplo. 2) accesiOn. propios de los romanos. en el derecho justinianeo se logra plenamente la unificaciOn del concepto de propiedad. lo ha demostrado ampliamente DE FRANCISCI. Per- dida de la propiedad. se adquiere a titulo originario cuando falta tal conexion con un precedente derecho de otro. y. abolida la mancipatio y la in lure cessio. A la primera categoria pertenecen. 10) mancipatio. 5) confusion y mezcla. y modos de adquisiciOn iuris civilis. propiedad aquellos hechos juridicos que el ordenamiento declara idoneos para crear en los particulares un derecho de propiedad. ni en la formulaciOn ni en los presupuestos. en dos grandes categorias: modos de ad- quisiciOn ittris • gentium. 9 Que ella no es romana. en la trasmision efectuada en nuestro beneficio por el precedente propietario. 2. 3) incrementos fluviales. . es decir. en consecuencia. Jus TINIAN° elevo a la condition de casos de propiedad civil a todos aquellos en que los clasicos habian reconocido el in bonis. Se Raman modos de adquisickin de la. o para trasmitirlo de uno a otro sujeto. Modos de adquisicion intermedios entre los a titulo originario y a titulo derivado: 12) usucapion y praescriptio longi temporis. es decir. Modos de adquisiciOn a titulo originario: 1) ocupacion y adquisiciOn del tesoro. cfr. a la segunda. 41. inspirados en una naturalis ratio y. 11) traditio. el ex lure Quiritium y el in bonis. la ocupaciOn (especialmente en la forma de la occupatio bellica) y la tradiciOn. y especialmente por GAYO. p. Modos de adquisicion a titulo derivado (trasmisiOn): principios generales. ADQUISICION Y PARDIDA DE LA PROPEEDAD Distinciones fundamentales. Por lo tanto. Estos hechos juridicos son clasificados por los juristas. la mancipatio y la usucapion. B) adquisicion de los frutos. mhs arrlba. 6) adjudication. La antitesis. es de quien toma posesiOn de el. GAYO. el animal sal- vaje (aun si. pero es facil ver que falta en una y otra hipotesis aquella coordination entre el derecho del precedente titular y el del nuevo. respecto de la adjudication y de la litis aestimatio podria pensarse en una colocacion entre los modos de adquisicion a titulo derivado. es decir. como veremos. mediante la toma de posesion. se halla entre los presupuestos de la usucapiOn un acto tecnicamente kioneo a la trasmisien del dominio. otros entre los a titulo originario: falta ciertamente tambien aqui la perfecta coordinacion de que se ha hablado. poniendola all lado de la titis aestimatio que los tratadistas olvidan con frecuencia. El mismo tratamiento se da a los objetos inanimados que se pueden encontrar en el mar. en los rios pUblicos. en cierto modo limitrofes entre este y aquel grupo. 5 § 1) si bastaba para adquirir su propiedad el hecho de herirlo. etc. en la tradition por una parte. despues de haber estado en propiedad de alguien. consideramos oportuno tratar de la usucapion aparte. — La ocupacion es una adquisicion de cosa que no esta actualmente en propiedad de nadie (res nul/ius). como de un modo de adquisicion intermedio entre las dos categories. porque en ambos casos. Se consideran ademas como res nullius las cosas del enemigo ("maxime sua esse credebant quae ex hostibus cepissent". se discutia (cfr.210 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS. o la voluntad que otro haya manifestado de trasmitirlo. se verifica un pasaje de la propiedad de uno a otro sujeto. colocan- dola unos entre los modos de adquisicion a titulo derivado. pero sin embargo. 16).adquisicion del tesoro. IV. en cuanto a la adjudication. como las conchillas. COSAS imponente si se piensa en los casos mas caracterfsticos de las dos categorias . 1. le conservamos el puesto traditional entre los modos de adquisicion a titulo originario. que es esencial al concepto de adquisicion a titulo derivado. en la ocupacion de ferae besttiae por la otra) se vuelve mucho menos perceptible en algunos otros. 1) La ocupaciOn y la. en la edad histOrica el botin propia- . Sobre la usucapion se ha discutido largarnente. hubiera salido del lugar de su custodia sin una demostrable tendencia a retornar: animus revertendi). Caso tipico es el de la caza y la pesca: la fera bestia. Asi. objetos que solo en el momento de la ocupaciOn se hacen cosas en el sentido juridico. (por ejemplo. En consecuencia. los fOsiles. por efec- to del proceso.. seguido de actos demostrativos de la voluntad de apoderarse de el. 41. D. en muchos casos. sobre sus riberas. 32. en correlation con el principio de que no se admite la trasmisiOn sino en los modos solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio. . In terra di derelizione. 1st. 1934. es decir. es en cierto modo considerada como renuncia a la propiedad (impares esse earum rerum tributis propria confitentur 10 A propOsito cfr. 1947. n ps.". "Rev. Dereiictio and Usu- capio. Mas con es la naturaleza juridica del acto de apre- hensiOn con que se adquiere la propiedad sobre las res derelictae. se considero que la ocupacithi debia ser integrada por la usucapioio. y BERGER. 327 y ss. una expropiacion. Fundac. Parete tambien que la doctrina sabiniana haya prevalecido. La opinion aqui bosquejada importa una tentativa de mediation. Atenas. en resuelta oposiciOn. mientras que los proculeyanos.). en Mrri!Arroyo ItcurnotiAta. Savigny". En cuanto a la tesis de H.. 221 y ss. Scritti giur.. Es. lanzamiento de monedas O de otros objetos que se solia hacer a la multitud en las fiestas publicas. en sustancia. . pero es caracteristico que en la const. y por mucho tiempo el prisionero fue esclavo de quien lo tomaba. tal como se halla regulado en dos tardias constituciones imperiales (C. KRUEGER. 8 y 11). pero para las res mancipi abandonadas. Rom. ps. de que no obstante la perdida inmediata de la propiedad por parte del abandonante tambien pare Las res nec mancipi la adquisicion de la propiedad par parte del ocupante se aLcanzase solo con la usucapiOn. 131 y ss. las cosas voluntariamente abandonadas por el propietario. objeto de ocupaciOn. y despues de una intimacion publics de la autoridad local no vuelve a el dentro de los seis meses. 155 y ss. Si un propietario deja inculto su fundo. semejante al iactus missilium. 11. 11. en "Bull. aun cuando los juristas no hubieran sabido librarse totalmente de la identificaciOn con el iactus. ni en si misma probable. tendian mss biers a construir la relaciOn como una traditio in incertam personam. pero las cosas del enemigo que se encuentran entre los particulares pueden ser ocupadas por estos. Dir. y tal posesiOn se trasforma en propiedad si dentro de los dos arios el propietario no reivindica. ps. no me parece ni impuesta por las fuentes. vari. la falta de presentation despues de la intimacion. (retomada filtimamente por KASER. cualquiera puede tomer posesion del terreno. 59. 65. admitiendo que el abandonante solo perdia la propiedad de la cosa en el momento en que otro la recogfa. otro aspecto de la misma institution es el regimen del ager desertus. LA PROPIEDAD 211 mente dicho pertenecia al Estado. BONFANTE. en consecuencia. ps. Conceptualmente. Parece que los sabinianos las considerasen res nullius y. 3tr. ps. obsta la conception singular de la propiedad fundiaria romana. 1. 2) La accestiOn. p. y mas todavia es caracteristico que en textos bizantinos muy posteriores el regimen del abandon° y el del alter desertus son considerados como una sola cosa". de un tesoro impropio. en cuyo caso el descubridor no tiene derecho a nada. 693. m. cuius non exstat memoria. Stiidi Birniante. 31 § 1) como "vetus quaedam depositio pecuniae. la razon esta en el hecho de que de otra manera los herederos. 41. ps. A la aplicaciOn del princfpio de la pertenencia del tesoro a quien de cualquier manera lo encuentre. tevnicamente la definiciOn dice todo lo que quiere decir y es. ademas. 1. plausible la critica que el hace de la definition romana citada (Ist.. Los principios de la ocupaciOn rigen solamente en parte para el tesoro. 41. en cambio. que es lo Calico conforme a razonn. probablernente por efecto de interpolation. a no ser que el tesoro haya sido encontrado como consecuencia de busquedas no especialmente autorizadas por el propietario. recienternente ocultado por un duefio conocido (cfr. 45 y ss. en Roma como entre nosotros.212 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS absentia). y obstan. normalmente. Las diversas tendencias se conciliaron en un reglamento sugerido por el emperador Adriano. por mitad al descubridor y por mitad al propietario del fundo (que si se trata de mid. para quien el tesoro pertenece. a quien pasaban. los bienes vacantes. 2..". ps. continua teniendo la cosa asf acrecida. 690. inatacable. las menos injustificadas razones del fisco.). ps. 253 y ss. — Se produce cuando dos cosas pertenecientes a distintos propietarios Regan a unirse de modo que constituyan una sola cosa. 1910. aun indirectos. o por el ordenadas. que se considera extendida a todo lo que contenga el fundo y el subsuelo. Dir. Furtum.). 3 3: aqui se habla. o sea de aquella que mejor habria podido subsistir soya. La palabra petunia debe entenderse aqui en un sentido lato. en consecuencia.) contra la institution del tesoro. definido (D. Scritti giuridici. En este sentido me adhiero plenamente a la tesis varias veces sos- 12 tenida por PEROZZI (por ultimo en "Riv. en cuanto a la exigencia de que ya no se pueda astablecer quien haya ocultado el tesoro. Asi ocurre iiCfr. 8. nv 3) entre la definicion misma y D. Ni siquiera existe la contradiction que PEROzzi tree seirialar (p. AppLwroN. No creo. comprendiendo toda clase de objetos preciosos. Comm. 24 ed.° fiscal es el principc) . i. . serIan los propietarios. 1 y ss. 1. HUVELIN. ut iam dominum non habeat". Raroxpt. n 9 2: cfr. del que lo ocultO. El principio es que el propietario de la cosa ma's importante (principal). 276 y ss. en el vol. 1. y contra ella el pintor no puede oponer sino aquella misma exceptio doli que en el caso inverso correspondia al dominus tabulae contra 61. BORTOLUCCI.". quo casu. De cualquier manera. Sabre el tema. 151 y ss. en favor del propietario de esta. ella va dirigida no a una indemnizacion. Grundzige. no consiguiendolo. con la cual consigue que el pintor le pague el precio de la tabla misma. . 93. conse- quens est. p. en la textura (acce- siOn de hebras del mismo o de otro hilado a un tejido). 1. Todo esto esti en plena re$12. 6. que se realiza colocando un cuerpo extrafio entre las dos cases que deben unirse. que sea una actin in personam. "Bull. pareceria admitida la reivindicacion. ut utilis mihi (domino tabulae) actio adversum to (pictorem) dari debeat. ht. cfr. no 2). previo ejercitio de la actio ad exhiben- dump con el fin de obtener la separation de la cosa accesoria (D. es claro. BABEL. ps. solo el pintor podia estar dispuesto a indemnizar al otro. 23 f 5). 146) y no ya rei vindicatio. 442. conservaria la posesion del cuadro. pero GAYO dice. Arno (1928). Pero no esti excluido que el texto haya sido retocado por los justinianeos (cfr. utique si bonae fidei possessor fueris". nisi solvam impensam picturae. 13 Distinto es el caso de la piumbatura. pero contra ella el ex duetio de la table puede oponer la exception de dolo. pues. 78) . i. Mucho mas discutido fue el caso de la pictura: a la controversia se refieren los dos textos referentes al tema. PEROZZI. y mientras PAULO resuelve la cuestiOn en e] fink° sentido posible para quien contemple el problema desde el punto de vista materialista de la sustancia colorante que se adhiere a una tabla.. p 706. Tal vez quien ha escrito ha pensado que la preferencia le estaba asegurada al pintor por la desproporcion entre el valor de la tabla y el de la obra. Parecerian. el pintor tiene la rei vindicatio. AcciOn tatil (utilis = adaptada al caso especial. en suma.. Corso. crea desde el punto de vista tecnico-procesal un verdadero desorden 14 JUSTINIA-: NO (I. nv 1: BONFANTE. 6. 14 Si el cuadro esti en poder del antiguo duefio de la tabla. 24 ed. el otro de PAULO (D. 2. 14 y ss. Seria natural que al ex dueiio de la tabla se le concediese una action de indemnizacion por el valor de la tabla misma. por ejemplo. uno de GAYO (IiI. a fuego y sin la intromision de materia extrafia) 13 . LA PROPIEDAD 213 en la ferruminatio (union de dos trozos del mismo metal. la decision de GAYO. es decir. una estatua de bronce y el brazo corresponcliente. tambien la conserva el pintor si no se le paga el precio de su obra. cfr. en la scriptura (accesion de la tinta al papiro o pergamino). y Scritti dedicati a C. con el resultado de que cada una podia facilmente guitar el cuadro a la otra. en cambio: "si to (pictor) possideas. pero es dificil suponer. SOLAZZI. Dir. por mucho esfuerzo que se haga. p. 33. Rom. 1. sino a la restitution de la tabla. p. 1st. it. colocadas ambas partes en identica situation. 34) sigue servilmente a GAYO. 23 § 3).. que querria favorecer al pintor. 2. en el sentido de que. Pero las cosas se complican si el cuadro se halla en poder del pintor. poteris me per exceptionem doli mali repellere. y asi como aquil conservaba el cuadro si no se le pagaba el precio de la tabla. En este caso.. ps. en el segundo caso. IV 214 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Mucho mas consistente parece el principio que regula las accesiones de muebles a inmuebles: superficies solo cedit. ps. es decir. etc. "Arch. y por eso no se adquiere por accesion la viga ajena agregada al edificio o a la viva. ps. susceptibles como son de resoluciOn amigable. y en consecuencia toda portion de suelo sustralda al rio es res nullius ocupable por . . todo lo que surge sobre el suelo pertenece al propietario de este.. Giur. Esto sucede por a/uvion. casos todos de escasa aplicaciOn practica. 1939. la mezcla. por avulsion. es decir.". en vigor hasta en el derecho justinianeo.. delle Pandette. plantatio (planta- cion). 3) A los incrementos f/uvicaei se les aplican principios diversos segdn que los fundos riberefios sean lintitati. por el insensible deposit° de detritos. y lo mismo se puede decir para la especificaciOn. Pavia. 95 y ss. es decir. y en consecuencia susceptible de extension si la superficie seca se amplia. es decir. Cuanto hemos dicho demuestra corm esta materia de la accesiOn fuese para los juristas mas bien objeto de disputas escolasticas que de atencion profunda. tengan un limite tambien por la parte donde corre el rio (o que e] limite coincida con ]a oril]a del rio mismo cuando este en crecida). el fundo no es susceptible de acrecimiento. Ix. el propietario precedente tiene derecho a reivindicar su parte de terreno mientras ella no haya formado cuerpo con el nuevo terreno. o arcifinii. sin embargo. Tambien aqui es necesario que ]a cosa accesoria Ilegue a formar un solo cuerpo con la principal. 384 y ss. por la union de una corteza del terreno que eI ' rio haya arrancado de un fund() superior y trasportado contra el inferior (en este caso. inaedificatio (construction de un edificio) . en las XII Tablas no se admite ]a reivindicacion sino despues que el edificio haya sido demolido o destruida la viva y por lo menos para los edificios el principio permanecio . las atenuaciones que este principio ha sufrido con respecto al ultimo caso las veremos en el cap. el fundo se considera potencial- mente extendido hasta la linea media del rio. que parece ser una de las tantas adaptaciones de ]a actio furti. cualquiera. Los casos tipicos son los de la satio (siembra). por la emersion de una isla en el rio (insula in fiumine Per it xiv cent. El propietario de ]a viga puede resarcirse mediante una action penal in duplunt. 121. NARDI. En el primer caso. es decir. tengan en el propio rio su limite. sin intervention de tribunales y de jurisconsultos. sin embargo. mediante la confusion de las raices) . 41. los proculeyanos la atribu- yeron al especificador. 107 . Entre los clasicos. ps.y ss.: "veluti linea in directum per in- su lam transducta") 15 . Se trataria de un descanso del derecho de propiedad. 4) La especificacitin es la actividad consistente en extraer de cierta materia o genero una nova species. el derecho justinianeo considera que la propiedad precedente recobra su vigor (11. del C6d. los sabinianos consideraron que la cosa nueva pertenecia al propietario de la materia. Studii in (more di F. 1927. . En las. 30 § 3 h. 458 . que ha pasado a los codigos modernos (hasta el art. 16 Riccoaorio. la media del rio seriala el limite de las partes de la isla o del lecho que corresponden a los ribererios de la derecha y a los de la izquierda: la division entre los varios propietarios de cada ribera tiene lugar "pro modo la- titudinis cuiusque praedii. tambien fr. 7 § 5. es decir. es en ciertos casos impracticable. t. sobre la ley 30. BESELER. el nuevo Cod. considera que las porciones deben fijarse trazando perpendiculares desde los puntos extremos de las lineas de confin sobre la media. o a un nuevo tipo. ademas. inherentes especialmente al tratamiento de los metales. p. Disponiendo que los propietarios se dividan el lecho abandonado "segun la extension del frente de cada uno".) . por el abandono que el rio haga de su lecho (alveus derelictus). ps.. Esto no me parece responder a la recta interpre- tacit:in de los textos. por la oblicuidad del confin. etc. 215 y ss.: GUARNERI-CITATI. 946) se adhiere a mi punto de vista. § 3. de 1865). Pero en el caso de que emerja una isla-anteriormente objeto de propiedad privada y despues temporariamente sumergida. como si de una barra de oro se hace un anillo o de la lana un vestido o de la uva vino. t. en los cuales es po- 15 La opinion dominante. parecerla. en el sentido de la construction de dos paralelas que partiendo de la extremidad de los confines hacia la media circunscriban el terreno que esta frente al rio (cfr. dos itltimas hipOtesis. I. Fundac. que reviviria integramente apenas eliminado el obsticulo natural. 1. Civ. se duda de la clasicidad de esta soluciOni°. Savigny". Civ. 450. lo que parece debe entenderse en el sentido de una prolongation de las lineas de confin hasta la linea media o. LA PROPIEDAD 215 nata). italiano de 1942 (art. una cosa perteneciente a un tipo. it. o que el rio deje un lecho que se habia formado recientemente a travel de los fundos. 45. "Rev. que los proculeyanos mismos distinguieran de los otros. ciertos casos. 7 §§ 3 y 5) . Schupfer (1898). y en el caso de un rio tortuoso trasformaria rnalamente la configuration de los fundos. 1. quae latitudo prope ripam sit" (D. si esti) es imposible. nab Univ. MaCerata". 29 h. sin embargo. el desenvolvimiento descrito coincide. especialmente ULPIANO. Si la mezcla se hizo de acuerdo. 17 Como es claro.). no conoce el denominador de la fraction que le pertenece. de otra manera. 24 y 26 pr. pertenecientes a diversos propietarios. 1. Savigny". cada uno debe reivindicar la cuota que le corresponde. 686 y ss.. seem la cual la propiedad corresponderia al propietario de la materia si la nueva especie pudiese ser reducida al estado primitivo. — Se verifica cuando varias cantidades susceptibles de mezcla (liquidos.". 1947. a traves de la fusion) reducir la materia espe- cificada al estado originario.). ignorando la capacidad o el peso total. Ellos adoptaron esta tesis interpolando los pasajes en cliscusion y agregandoles la norma de la pertenencia al especificador toda vez que la materia fuese. si una libra de oro info se ha ligado con diez libras de bronce ajeno. los compiladores justinianeos llegaron a la formulation general de una media sententia. 1st. Lomb. a la opiniOn manifestada en el texto de Paulo en D. 177. ps. 1. por las 0150 partes aproximadamente. Tambien aqui. Fundac. que atribuye las opinions alli afirmadas a los proculeyanos y que considers en general su tesis como la mas conforme a los principios del derecho antiguo. suyan.216 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS sible (por ejemplo. se funden en una sola masa. 1890. de las once libras de liga sere copropietario. sere copropietario de la nueva hacina respectivamente por un tercio o por un cuarto. los juristas de la edad de los Severos (cfr. mercaderias. Istit. la division puede so- licitarse mediante la actio communi dividundo. aparte de que la media sententia me parece mucho mas proxima de lo que piensa PEROZZI. suponiendo entre los valores de las dos sustancias la relation de 11500.). 242 y ss. y al especificador en el caso opuesto. si diez medidas de mi grano se han mezclado con veinte o treinta de grano ajeno de la misma calidad. etc. con la tesis de PE- ROZZI ("Rend. 23. en cuanto a la valoraciOn de la obra justinianea. 2* ed.. pero pues- to que por lo coman el actor. . cfr. o si no hay discusiOn sobre la originaria pertenencia de cada cantidad. Elaborando en este sentido un pasaje de PAULO en eI cual la diversidad de las doctrinal estaba ampliamente desarrollada. por la fraction correspondiente en volumen o en valor. sin embargo. en buena parte. el . p. 5) Confusion y mezcla. ps.. en parte. Por regla general. 41. a la propiedad que cada uno tenia sobre su aporte se sustituye un derecho de condominio sobre la masa. pretor ha imaginado una formula especial con la que se reivindica "quantam partem paret ex illo acervo (o analogamente) acto- ris esse" (vindicatio incertae partis). considero muy probable la opinion de KAsza ("Rev. pero. 65. aqui la propiedad se pierde y subsisten solamente acciones personales. Se enseria con frecuencia que la 1. 7. ps. 6. tiene lugar en los juicios. — Tambien aqui un derecho de propiedad se adquiere a traves del proceso. pr. y es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia constitutiva de derecho (infra. especialmente D. y 207). la propiedad civil.. En el proceso clasico la condena no puede ser sino pecuniaria (p. si este se niega. 2. 1915. ae. y con el pago de la summa condemnationis el demandado adquiere la propiedad de la cosa'TM. no puede mas que exhortar al demandado a fin de que voluntariamente restituya. Pavia. 16. por lo tanto. 5 § 1) consideran distintos los casos en que "utraque materia etsi confusa manet tamen" (ejemplo. 78 (Casio y JAVOLENO) para la mezcla de monedas ajenas con las propias: . 3. 156) y. — Es. § 1. 6. en la confusiOh o mezcla 1a propiedad imica sobre cierta cantidad se trasforma en condominio sabre una cantidad mayor. y el elegante cotejo trazado en D. familiae erciscundae). 6.. derechos de copropiedad se trasforman en propiedad Unica. cuando el juez haya declarado la pertenencia de la cosa litigiosa al actor (pronunciatio iusti dominii). en el sentido que aqui nos interesa. un caso inverso al precedente. 7) Litis aestimatio. 4 21. La adjudication. ps. liga de bronce y oro) de aquellos en que la materia misma se consideraba. ae. diversamente construidas segUn las relaciones entre las partes. en la estructura juridica. communi dividundo. hate adquirir en todo caso la simple in bonis. § 4). proriuncia la condena en dinero. como extinguida (ejernplo. 30 (rem tuam fieri). 6) La adjudication.. r. 2. divisorios. seem las ideas del tiempo. se habla de Publiciana tanto en materia de adiudicatio como de /itis aestimatio. 1. pero no en virtud de un pronunciamiento del juez. destinados precisamente a dividir las cosas o la herencia comiin entre los condominos o los coherederos (iud. 54 y ss. 46 (dominittin statim ad possessorem pertinet). 41. aqui. LA PROPLEDAD 217 en D. sino por la voluntad del demandado que se interpone entre el pronuriciamiento y su realization. Una regla singular es la establecida en D. 4. Si en D. Pero entre los textos compilados por BETTI (Studii sulla 1. Inas arriba. Y si en varios textos . la mezcla de vino y miel que se llamabla mulsum): en estos altimos casos se aplica el regimen de la especificacion. 46. Este modo de adquisiciOn desaparece en el ]s Por lo menos para las res nec mancipi. 3. 1.) los hay que afirman explicitamente la adquisiciOn de la propiedad civil: cfr. dehemos en ambos casos sobrentee ier el comrin presupuesto de un iudicium quad imperio continetur (cfr. para obtener la restitution de la suma. 156 y as. en cambio. desde este punto de vista. se verifica la adquisicion por pane del dominus. 3. el titular de un derecho (real o de credito) que tenga por objeto la cosa fructffera. p.. .218 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS derecho justinianeo. Monaco. frente al propietario. objeto de propiedad. BEIn. ae. 27. 1st. 4. 913 y ss. 41. 1934. 156 y ss. 1) la 1. 290). por el cual la rei vindicatio conduce a la eje- chcion directa sobre la cosa controvertida (ps. del titular de ius in agro vectigali o enfiteusis y —por derecho clasico-. Pasando a los modos de adquisicion a titulo derivado. 186) no se ha separado de la cosa fructifera. apenas separado. Dir. del titular de la propiedad provincial o pretoria. Kwu ps.del poseedor que en el acto de la separacion sea de buena fe'9. 19 La regla del derecho justinianeo. pero es' necesaria la perception. por la cual el poseedor de buena fe demandado con la rei vindicatio debe restituir los frutos no consumidos (exstantes. aest. es considerada iusta causa usucapionis. esto se refiere quida al ser la cosa mancipi. ver p. 173 y 242). y solo puede ser objeto de contratacion como cosa futura. la aprehension material. o eventualmente en el capital) . 1934. Lit. el usufructuario. corresponde sefialar la oposicion profunda que existe entre el punto de vista romano y el de los ordenamientos actuales. p. y EMUIARLff. el locatario y el acreedor prendario (el ultimo de los cuales tiene obligation de computer los frutos en los intereses que se le deben. 8) Adquisicion de los frutos. 41. estan esencialmente equiparados. o de mediaciones entre las tesis extremes. tiene facultad de adquirir sus frutos. SERER. pero mas probablemente a la bi- potesis de que el actor no fuese el verdadero propietario (donde el demanded° es. ae. 34. se hate cosa y. ps.. 141 y ss. "Bull. no tiene existencia autonoma en el mundo juridico. — Haste que el fruto natural (cfr. de ctialquier modo. en consecuencia. Tentativas de diversas soluciones. un adquirente a non domino). sin embargo.. Milano. Rom. es un caso de resolution de la adquisicion ya verificada en el acto de la separaciOn (cfr.". es decir. en CARRELLL L'acquisto de/la proprieta per 1. por la pretoria. En otros casos. Entre los altimos tratadistas man por la propiedad civil. como quiera que suceda. 242). Hoy no tenemos un sisterna autanomo de los modos de trasmisiOn de la propiedad: (D. hay alguna diversidad en los limites en que la perception esta permitida. ps. Por el simple hecho de la separacion. en derecho clasico. que fue destinada a refirmar el principio cardinal del derecho roman contra las tendencias opuestas de las costumbres provinciales.. tal expresiOn seria inexacta. non nudis pactis dominia rerum transf e- rentur" (C. nuevo Cod. por ejemplo. 3. Desde el momento en que el comprador y el vendedor se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio (o analogamente se ponen de acuerclo los dos permutantes. . y la tercera de las nec mancipi. que normalmente crean relaciones de deuda y de credit°. la mancipatio. it. A estas tres instituciones se agrega el /egaturn per vindicationem. etc. o Bien es necesario que en virtud de un acto que trasmita al comprador la posesiOn de buena fe trascurra el tiempo de la usucapiOn. obliga a uno o a otro o a ambos contratantes a dar. y no solo para el derecho cIasico sino (por lo menos formalmente) tambien para el justinianeo. para trasmitir la propiedad (cfr. Este es el sentido de la maxima: "traditionibus (orig. aunque la entrega de la cosa misma y el pago del precio sean diferidos para un momenta posterior. el vendedor debe cumplir. is traditio: comUn la primera a toda categoria de cosas. En consecuencia. tambien el vendedor y el comprador contraen la obligaciOn de trasmitirse reciprocamente (dentro de los limites que oportunamente veremos) la posesion de la cosa y la propiedad de las monedas. en el derecho justinianeo solo la traditio. Civ. El contrato es siempre y solamente fuente de obligaciOn. Los modus tipicos de trasmisiOn de la propiedad por actos entre vivos son. llegado el caso. en ejecucion de la obligacion o de un pacto adjunto. las formal de publicidad sancionadas para la propiedad inmobiliaria solo contemplan la eficacia de la trasmisien respecto de terceros. podernos decir con absoluta exactitud. su lugar esta en la materia de las sucesiones (cap. En cambio. art. sirven tambien. que una cosa es nuestra porque la hemos comprado. un negocio especial. propia la segunda de las res mancipi. 1376. mancipationi- bus?) ed usucapionibus. 20). Ia in iure cessio. la propiedad de la cosa se considera trasmitida. 2. hacer o no hacer algo respecto del otro. Para que el comprador pueda decirse propietario. LA PROPIEDAD 219 los mismos contratos. el donante y el donatario. para el derecho roman. es un verdadero modo de trasmision de la propiedad mortis causa. es decir. que si tiene por objeto una cosa corporal.).). y coma el mutuario contrae la obligaciOn de restituir al vencimiento la sum que se le ha prestado. De ahi el nombre de la institution. el magistrado debe considerar vencedor en la causa al reivindicante addicere ei rem: ass este es reconocido como propietario 21.220 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS xxvI) . 130): adquirente y trasmitente comparecen ante el tribunal del magistrado. pero tambien aqui cabe recordar que cuando una cosa de propiedad del testador es dejada a alguien con la formula do Lego (por ejemplo: L. y tocando la cosa con la varilla que es el simbolo del dominio.que la represente. ps. c. heredero o extrafio.. la estructura procesal (en sentido analogo. Titio hominem Stichum do lego). 1934. interrogado por el pretor an contra vindicet. hunc fundum. de la propiedad pretoria como consecuencia de la agnitio bonorum possessionis o de la bonorum emptio. y. responde negativamente o guarda silencio. que la posea. y en forma paradOjica WLASSAK. pronun- eland° la formula aio hanc rem (hunc hominem. con la cosa o con la parte . Romisches Privatrecht. meam esse ex iure Quiritium. cfr. 40): ass la adquisicion de la propiedad civil como consecuencia de la herencia o adrogatio o conventio in manum. se hallan ciertamente fuera del tema que nos ocupa los casos en que los bienes pasan en bloque de su titular a un sucesor (universal.). no la pronuncia: al contrario. LEVY-Baum. como -si fueran litigantes. 144 y ss.: NADER. Como en todos los otros casos en que la htis ae evita por abandono por parte de uno de los contendientes. ps. 28. que la entrega manual de la cosa. debiO ser en los origenes mas bien institution social que juridica).. Studi Perozzi. en la cual in lure significa. etc. cfr. la cual. r. Savigny". En cambib. en la practica. — Es quiza el mas antiguo de los modos de trasmision reconocido por el derecho civil (menos antiguo. Fundac. 1907. El trasmitente. Paris. . cessio el acto de retirarse. Se tinge querer instaurar una litis de propiedad mediante la legis actio sacraments in rem (p. sin embargo. ps. que podria pronunciar la misma formula (contravindicatio) con seguridad tie veneer.. El adquirente cumple tarabien la ceremonia de la vindicatio. magistrado". "Rev. no obstante. no es un medio inventado con ese fin. la cosa legada pasa del testador al legatario directamente. 9) In iure cessio. 341 y ss. ps. como en tantas otras locuciones. p. 75 ST ss.). sino una aplicacion de los principios y de las formal del proceso de propiedad. quien niega directamente a la in i. MrrrErs. 276 y SS. "ante el tribunal del. 20 Sobre las dificultades a que en los detalles da lugar la construccion• como proceso ficticio. y el legatario puede reivindicarla contra cualquiera. Quelques problemes du tres ancien droit romain. — Se remonta hasta la epoca en que no existia todavia la moneda actifiada (petunia numerata. etc. I. Sabre la variedad de aplicaciones. en la epoca clasica. cfr. en esta aplicacion como en todas las otras. 1182 (leyes 31 y 32). porque la traditio en sus nuevas realizaciones basta ahora para trasmitir cualquier cosa corporal. n. 24. en los origenes. en esta epoca desaparece todo lo que queda del antiguo formalismo romano. con la cosa (o. real. En los primeros siglos de la era imperial. y para las hipOtesis particulares los capitulos sobre las servidumbres y usufructo (Nan. porque. xi. la in 'lure cessio es. un tipo que puede ser objeto de tantas aplicaciones como sean las acciones in rem. ciudada- Cfr. etc. 10) Mancipatio o mancipium. menos iisada para la propiedad que para los otros derechos recordados. quiza. Comprador y vendedor intervenian en ella. con un simbolo de ella) . por ejemplo. en fin. porque las nuevas formas procesales hacen desaparecer hasta el recuerdo de la legis actio. GAYO. p. sino el bronce no aculiado (aes rude) que debia pesarse vez por vez. cuando las legis actiones no tenian ya aplicacion en el procedimien- to contencioso. cuando surgio. y el verbo cedere permanecio con el significado transitivo y anodino que todavia conserva. la nuda propiedad (proprietas) de cosas sujetas al usufructo de otro. la institution es propia de la adquisicion de la propiedad. con mas frecuencia. sobre la patria potestas (x. y consistia. se usaba in iure cedere. En los pasajes recogidos en la compilation justinianea las palabras in iure fueron siempre suprimidas. LA PROPIEDAD 221 Tat como lo hemos descrito. sobre la tutela (xxiv).. su nombre fue usado para designar Ios actos solemnes conformes al modelo descrito". pero en su estructura fundamental representa. S. en cambio.x1r). cambio inmediato de cosa contra precio. cuando por la naturaleza de la cosa trasmitida resultaba inadecuado el recurso en la forma mas materialista de la mancipatio. por eso. el mismo GAYO describia el reciproco reconoeimiento ficticio como hermanos coherederos. y la frase certa legis action con que. 90. sobre la esclavitud (xxur). Solamente en el derecho posclasico la in lure cessio desaparece. . § 4). para trasferir cuotas de condominio. contante). y con sus cinco testigos. y con las palabras que hemos puesto en boca del adquirente. pero las fuentes atestiguan que tambien en materia de propiedad. en una compraventa . en el nuevo fragmento publicado en P. 222 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS nos romanos y pitheres, y un Iibripens, provisto de una balanza (libra) controlada por la autoridad ciudadana. El comprador, tocando la cosa, pronunciaba las palabras: "aio hanc rem meam esse ex lure Quiritium, eaque mihi empta esto hoc aere (o quize., en esta epoca antiquisima, his quindeeim ponderibus aeris o aria- logamente) aeneaque libra" 22, y echaba entonces sobre el plato de la balanza el aes rude necesario para el pago. No se requeria ninguna declaracion de voluntad por parte del vendedor 28 . Posteriormente, la formula permanecia casi intacta, pero la sustancia de la institucion cambie por dos Ordenes de causas. Por una parte, inventado como medio de pago el dinero acunado que se cuenta (petunia numerata), la pesada del /ibripens se trasforma en un mero simbolo, en tanto que, en realidad, el precio era pagado de otra manera, fuera del negocio solemne; por otra parte, las exigencias de los cambios internacionales hicieron surgir el contrato de compraventa, iuris gentium y consensual, fuente de las obligaciones de trasmitir reciprocamente la cosa y el precio. Asi la mancipatio se trasforma en un negocio abstracto de trasmisiOn de la propiedad sobre las res mancipi. Es a esta segunda funciOn de la institucion que se refiere la definition que de ella da GAYO (I, 119) cuando la llama imaginaria venditio: venditio porque todavia se aparenta pagar; imaginaria porque la causa por la cual se trasmite la propiedad puede ser cualquier otra que la yenta. En este period°, el /ibripens Ileva consigo, ademas de la balanza, tambien una varita de cobre (raudusculum); y despues que el mancipio 'ccipiens (adquirente) ha pronunciado la conocida formula, se 22 Veremos a propOsito de la solutio per aes et iibrant (cap. xvrtr, I 1) una frase ulterior que ha formado quiza parte del mas antiguo formulario. 23 Que la institucion asi descrita sea antigua, es evidente; pero no creo que sea aceptable ]a opinion de quien, como PEROZ2I, la considera precivica. No me ocupo del argumento que se podria sacar en contrario de la querida correspondencia de los cinco testigos con las cinco clases de la constitution serviana, pues esta correspondencia tendria necesidad, ells misma, de dernostracion. Pero es cierto que tampoco el aes rude se remonta, como medio de pago, hasta una edad anterior a aquella a que la tradition refiere ]a fundaciOn de la ciudad; y por otra parte, la primera parte de la formula pronunciada por el mancipio accipiens esta tan poco dentro de lugar en un acto de adquisicion, y tan conforme a la vindicatio, que se presenta espontfinea la idea de una imitation de la to iure cessio, a la cual, en consecuencia, la mancipatio seria posterior. Esta opinion es, sin embargo, ampliamente combatida. y por lo que a mi respecta, confieso que estoy ahora much° menos seguro de lo que lo estuviera en otros tiempos. LA PROPIEDAD 223 la entrega c iciendo: raudusculo libram ferito; el accipiens obedece, golpeando con la varita la balanza. Pero, a los fines que en seguida se indicaran, correspondla que el mancipio accipiens manifestase en su declaracion el precio a que adquiria: si no tenia que pagarlo (tratandose, por ejemplo, de donation), afirmaba comprar por un solo sestercio, sestertio nummo uno=4. Tambien la mancipatio, como la in iure cessio, representa en el antiguo mundo romano un tipo de negocio de infinitas aplicaciones (p. 90), algunas de las cuales tienen su raiz en la epoca en que el acto era una verdadera yenta, mientras otras surgieron solamente en el period° de la imaginaria venditio. Antiqulsimas parecen ser, y no como ficticias sino como correspondientes a la precisa intention de las partes, la yenta de la hija de familia como esposa y del hijo in mancipium; que volveremos a encontrar en los capitulos xxi y xxn. Con el nombre de nexum, quize equivalente en los origenes a mancipium o mancipatio, se design6 con preferencia la yenta que alguien hiciese de si misrno o de los sujetos a su potestad con fines de garantIa de una obligation (cfr. cap. )(iv, § 3); con el nombre de fiducia se designo la mancipatio de una cosa con analog° fin de garantia (cap. x). Tambien el testamento fue. en un estadio muy importante de su desarrollo una mancipatio familiae, es decir, yenta del patrimonio a persona de confianza (cap. xxv). Para todos estos casos, y para otros que se recordarin en au lugar, era necesario que la declaracion del accipiens se fuera modificando, o que el mancipio dans (enajenante), personaje ordinariamente mudo, pronunciase el tambien frases, llamadas nuncu- pationes e indicadoras del fin del acto. Por ejemplo, en Ia fiducia, el adquirente debe haber dicho: "aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium fiduciae causa"; y para Ia mancipatio familiae con f i- res testamentarios nos es trasmitida toda una declaracion que el testador (mancipio dans) pronunciaba despues que el familiae emptor habia recitado aquella con que imitaba el formulario de la mancipatio. Clausulas semejantes se introdujeron tambien en la mancipacion destinada a su fin fundamental de trasmision de la propiedad; por ejemplo, se use incluir en los formularios la menciOn de las servidumbres que gravaban el fundo vendido o Ia declara- 24 Cfr., por ultimo, PUGLIESE, Simulazione, ps. 66 y ss. 224 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS cthn de su inexistencia; y se use tambien constituir por via de deductio de la mancipatio, derechos de servidumbre o de usufruc- to (por ejemplo, "aio hunt fundum meum esse deducto usufructu, deducto aquae haustu, deducta via, isque ad."). Para que la mancipatio haga propietario al accipiens, es necesario que sea actualmente dominus ex iure Quiritium el mancipio dans. Pesa por eso sobre el mancipio dans, siempre que el precio se haya pagado efectivamente, la obligado auctoritatis, la cual importa que intentandose por otro una rei vindicatio contra el adquirente, este pueda Ilamar a la causa al trastnitente; el llamado tiene ante todo la obligacion de sustituir en el juicio a su derechohabiente (de alli los nombres de auctor y de auctoritas) , pero si no cumple con esta obligacion, o si, aun haciendo cuanto este de su parte, pierde la Wiz, esta obligado a restituir al adquirente el doble del precio a su tiempo pereibido. Es esta la forma mas An- tigua de la garantia por eviction, que estudiaremos al tratar de la compraventa (cap. xrtr, § 4); la garantia se debe, en general, hasta que en favor del adquirente se cumpla la usucapion (cfr. p. 231, n. 31). Igual obligacion incumbia al anancipio dans si un vecino reivindicaba contra el adquirente una servidumbre no declarada en la mancipatio; salvo que aqui, en caso de ser vencido, el vendedor pagaba solo el doble de la disminucion del valor que el fundo sufria por aquella servidumbre. Si el mancipio dans ha indicado la medida del fundo que trasmite a tftulo oneroso, y esta resulta inexacta, al accipiens le corresponde contra el una action de raodo agri, dirigida al pago del doble del valor de esa diferencia. Asi construido y adaptado para innumerables aplicaciones, el gesturn per aes et libram permanecio en pleno vigor durante toda la epoca clasica, y aun cuando, por haberse encontrado modos mas aides y adecuados para alcanzar los propositos de las partes, fue decayendo en casi todos los otros campos, su funcion de acto de trasmisiOn de la propiedad sobre las res mancipi permanecio intacta, y documentos del siglo It nos muestran su aplicaciOn en todas partes del Imperio. Si desde la epoca republicana se use redactar un documento escrito, sellado por las partes y por testigos, este servia solamente para la prueba de la mancipatio realizada pero perdia todo valor si de otra manera se demostraba que se habian omitido las palabras y los gestos rituales. Pero LA PROPTEDAD 225 cuando la mancipatio fue practicada mas o menos abusivamente tambien en ambientes no romanos (como en los documentos de Transilvania 25 ), y mas ampliamente despues que todos los provinciales se hicieron romanos (ps. 63 y ss.), la atestacion documental fue sustituyendo la efectiva ejecucian de la mancipatio: el documento tendia a trasformarse, del mismo modo que veremos al estudiar la tradicion, de medio de prueba en forma por si suficiente. Por otra parte, el prevalecer de la propiedad provincial sobre la quiritaria, de los fundos provinciales, nec mancipi, sobre los italicos, contribuyo a la lenta decadencia de la institucion, que en el derecho justinianeo termina desapareciendo conjuntamente con la distinciOn entre res mancipi y nec mancipi. Esto no impide que la mancipatio sobreviva, como una clausula que los disponentes repiten sin correspondencia alguna con la realidad, tambien en documentos italianos del medievo. 11) Traditio. — Es quiz& en la costumbre social, el modo mas antiguo de trasmision; y tambien es el mas natural, consistiendo en la pura y simple entrega de la cosa por el enajenante al adquirente. Hecha la salvedad de la categoria de las cosas pretiosiores, susceptibles solamente de mancipatio y de in iure cessia, la tradi- ciOn se nos presenta en la epoca historica como el modo de trasmision especifico de las res nec mancipi. La simple entrega en que este negocio consiste, es por su na- • turaleza tal como para poder servir tambien a fines macho mas modestos; para que la propiedad se trasmita es necesario, por to mismo, que en torno a la entrega haya todo un concurso de circunstancias que legitimen el pasaje de la cosa del traders al accipiens. Tales circunstancias son: a) que la cosa este en propiedad del tradente, o de cualquier modo dentro de su poder de disposicion; 1) la voluntad de tradente de desprenderse de la cosa para trasferirla a la contraparte, y la voluntad del accipietis de tomarla para sit 5 ; 25 Veaselos en mis Negotia, n". 87 a 90. 26 Sustituyo con esta formula, de caracter mas Bien economic° que juridico, tomada de LENEL, "Jahrbticher far die Dogmatik" ["Angles para la Dogmatica"], 19, 1881, ps. 173 y ss., la referenda que en las primeras ediciones hacia a la voluntad de trasmitir y de adquirir la propiedad; es- to con relacion a aquel vincula entre la voluntad de as partes y el negocio juridico, de que se ha hablado en la p. 88. BETTI, Studi Riccobono, 226 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS y) una iusta causa traditionis, es decir un complejo juridico del cual forme parte la entrega, y que el derecho objetivo considere razon suficiente para la trasmision de la propiedad. Se tendril, por ejemplo, una iusta causa credendi si yo entrego a alguien una suma de dinero para que se sirva de ella y me restituya otro tanto en determinado momento (mutuo) ; una iusta causa soivendi si este deudor mio, u otro cualquiera obligado a la entrega 4e cosas nec mancipi, paga la deuda; una iusta causa dotis dan.dae si, no estando comprometido por una precedente promesa27, entrego a mi yerno bienes a titulo de dote. El deposit°, en cambio, no es causa traditionis, porque la estructura del contrato importa que la cosa depositada continue en propiedad del depositante; la donacion entre conyuges, que el derecho romano prohibe, ro es una causa iusta. En cuanto a la entrega en si misma, el derecho antiguo quiere que ella sea material, pero la materialidad es, naturalmente, diversa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasandolo de mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesion terron por terror' (ornnes glebas circumambulare). Y probablemente ya el derecho clasico ha admitido que a veces pudieran equivaler a la entrega material otros modos de actuation del poder del accipiens sobre la cosa. Tales son, principalmente: a) ]a entrega de las Haves de un depOsito con el fin de hacer tradiciOn de las mercaderias que hay en el (Hamada traditio sym- bolica por la ciencia medieval); (3) la indicaciOn de un fundo de lo alto de una torre o de una colina desde donde se pueda dominarlo, como sustitutivo de la entrega del fundo mismo (Hamada traditio Tonga maim); y) la trasformaciOn del estado de ammo de las partes con relation a la cosa, en el sentido de que quien primero la retenia en nombre de otro (por ejemplo, a titulo de usufruct° o de arrendamiento) comience desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como propia (Hamada traditio brevi maim) ; p. 124, queria atribuir a las partes la voluntad de disponer de la posesion; inexactamente, porque el hombre de la calle cree que posesiOn y propiedad son la misma cosa, mientras que quien conoce su diversidad piensa en disponer de la posesion solamente en el caso en que no quiere o no puede trasmitir o adquirir la propiedad. 27 De otra manera se tendria nuevamente una causa solvencli. LA PROPIEDAD 227 8) la trasformacion del estado de animo de las partes en sentido inverso, es decir, en el sentido de que quien primer° posela la cosa en nombre propio, la quiera trasferida a otro, pero continue sin embargo reteniendola en lugar del adquirente, como usufructuario o arrendatario (constitutum possessoriam). Se pretende28 que, por lo menos en el derecho clasico, ciertos tipos de tradicion espiritualizada, requieran siempre, sin embargo, una cierta presencia de la cosa: esto es evidente en el caso fl y aun en el de la entrega de las Haves (a) parece que los juristas exigiesen que tuviera lugar aped horrea; pero semejante requisito resulta inadecuado para las declaraciones de voluntad que en los casos y y b sustituyen a la entrega. De cualquier manera, es evidente que en el espiritu de la jurisprudencia:romana los tipos descritos no tienden a eliminar la exigencia de la entrega efectiva, sino a regular ciertas situaciones en que seria ridiculo pretenderla: la traditio brevi mane se aplica si efectivamente el accipiens es ya usufructuario o locatario; el constitutum possessorium, si efecti- vantente el tradens quiere continuar reteniendo como usufructuario o locatario la cosa a cuya propiedad renuncia. Pero despues de la celeberrima constitution caracalliana del 212, la tradiciOn fue una de las instituciones que mas tuvieron que sufrir con la lucha entre derecho imperial y derecho local. En las provincias helenisticas no existia una neta distincion entre contrato obligatorio y acto de trasmision de la propiedad; por ejemplo, la compraventa, que en los origenes habia sido un cambio inmediato de cosa contra precio, a la par de la mancipatto romana, habia terminado por incorporarse a un document°, con el cual el vendedor reconocia el pasaje de la propiedad como un efecto inmediato de la reception del precio. No habia, en consecuencia, ni una obligation de trasferir la cosa, como la que asumia el cornprador roman°, ni una entrega material de ella. Y esto que se dice de la compraventa se podria repetir de todo otro negocio que tuviera por mira la trasferencia de la propiedad. De este precio- 28 RICCODONO, Traditio ficta, en la "Rev. Fundac. Savigny", 33 (1912), ps. 259 y ss.; 34 (1913), ps. 159 y ss.; de cuyo estudio me valgo ampliamente tarnbien para cuanto sigue, en los limites en que con el concuer- do. Para el derecho justinianeo, me sirvo tambien de los textos recopi- lados en von DRU•FEL, Papirologische Studien zum byzantralschern Urktin- denwesen... [Estudios papirolOgicos sabre los documentos bizantinos. .1. Monaco, 1915, ps. 62 y ss. 228 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS minio de la escritura, por la cual la voluntad cristalizada en ella no tenia necesidad de tomar cuerpo en actos materiales, derive) tambien la costumbre de trasferir la cosa entregando sirnplemente los documentos probatorios de la legitima adquisiciOn hecha en su tiempo por el actual trasmitente. No todas las fases de la lucha entre la concepcion romana y la provincial se pueden seguir; sobre todo porque muchas veces eambiO, no el medio tecnico, sino el espiritu con que se lo em- pleaba. Esto es visible, en particular, en lo que se refiere al constituto posesorio; si los juristas romanos lo conocieron, ellos lo practicaron, como hemos dicho, solo cuando la intention de las partes era que el propietario actual se hiciese efectivamente usufructuario o locatario; en el mundo posclasico, en cambio, se use ampliamente constituir, para todo acto de yenta o de donation, un usufructo de duration minima, cuyo solo fin era evitar la tra- diciOn material. Son caracteristicos, a este propOsito, los papiros raveneses editados por Marini, de los cuales los mas antiguos son de epoca prejustinianea. Otras veces la lucha se presenta mas aspera y se conocen mejor sus fases. Muchos rescriptos de viejos emperadores, reprodu- cidos en el Codigo justinianeo, confirman la ineptitud de la tra- diciOn de los documentos referentes a la cosa para sustituir la tradiciOn de la cosa misma; pero hay uno (C. 8, 53, 1) en el cual se afirma lo contrario, y es probable que los compiladores del siglo vi lo hayan asi reelaborado. Igualmente caracteristico es el cotejo entre las constituciones genuinas del tiempo de Constan- tino a Teodosio II, reproducidas en el Codigo teodosiano, y la nueva ediciOn que de ellas da el Codigo justinianeo; en los textos genuinos la exigencia de la traditio material esta netamente se- mientras en la revision posterior se eliminaron las frases a ella relativas. El hecho de que todas las interpolations jecor- dadas se refieran a materia de donation, es un signo de que el desarrollo es todavia partial; pero es ya caracteristico cuan necesario se consideraba otorgar a la donation un particular favor, liberandola de la exigencia de aquel acto de trasmision de la cosa, que en el pensamiento romano habia representado una necesidad intuitiva. Igual significado tiene la exoneration de la tradiciOn para las adquisiciones de las iglesias, de las obras plas y de las ciudades (C. 1, 2, 22, de JUSTINIANO) LA PROPIEDAD 2.29 A una innovation radical que aboliese la tradicion, no Ilega- ron ni siquiera los illtimos emperadores: Mediadores tambien aqui entre lo viejo y lo nuevo, se han limitado a las reformas parciales ya indicadas, y en muchos otros casos han confirmado la exigencia de una corporalis traditio. Sin embargo, quien sepa leer en las constituciones del COdigo y en los edictos de los prefectos del pretorio (comenzando por la epoca de Constantino) siente que estas palabras suenan a falso. El mismo adjetivo corpora/is, del cual ningun chaste° habria sentido la necesidad, muestra como el ambiente estaba ahora orientado hacia una tradicion no corporal; y por lo dermas, la tradicion aparece en ciertas constituciones tan malamente insinuada en un desarrollo totalmente documental, como para deber necesariamente ahogarse su aplicacion. Lease, por ejemplo, la constitution de TRODOSIO, Ammo y HONORIO en C. 4, 3, 1 § 2: "Quod si praedia rustica vel urbana placitum conti- nebit, seriptura, quae ea in alium transferat, emittatur, sequatur traditio corporalis, et rem fuisse completam gesta testeritur": la que trasfiere la propiedad del fundo es, en conjunto, la scriptura, el documento, y la declaration es tanto mas preciosa si se piensa que la frase debe mks Bien habersele escapado a los emperadores que ser querida; es cierto que debe seguir, segim el texto, la tradiciOn corporal, pero cualquiera ye que la imica cosa esencial es la mention a hacerse en las actas (gesta) por la autoridad judicial. En suma, el derechu justinianeo distingue todavia, igual que el derecho clasico, el .contrato como fuente de obligation y eI ado de trasmision de la cosa; pero este acto, que para las cosas de me- nor importancia ha continuado siempre cumpliendose en la forma elemental de la entrega de mano a mano, para las cosas que suelen trasferirse ante notario se ha ido espiritualizando en la entrega de los documentos, ya reduciendose a la pura mention de una traditio jamas sucedida, ya trasforrnandose en un fingido constituto posesorio. Posteriormente, una larga evolucion que parte de estas formas de traditio ficta y se cumple a traves del derecho intermedio, ha conducido al actual traspaso de la propiedad mediante el consentimiento, tal cual esta sancionado en el art. 1376, Cod. Civ. italiano (cfr. p. 219). Donde el derecho posclasico, y el justinianeo especialmente, innova con plena conciencia, es en el hecho de rodear la tradicion inmobiliaria de formalidades particuIares accesorias en tutela de i. Ruiz 230 LA PROPIEDAD Y LOS CMOS DERECHOS SOBRE LAS COSAS las partes y de los terceros. Desde este punto de vista, el derecho roman clasico nos presents, con un obsequio a la tradicion que no puede dejar de sorprender, la persistencia de un sistema que solamente podia ser suficiente pars las exigencies de una aldea de campesinos como era la Roma primitive. La mancipatio es pablica porque se realize en el mercado y en presencia de cinco testigos, la in iure cessio porque se realize en el tribunal.; pero est& publicidad no podia garantizar a nadie en un ambiente vasto como el de la Italia de Augusto o como el orbis Romanus de Caracalla". El derecho justinianeo fija pare los actor de trasmision de los inmuebles el requisito de la scripture (documento escrito), y favo- rece de todos modos la practice, introducida en los Ultimos siglos, de que tales trasferencias sean registradas en los gesta. rstos eran procesos verbales redactados en las cancillerias de los tribunales, que de la funcion originaria de documentar el desarrollo de los procesos habian sacado tambien is de der forma solemne a las declaraciones de los particulares": desde el siglo iv la legislacion imperial reconocia oficiahnente tal practice, sobre todo cuando los protocolos se redactasen ante los presidentek de las provincias. Mis tarde, la competencia pars recoger tales declaraciones se ex- tendiii a funcionarios menores, especialmente a los curatore: rerum publicarum y a otros magistrados municipales, en la epoca justinianea el funcionario a quien habitualmente se recurre es el defensor civitatis, y aun faltando una norms general que imponga la insinuatio (salvo el caso de las donaciones), la practice de las diversas provincias la exige. 12) Usucapio y longi tetnporis praescriptio. — El acto de ad- quisiciOn de la propiedad puede ser, como varies veces se ha sefialado, de tal manera defectuoso que no puede producir su efecto: o porque cosas cuya trasmision requiere particulares formalidades (en Roma, las res mancipi) hayan sido trasmitidas con acto no ° 2 En ciertas provincias, y especiahnente en Egipto, los romans han impuesto registros fundiarios (th132uoilircaL Tibv irmicrEcov). que per- mithin a los interesados establecer (dentro de ciertos limites) si el nisi- jenante de un inmueble tenia derecho a disponer de 61 y si is propiedad, estaba limitada por derechos reales. Pero era una ventaja refleja; en tanto que el verdadero fin de la instituciOn consistia probablemente en verificar la capacidad contributive de los individuos, especialmente pare la re- particiOn de las onerosisimas prestaciones gratuitas a la administracion publics (liturgies). 30 Cfr. sobre el tema BICKERMANN, Testificatio actorum, en "Ae- gyptus", 13, 1933, ps. 333 y as. LA PROPIEDAD 231 solemne (traditio), o porque el que las ha trasmitido no fuese propietario. Ahora bien; puesto que la cadena que liga entre si a todos los sucesivos adquirentes de una cosa (y de un inmueble especialmente) puede ser larguisima, y puesto que el vicio insito a uno cualquiera de los traspasos alcanza a todos los sucesivos, casi nadie podria afirmar y demostrar ser propietario; en este sentido, los juristas medievales decian que la prueba del dominio es una probatio diabolica. De aqui la necesidad de establecer un limite de tiempo, trascurrido el cual quien ha adquirido en circunstancias merecedoras de protection, continuando luego en posesion de la cosa, se hate propietario de ella sin otro requisito; tal forma de adquisicion, integrando las deficiencias de cualquier precedente acto de trasmision, redunda tambien 'en beneficio de los adquirentes sucesivos, pare los cuales la obligation de probar la legitimidad de los precedentes traspasos se detiene en el punto donde se demuestre que alguno ha gozado de la cosa por el tiempo suficiente. Este modo de adquisicion recibia antiguamente el nombre de taus o usucapio; y el terming) fijado por las xrr Tablas era. de dos altos para los fundos (es decir, en general, para los inmuebles, y quiza tambien pare los derechos inmobiliarios) y de un ano para las otras cosas, entre las cuales se consideraba comprendida, por la tendencia romans a equiparar el dominio y las potestades familiares, tambien la manus sobre la mujer casada 3 '. 11 El texto, por cierto Iinguisticamente puesto al dia, que nos da Ci- ceran (Top., 4, 23), dice: "uses auctoritas fundi biennium eat, ceterarum rerum ontnium annuus est usus". Clara es la razon de la reunion de uses y auctoritas (cfr. p. 224): tanto dura la obligaciOn de garantia del trasmitente cuanto es el tiempo necesario de la adquisiciOn; cumplida la usucapion, el adquirente tiene un titulo autonomo, contra el cual se paraliza la reivindicacion del tercero. Puesto que, de conformidad con los principios generales (p..60), la usucapion no tiene lugar en favor de los extranjeros, quien vende a un forastero -esti obligado a is auctoritas sin limites de tiempo: adversus hostem —dicen las xrr Tablas— aeterna auctoritas, donde no hay necesidad ni posibilidad de traducir auctoritas con "reivindicabilidad" (asi Smelt, ROmisches Recht, p. 83, n 9 3). La interpreta- ciem por mi sostenida, es allora defendida por DE Vissolsa, "Rev. Hist. de Dr.", 40 serie, 16, 1937, ps. 574 y ss., aunque su doctrina general sobre is auctoritas ("Rev." cit., 12, 1933, ps. 617 y ss.) diverja algo de la mia: sobre el tema %rinse tambien JoEss-KuNKEL. Romisches Recht, ps: 134 y ss.; y en conexiOn con puntos de vista del todo nuevos (y en mi opinion algo arbi- trarios), LE/FER, Mancipium and auctoritas. en "Rev. Fund. Savigny",. 56, 1936, ps. 136 y ss.. y Levy-Baum.. Nouvelles etudes sur le tres ancien dro ll romain, Paris, 1997, ps. 19 y ss. 232 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS A esta institucion, que permanece en vigor durante toda la epoca clasica, se agrega, en la epoca de los Severos, otro medio juridico probablemente de origen griego32. Existia en el proceso griego una institucion analoga a la exceptio romana, llamada napayattwA, y una de sus aplicaciones consistia en la facultad de oponer a una accion, real o personal, el trascurso de un largo periodo de tiempo durante el cual no se hubiese ejercido el derecho. Ahora bien; a los fundos provinciales, que comp se ha visto no se tenian en propiedad civil, tampoco les era aplicable la usucapion; y parecio, en consecuencia, oportuno recurrir a la institucion griega, que podia prestar servicios analogos. El nombre de xaaayeacpii, se tradujo con praescriptio (palabra ya en use en el proceso romano, pero con otro significado: cfr. p. 151), y la praescriptio longi temporis comenzo a introducirse en la epoca indicada, primero por via excepcional, despues en amplisima escala 33. Asi definida, la praescriptio longi temporis tenia efectos mucho mas modestos que la usucapio; mientras esta hacia adquirir la propiedad quiritaria y daba, en consecuencia, al adquirente, la rei vindicatio contra todo poseedor, aquella no hacia adquirir la propiedad provincial ni permitia reivindicar la cosa, sino que 54510 autorizaba al poseedor para defenderse contra la accion del propietario. Sin embargo, en aquel inmenso crisol que es el Imperio de Oriente, usucapio y praescriptio se funden, extendiendose a la segunda la estructura propia de la primera. En el derecho justinianeo, el nombre de usucapio solo se da normaimente a la adquisi- 82 Asf, PARTSCH, Die longi temporis praescriptio, Leipzig, 1906, ps. 118 y ss. 33 La mention mas antigua se tiene en un rescripto de Septimio Severo y Caracalla referido en dos papiros, uno de Berlin y el otro de Estras- burgo; en el segundo ‘(1:". Strassb. 22 = RICCOBONO, Leges, n9 85), que es el mas completo, se dice explicitamente que las disposiciones a proposito han sido dictadas para los habitantes de las provincias (nepi tti)v iv tag faysatv oixoirvuov) y el rescripto esta referido asi: Maxpert; volifig napa- 7Qacrii toil ittxar.av ceitiav inximiat dm) climpta(bynlatto; vowfi yEvovivot;, xpin viv Toil; iv Cal -17E641 SLUIVECAPCIVICK t-.117.1V Eixoat (lett m) (3 oriOoOrrai(mejor, en el docuznento berlines, Oellatoirtai.), ngag bt toys kt rric cattfig bixa Ciustam causam habentibus et sine Witt controversia in possessione manentibus iongae possessionis praescriptio adversus dominos in alia civitate degentes post viginti annos conce- ditur, adversus dominos in eadem civitate post decent annos]. LA PROPIEDAD 233 'don de los muebles, que se cumple en tres afios; en cambio, se llama praescriptio longi temporis a la adquisiciOn de los inmuebles que se cumple a los diet arios inter praesentes (es decir, si el propietario y la cosa poseida por otro estan en la misma ciudad) y a los veinte inter absentee. En fin, para los casos en que la falta de los requisitos que veremos (maxime de la justa causa) hada inaplicable tanto la usn- capio como la prescription normal, surgiO, por un rescripto de Cons- tantino, la praescriptio iongissimi temporis, que se cumplia primer° a los cuarenta afios, despues por regla a los treinta, pero a los cuarenta si era en perjuicio del Estado o de la Iglesia o de comunidades menores u obras pias; tal prescription esti excluida solo para las cocas sustraidas violentamente 34. Muy delicada es la investigation en torno al modo en que se han afirmado aquellos dos requisitos fundamentales de la usu- capiOn clasica, que son la justa causa y la buena le". Y quiza para el derecho antiquisimo sea necesario reconocer una pluralidad de- concepciones superpuestas. El punto de partida principal (pero no unico) esta en la usucapiOn como integrativa . de la originaria mancipatio-venta: aqui es necesaria una mancipatio perfecta en si, salvo que el rito haya sido cumplido por el adquirente respects de quien no era propietario de la cosa. Y quiza se requirio de ab antiquo, que en el acto de la mancipatio el adquirente ignorase el catheter de ajena de la cosa que adquiria. A este caso se agree) pronto el de la res mancipi empta et traclita (cfr. p. 207); y mas tarde la jurisprudencia fue reconociendo otras hipotesis de usu- capiOn, que respondian a las diversa.s circunstancias en las que una cosa puede ser mancipada, entregada, legada, adjudicada o de cualquier manera adquirida; en la lista se incluyeron tambien las hipotesis en las cuales la usucaphin servia para trasformar en propiedad civil una posesion atribuida por el pretor, como ocurre con la missio in possessionem ex secundo decreto, como conse- 34 Tambien aqui los papiros nos han conservado, en las actas de un proceso, un extracto del rescripto constantiniano. El texto ha sido publicado por C. J. KRAEMER y N. LEWIS, en Transaction of the American philol. Assoc.., 68, 1937, ps. 357 y ss.; cfr. ARANGIO-RUIZ, Negotia, n" 101, y Pa- rerga, ps. 79 y ss. 35 Cfr. en particular los estudios de BONFANTE, recogidos en Serial Our. varii, Ir, ps. 469 y ss.; adern6s PEROZZI, 1st., 2f ed., x, ps. 649 y ss.; GALGANO, 1 limiti subiettivi dell'antica vsucapio, Napoli, 1913; COLLINET. Melanges Fournier, 1929, ps. 71 y ss. 234 LA PROPEEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS cuencia de la negativa a prestar la cautio &mai infecti (p. 246). El elemento comiin a todos estos casos de usucapion fue visto en la conviccion del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a la que se Ramo bona fides; por eso al usus conducente a la adquisicion de la propiedad, que era referido bajo el concepto mks reciente de posesion, se le name possessio bonae fidei. La possessio bonae fidei o ad usucapionern, fue• protegida por el pretor tambien con aquella especie de reivindicaciOn ficticia que es la actin Publiciana. Pero esta tutela valia contra todos, sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del titulo de adquisicion estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese recibido del verdadero propietario (caso de la propiedad prqoria, o in bonis habere, descrita en las ps. 207 y ss.); en carnbio, si se habia adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al'tercero simple poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero propietario habria sido paralizada por la exceptio iv,sti Otros casos de usucapion se han desarrollado sin la exigencia de la buena fe. Asi ocurrie con la usucapio pro herede, que se inicia- ba cuando alguien ocupaba, sin titulo, cosas pertenecientes a una herencia todavia no aceptada (cfr. cap. xxv, § 2). Y asi tambien para los casos llamados de usureceptio, que tenian lugar cuando, en circunstancias determinadas, el ordenamiento juridic° facilita- ba a ciertos enajenantes el retorno al goce de la cosa propia (la hipOtesis mis importante era la de la fiducia; cfr. cap. xvi, § 2, no 2). Pero la divergencia de la regla general de la buena fe se fue atenuando tambien aqui. Los requisitos de la usucapiOn y prescripcion justinianea (sustancialmente correspondientes, aparte de algunos aspectos particulares, al derecho clasico) fueron reunidos por los juristas medievales eh el exametro: res habilis titulus fides possessio tempts. Res habilis. Hay, en efecto, cocas no usucapibles. Tales, en todo tempo, las cocas extra corriniercium; por la lex Atinia y por las leyes Plautia y Iulia de vi, las cosas furtivas y las cosas vi possessae, es decir, los rnuebles que fueron objeto de hurto o de robo y los inmuebles de que el poseedor fue violentamente despojado (deiectus); por la lex lulia repetundarum, las cosas que el magistrado haya recibido en donaciOn en la provincia que le fuera LA PROPIEDAD 235 asignada; en la epoca justinianea, las cosas del fisco, del principe, de los menores de edad, y las cosas dotales. No solo le este. prohibida la usucapion al primer poseedor (por ejemplo, al ladron o despo- jante), lo que seria superfluo faltartdo el justo titulo y la buena fe, sino que pesa sabre is cosa un estigma que impide is usucapion por parte de todo sucesivo poseedor, aunque sea de buena fe; el vicio se purge, en is mayor parte de los casos, stilt) con la reversio ad dominum, es decir, cuando la cosa vuelve a la posesion de su dueiio. Titulus o —como los romans prefieren ,decir— iusta causa usucapionis es una situation ju.ridica objetiva que por si mistr.a justificarfa is adquisicion inmediata de la propiedad, pero que por insuficiencia formal del acto de trasmisiOn o atribuciOn (traditio rei mancipi o acto discrecional del pretor), o bien por faita de derecho del trasmitente. (adquisicion a non domino), vale solamente pare iniciar la usucapion. Se distinguen varios tipos. de los cuales bastard recorder los principales: pro emptore (es el case originario), cuando se haya corn- prado una cosa y despues se haya hecho la mancipatio o la traditio, con uno u otro de los vicios recordados; pro donato, cuando se haya hecho donacion de la cosa sin haber contraido antes una especial obligation, y con vicios analogos; pro dote, cuando, en las mismas condiciones, tine cosa haya sido dada al marido por la esposa u otro, ad onera matrimonit ferenda; pro legato, cuando haya sido objeto de un legado per vindicationem, siendo el testador solamente possessor bonne fidei; pro soluto, cuando se la hays dado en cumplimiento de una obligation precedentemente contraidau; 86 En consecuencia, tambien, si hubiera sido trasmitida por un heredero testamentario en ejecucien de tin legado ordenado por el testador en la forma heres mews damnas esto dare (legado per damnationem) ; tambien si, con fin de donation, alguien hubiera hecho una promesa juridic,amente obligatoria, que despues rumple; tambien si alguno hubiera constituido la dote mediante dictio p promissio dotis, y, en consecuencia, cumpla su obligacien. En este orden de ideas, tambien el titulo pro emptore habria debido fundirse con el titulo pro soluto, por ser igualmente la yenta un contrato obligatorio que se rumple con la mancipatio o la traditio: permaneci6 separad.o, sea por la prevalecencia de esta causa de adquisiciem en la historia y en el funcionamiento de is institution, sea por el regimen especial, que pronto recordaremos, en cuanto a la buena fe. en el sentido de que se ha hecho. el llamado titulo putativo. de ambas partes. Para integraciOn de los varios titulos hasta aqui indicados. p. La institution en la eual eI titulo putativo pareceria ser admitido sin reserves desde la epoca clasica es la usucapio pro herede. 217. 18). y en este orden de ideas se inspire' muchas veces tambien JUSTINIAN°. cuando alguien la haya recogido por haberla abandonado quien se comportaba respect° de ella como propietario (cfr. en efecto. que no tenian existencia juridica. se requiere que el error del usucapiente sea excusable (probabitis. 211). es Ia conviction del usucapiente de no lesionar con su posesiOn el derecho ajeno. to titulo (p. no faltaron juristas mas inclinados a admitir el titulo putativo. Tal conviction se identi- . donacifm. abandon°. Graves controversies suscitO. una verdadera yenta. existen solo en la opinion del adquirente o. se trata del residuo de la antigua usucapion de la herencia. parece 'que este titulo de usucapion se refiriese a casos en que la adquisicion defectuosa lo era a titulo originario. por ejempIo. una verdadera donation. a la exigencia de la realidad del titulo: per°. la jurisprudencia admit() tambien un titulo pro suo. o bona fides. de todos modos. donaciOn. Donde se admite el titulo putativo.. de un legado.. Fides. tolerabilis). en su mayoria y en Ia mayor parte de los casos. Su contenido es ambiguo. pago. como en la MiSSiO ex secundo decreto (p. sino tambien por las especulaciones doctrinales urdidas por Jos clasicos sobre el nacleo primitivo de la institution. como modo de adquisicion de las cosas hereditarias por parte del heredero aparente. etc. que no exigia un ju s. eventualmente. la tradition de Ia cosa sobre la base de un contrato de yenta.236 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS pro derelict°. pago. en cambio. un verdadero abandono. no solo por las interpolaciones verificadas. etc. Hemos descrito las iustae causae desde el punto de vista de lo que se llama titulo real: en todos los ejemplos que hemos dado se tiene. salvo que yenta. n.tutela de la usucapion. abandon° se han hecho a non domino o en forma insuficiente para la adquisicion inmediata de la propiedad civil. pero Inas bien que de una reforma audaz en . La jurisprudencia romana se atiene. etc. de una obligation de dare. que se da cuando la yenta. 235). e_ n la misma jurisprudencia romana. 247) y en las hipotesis en que la litis aestimatio y la adiudicatio daban lugar a propiedad pretoria (p. un verdadero pago.. pero si el tiempo de la usucapiOn se cumplia entre la instauraciOn de la Wes (litis contestatio) y el pronunciamiento judicial. Cfr. Quien tenia un derecho que hater valer contra el usucapiente de un fundo. pero si no se trata de un error. en cambio.). el juez debfa igualmente ordenar al usucapiente demandado la restitution. n9 1. la mas probable es que. tambien LEIFER. o civilis. En otros casos existe sr De la independencia originaria y reciproca del usus y de la possessio me voy siempre convenciendo mas a tray& de la obra de mi sobre- saliente alumna F. como hemos visto. Mientras la prueba del titulo debe ser suministrada por el usucapiente. I. y es necesario recomenzar desde el principio si eventualmente se recobra la posesiOn. No bastaba para interrumpir la possessio ad usucapionern el ejercicio de la rei vindicatio. y corresponde a la contraparte probar su falta. 25 y ss. vale el principio (propio ya de la praascriptio 1. kle. el de la conclusion del contrato y el de la rnancipa- don o tradiciOn. haya parecido oportuno que el requisito concurriese en ambos actos (contrato obligatorio y sucesivo acto de trasferencia) en los que ordinariamente la mancipatio se descomponia. Possessio es el senorio de hecho que el usucapiente ejerce sobre la cosa. la buena fe se requiere en dos momentos. la declaraciOn de querer comprar y el actual transit° de la propiedad.. partiendo de la mancipatio primitiva que resu- mia en si. la perdida. t. produce interrup- ciOn de la usucapiOn (usurpatio). La posesion debe ser ininterrumpida. 184. podia interrumpir la posesion. No es necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario para la adquisicion por usucapiOn o prescription. LA PROPIEDAD 237 flea. En quien haya de usucapir pro emptore. o bonne fidei. pero esto no ocurre siempre. ps.) de que la initiation de la litis interrumpe la posesiOn. sustitutivo en la terminologia clisica del uses que en los origenes daba nombre a la institucion 37. arrancando una rama de una planta. y en particular esti excluida en ciertos casos del titulo pro suo. En el derecho justinianeo. la buena fe se presume. en la mayor parte de los casos. p. cit. este gesto simbolico no fue ya reconocido en la epoca clasica. aun momentanea. basta que la haya en el momento inicial (mala fides superveniens non nocet) . . Es una forma de posesiOn que se distingue de las otras con los nombres de possessio ad msucapionem. al decir de CicEaorr. BOZZA (de la cual vease especialmente las lecciones sobre Possesso. entre las varias explicaciones que se han dado. con la de haber adquirido desde ab initio la propiedad civil. En cambio. ZANZUCCHI. o pare que el adquirente de quien habia prescrito pueda invocar la prescripciem cumplida por su causante. tampoco se requiere la buena fe del heredero porque en la idea de la posesion Unica su eventual mala fe seria superveniens. o que sea una simple consecuencia suya (como en la litis aestimatio. en primer lugar. sea que nuestra perdida funcione como cause de la adquisicion de otro (como en las adquisiciDnes a titulo derivado). en el periodo en que el heredero del verdadero propietario. 1904. se considera que por cierto periodo no corre el tiempo de la usucapiem. .. en la usucapion). en particular. hemos visto ya cue' es este tiempo en los distintos casos y en las diversas epocas. se consi- ag Cfr. por derecho justinianeo. pero pare que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que hays vueltd a poseerlo. el derecho aisle° no admite que el adquirente a titulo particular. Se pierde. La successio e raccessio possessionis nelrusuca- pions. La praescriptio Longissimi temporis continua tambien en el derecho justinianeo preseindiendo de la iusta causa. sino simple suspension. 343 y ss. Se pierde. esto se admitiO. es decir. • * En cuanto a la perdida de la propiedad. poco queda que decir.ya interrupcion. 72. en todos los casos en que otro . habiendo aceptado la herencia con beneficio de invented°. sin embargo. ademas. en la accesion. la posesion prosigue en el heredero (successio possessionis) . y en el derecho justinianeo es principio general. como hemos visto.238 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS cosAs no . Tempos es el periodo de tiempo requeridd para la adquisicion de la propiedad. en "Archivio Giuridico". se considera tambien el momento inicial de la posesiOn del causahabiente 38 . en consecuencia. esto sucede. pueda sumar con el tiempo de la propia posesion la del trasmitente (accessio possessionis). entre vivos (ejemplo: comprador) o mortis cause (legatario). en edad avanzada pare la praescriptio longi temporis. es necesaria la buena fe inicial. por la destruction de la case (interitus rei). ps. pero desde el punto de vista de la buena o mala fe. redacta dicho inventario. 177 y ss. a la cual. En caso de muerte del usucapiente. la adquiere. y el interdictum quod vi aut clam.stuna frente a la cosa la position de senor que el ordenamiento juridico garantiza al propietario. En fin. A estas formes de ataque se contraponen la actio negatoria. — Las acciones petitorias: rei vindicatio y medios analogos. cuando la cosa se trasforma en suje- to de derecho. en fin. interdictum quod vi aut clam. Ante todo. es decir. el medio principal es la rei vindicatio. de arboribtut caedendis y de glande legenda. Los medios de defense judicial y extrajudicial de la propiedad se pueden distinguir en varios grupos. la propiedad puede ser atacada en cuanto. se pierde cuando la cosa se pone fuera de comercio mediante consecratio o publicatio. la actio aquae ptuviae arcendae. segi'm la naturaleza del ataque al que se contrapone la defense.1a epoca de los Severos algunos casos de especificacion y de mezeLs. la cautio damni infecti. se pierde. a. DEFENSA DE LA PROPIEDAD Los diferentes modos de ataque y de defense. — Medios jurldicos de defense contra las invasions ajenas en in esfera de action del propietario: actio negatoria. hay casos en que el pleno y exclusivo goce de la cosa hate necesaria cierta expansion de la propiedad fundiaria in alie. Con- . no. LA PROPIEDAD 239 deraban equivalentes desde . en torno a la cual se pueden agrupar las acciones analogas en tutela de la propiedad provincial y pretoria. Contra ataques semejantes. los diversos tipos de rei vindicatio utilis creados por el derecho justinianeo. con la correspondiente limitaciOn de la propiedad de otro. Medios dirigidos a garantizar is expansion de la propiedad in alien: int. operis novi nunciatio. aun permaneciendo el propietario en posesion. que despojan al propietario de la posesion. u omits las precauciones necesarias pare evitar daiios. la propiedad puede ser atacada en cuanto otro a. cautio datnni infect*. la actio finium regundorum. aquae pluviae arcendae. la opens novi nunciatio. cuando un esclavo es manumitido. seem la doctrine sabiniana que probablemente prevalecio. y —en cierto sentido— la actio finium regundorwm. otro desarrolle una actividad tal que aminore aquella plenitud de goce que el derecho le atribuye. se pierde con la derelictio. § 3. En segundo lugar. Anarmo-Rule. la cosa no podia ciertamente. 2. . uno de los cuales pretenda como suya la cosa que no tiene en posesion y el otro (poseedor) la defienda. ser quitada por la fuerza al vencido. ps_ 21 y ss. que parece haberse aplicado a la accion de propiedad. 217 y ss. En el antiguo proceso de propiedad. 589 y ss. ambos contendientes airman la propiedad de la cosa diciendo: "aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium". cfr. Fundac.. "Rev. No muy diferente debia ser el tramite del proceso per sponsionem. se dan rnedios particulares: tales los interdicta de arboribus caedendis y de giande iggenda. se concentra sobre el sacramentum. El problerna mks oscuro es el del modo en que el vencedor puede obtener satisfaccion si la cosa se halla en poder del vencido y este no la restituye conjuntamente con los frutos percibidos en el intervalo.. La acciOn fundamental en tutela de la propiedad. Studi Mancaleoni. el juez elegido por las partes decide impli- citarnente la cuestiOn de propiedad. es decir. 1938. Worms. 39 Cfr. la rei yin- dicatio. 318 y ss. por el contrario. se trababa la litis". bastante misterioso. Studi Bonfante. que se desarrolla en la forma de la legis actio sacraments in rem. del mismo modo que sobre el sacramentum. 1939. ha sides recordada varies veces en el capitulo del proceso (ps. en epoca no muy antigua. 129 y ss. no se distinguen un actor y un demandado.240 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COS&S tra la eventual oposicion del propietario a quien se impone is limitacion. Sobre el tema. Despues de esto. el IWO:.. 59. BOWL. ps.). y 173) y en otros lugares (ps. Savigny". pero parece que era posible proceder ejecutivarnente contra los praedes litis et vindiciarum". ps. 140 y ss. cuando las partes mismas le daban la preferencia: istas se prometian rnutuamente una suns de dinero pars el caso de que el adversario demostrase ser propietario de la cosa. sobre la suma que cada una de las partes prornete entregar a la caja ptiblica en caso de ser vencida: juzgando "utrius sacramentum iustum sit". y Sabre tales promesas. . desde el reconocimiento del derecho de propiedad basta Ia reduction en diner°. y la carga de la prueba incumbe toda al actor". en Romisches Recht. actor quien no poseyendo se dice propietario. la primera opinion parece que hays terminado por triunfar. si basta la mera detention o si es necesaria la posesion interdictal (air. El proceso no es ahora doble sino simple: demandado es el poseedor. a quien. ad exhibenclum (personal) y la de quien liti se optulit a travel de la cautio iudicatum solvi. en Ia hipotesis normal. se suele proceder a la estimation de Ia cosa (litis aestimatio.abria sido aqui el intim fin de la action. Ambos casos estan comprendidos en la denomination de ficta possessio. naturalmente. por ultimo. en ambos. a quien ha trasferido a otro su po. se desarrolla ante un solo juez y seem las prescripciones de una sole formula (veasela en la p. xr). y que evidentemente comprendia. si se rehusa.tesian precisamente para evitar la vindicatio). 140). es decir. la restitution es y por eso la condena pecuniaria. que en la vindicatio normal deb:4 representar un caso raro y estaba en todo caso fuera de la perspective det actor. mediante un iusiuratulum in titan (juramento sabre el valor de la cosa controvertida) que el juez defiere al actor.do es tambien el sentido en que se entiende. 97). en el use prictico. LA PROPIEDAD 241 Ya en la epoca ciceroniana la rei vindicatio esta contenida en una formula condenatoria.aquel tanto en mas del precio venal que debia servir para castigar convenientemente la obstinacion del demandado y pare indemnizar al actor per esta especie de expropiacian forzosa. la posesiOn de la cosa pasa al actor dispuesto a prestar la caution.materia de rei vindicatio el principio de 41 Ademas del poseedor. Solamente en el tipo mas reciente de proceso (cognitio extra ordinem) se admite en . y todo el procedimiento. Discutj. Tambien en el proceso de la epoca formularia. 156 y 217). la exigencia de la posesiOn del demandado. h. con tal que. el retentor no estuviese en relation contractual con el actor rnismo (cfr. mientras habria podido desde el corniest= manifestar que la posesier no era soya. Parece que ambos casos hubieran sido introducidos por Justinian. ps. En el caso de que el demandado no restituya voIuntariamente. con lo que el demandado se trasforma en actor y queda sujeto a la carga de la prueba. . ha inducido en engatio al actor haste la litis contestatio) y aquel qui dolt" dealt possidere (es decir. para la distinciOn el cap. el demandado puede ser constretiido a dar garantia por el pago de la suma que fijari la condena (cautio iudieatutn eoivi). particularmente SIDER. las fuentes dan comp positivamente legitima- dos en la rei vindicatio a aquel qui liti se aptulit (es decir. p. mientras que en el derecho clasico la responsabilidad de quien dolo desiit possidere se hada valer con la a. con la sofa exception de los realizados para la production de los frutos. desde el moment° en que entro en posesion de la cosa. vols.. en los "Annali del Semin. JUSTINIANO le impone la restitution de los frutos antes percibidos y no consumidos (exstantes). Por lo que se refiere al poseedor de buena fe. debe restituir al actor los frutos percibidos despues de la litis contestatio. Raccoaorto. En el derecho justinianeo se carga rats aun la man° sobre el.242 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS la ejecuciOn directa. si no quiere sufrir la condena pecuniaria. edemas de la cosa. Tambien en el procedimiento per formulam el demandado. Pero al poseedor de mala fe se le impone la obligation de restituir tambien los frutos percibidos ante litem contestatam. . en cambio. fijando la obligation de la restitution no solo de los frutos efectivamente percibidos. como hemos visto. haven dificil establecer en que parte los principios del derecho justinianeo correspondan al derecho clitsico42. de los que el poseedor de mala fe habria podido percibir disfrutando de la cosa mss racionalmen- te. Cierto es que en la formula pure y simple de la rei vin- ditatio no hay lugar para gastos. tambien los frutos percibidos durante el desarrollo del (lis et vindiciae). especialmente en las ps. 3 y 4 (1917). sobre todo porque las indudables manipulaciones que los textos clitsicos han sufrido en la compilation. los realizados para la conservation de la cosa o tales que aumentan su valor. Much° mss incierta es la position del poseedor de buena y de mala fe en los diversos estadios del desarrollo historic°. los que son sustraidos de la estimation de los mismos frutos.oli. manu militari. aparte de que para el tiempo posterior a la /itis contestatio responde tambien el de los fructtur percipiendi. 357 y ss. con el resultado de que el propietario no recuperaba su cosa sing despues de haberlos satisfecho (ius retentionis•del demandado). della Univ. es decir. En los otros casos de gastos necesarios o Utiles. Parece. Giur. es decir. di Palermo". sobre el tema. Dal diritto roman° classic° al dirit- to modern. el vencido que se hallaba interinamente en posesion del:11a restituir. sobre la cosa. sino tambien de los percipiendi. con respecto a los gastos realizados en relation a la cosa. que no se podia invocar ningim remedio para los gastos vo- 42 Cfr. que la autoridad quita al demandado vencido y entrega al actor. 445 y ss. el derecho pretorio con- cediii al poseedor de buena fe una exeeptio d. Ya en la epoca antigua. En el derecho justinianeo. tratando al actor como dominus ex iure Quiritium. n. sea en hipotesis particulares en que la cosa aparentemente haya perdido su individualidad (un ejemplo en la p. tambien al poseedor de mala fe. las cobras o construcciones que. La cosa por la cual el detentor no este dispuesto a aceptar el proceso. sin embargo. siempre que concurriesen Los otros requisitos de la usucapiOn. La misma action puede intentarse para obtener que sea llevada in ius y alli abandonada al actor . En cuanto a la action en tutela de la propiedad pretoria (a. de simple embellecimiento. considerandose que en cierto sentido los gastos se incorporan a la cosa disminuyendo 1a carga de la restitution. y mientras solo se concede indemni- zacian al poseedor de buena fe por Los gastos utiles (en la suma menor entre el gasto y la mejora). Los limiter de aplicabilidad de esta action son. El derecho a la indemnizacion es extendido. se ha vista ya que era ficticia. es probable que la formula correspondiese en general a la de la vindicatio normal. se habra dicho SI PARET SALTUM AFRICA- NUM QUO DE AGITUR AB A° POSSESSUM ESSE I'URE STIPENDIARIO. el resarcimiento se obtiene officio iudicis. Publiciana). sea para verificar la identidad de la cosa poseida por otro con la (pie se quiere reivindicar. a ella se hubiesen agregado (ius tollendi). De la primera sabemos solo que en los edictos de los gobernadores (por lo menos para las provincias senatoriales) tenia su puesto inmediatamente despues de la rei vindicatio. 213. 36: Si QUEM Homi- . 0 analogamente. en Lugar de un SI PARET FUNDUM CAPENATEM AI . bajo la riihrica si ager stipendiarius (vel tributarius?) petatur. las acciones que protegen la propiedad provincial y la propiedad pretoria. salvo que. 13). Esta facultad se concede tambien para las mejoras voluptuaries. para los gastos necesarios. y que en ningim caso pudiese el poseedor de mala fe pretender resarcimiento de gastos. LA PROPIEDAD 243 luptuarios. La rei vindicatio puede ser preparada por una actio ad exhibendum. en cuanto el juez estaba obligado a proceder como si estuviese cumplido el plazo de la usucapion. Afines a la rei vindicatio son. IV. controvertidos. La formula la sacamos de GAYO. se le da en compensation no solo a el sino tambien al poseedor de mala fe la facultad de retirar. como ya se ha seiialado. es deck. A' ESSE EX run Qunirrium. en cuanto sea posible hacerlo sin daliar la cosa. 244 LA PROPIEDAD Y LOS mhos DERECHOS SOBEE LAS COSAS NEM AUS AUS EMIT ET IS El TRADITUS EST43 ANNO POSSEDISSET. cuando se verifies la condicion. Piensese en la lex commissoria en virtud de la cue si el vendedor no recibe el precio de la cosy vendida. en la segunda hipotesis. una figura mixta de derecho real y de obligation que se podria definir como obligaciOn con eficacia real. x.bnsquer hominem C. y sobre todo los canonistas y los feudistas. TUM SI EUM nomnam. luego trasferida mediante traditio). etc. venditi. 1900. corresponde al vendedor la rei vindicatio. varias acciones concedidas en casos particulares y reunidas bajo el nombre de rei vindicationes utiles" La caracteristica fundamental de las relations tuteladas por estas acciones. EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPOR- TERET. pees. Surge. por la facilidad de eludirlos trasfiriendo la cosa a un tercero. in personam una a. 43 Asi en la hipotesis que hemos visto ser la primera tomada en consideracion para la concesian de la Publiciana (res mancipi vendida.de la propiedad. . NEQUE IS A No N° A° A° RESTITUATUR. Para los clasicos. En los otios casos. a la que se vinculan tantas otras innovaciones.. puede pretender su restitution. "si quern hominem Nos AUS a L. en el derecho justinianeo. Tito(elsupndfi)mtacpoquei". es la de ser no derechos reales. Contributo (Ella storia e cella teoria della rei vindicatio utilis. la formula debe ser adaptada de distintos modos: por ej. p. 4 Cf r. pero en la primers es necesaria una actio in personam. MANCALEONI. etc. sino creditos ya defendidos como tales por acciones in personam. crearon la categoria de los iura in rem o ad rem. distintos pero analogos a los iura in re. JusTurrAwo conserva la actio venditi. pero da al vendedor tambien la rei vindicatio utilis contra cualquier poseedor: una prueba mss de la debilitada conciencia de la distinciOn entre declaration contractual y acto traslativo . sin embargo. y caracterizados. adernas que por su objeto que consiste en la trasmision de una cosa en propiedad. en Studii sassaresi. 140). cfr. QUO DE AG/TUR. la a. A la reivindicacion se parecen tambien. (como en la rei vindicatio. in rem. los escritores medievales. Seius iudex iudicio non legitimo AO AO adiudicavit". todo reside en estableeer si la cosa ha pasado o no a propiedad del comprador. es por esto que los bizantinos encuentran oportuno agregar a la a. a fin de que el demandado cumpla un nuevo acto de trasmision del &mini°. que usaron ampliamente semejantes figuras para dar un colorido romanistico a la institution germanica de la investidura. enel derecho justinianeo. como el mismo nombre lo pone de manifiesto. debe colocarse sobre la misma linea de la rei vindicatio. que los agrimensores llaznaban de fine y de rigore. el iudicium finium regundorum. k. conjuntarnente con la action que representa su antitesis.. ps. La estructura origins- ria de este action es incierta. p. se desplaza violentamente o en excesiva abundancia sobre el fundo inferior. Y aqui se trata. 1. in peraonam est lieet. p. .caidas en desuso las controversies estrictamente relatives al limes. especialmente D. estlin interpoladas). 201). o cuando por medio de diques se hace refluir del fundo 45 Cfr. 1 . a hater alejar el agua de lluvia cuando. A. pero la adjudication no es aqui. 10.. como en los juicios communi dividundo y familiae erciscundae. Pero sobre ella trataremos mejor en materia de derechos sobre la cosa de otro (infra. con el fin de establecer si determinada zone de terreno perteneciese a uno u otro de los dos fundos confinantes. 1. En cambio. por cause de canales cavados en un fundo superior. 276 y se. debio intentarse solamente como controversia de loco. destinada a rechazar a quien se corn- porte respecto de nuestra cosa como titular de servidumbre o de usufructo. 217). salvo que tiende a verificar no tanto la pertenencia como la extension del derecho.). solo se sabe que se desarrollaba en conexiOn con aquel limes de cinco pies dejado entre fundo y fundo segim las reglas de la antigua limitatio (cfr. de un juicio de prOpiedad.] pro vindicatione rei eat" (donde las palabras intennedias. recordamos primero la actio negatoria. El proceso remata en una actiudicatio. sino —por lo menos normalmente— declarative de derechos reconocidos como ya existentes. • • Entre las defenses correspondientes a lo que hernos definido como el segundo tipo de ataques contra la propiedad. es decir. la vindicatio servituttis o ususfructus. En el derecho clesico ella tiende. corresponde detenerse aqui sobre la echo aquae pluviae arcendae. sustancialmente. Pero en la epoca clesica. el juicio finium regundorum. como biers lo vieron los jurisconsultos y los agrimensores romanos45. atributiva de nuevos derechos de propiedad (cfr. Le PROPIEDAD 245 En fin. de Paulo: "Finium regundorum actio [. Contribitti. si el propieta. o el constructor de las obras. en el fundo inferior.) cOmo el espiritu que anima estas disposfciones ha ofrecido a los juristas medievales el punto de partida para la construction de la teoria de los actor de ernulacion. . conjuntamente con el propietario. que estaria solamente obligado a dejar entrar al vecino en el fundo para las necesarias demolitions (potienitam proestarc): dr.93 . si el propietario del edificio que ofrece peligro. por el der rumbamiento o por la nueva obra.. un dique que hags refluir el agua hacia el superior. se dispone en favor del interesado una missio in possessionem. se produzca el dant) temido. Hemos visto (ps. se rehusa a la prestacion de la caution. se procede contra el nuevo propietario". cuando esta se preste y. por la cual el propietario de un edificio que ofrece peligro. se obliga hacia el vecino a resarcirle el dario que eventualmente derive para su edificio o terreno. cavando en el propio fundo. o que ejecuta sobre el fundo propio determinadas obras. BESELER. ordena la prestacien de la cautio. y la del succsivo adquirente. si antes de que se intente la action.'sucesivamente. una vez comprobado mediante causa cognitio el fundamento de la petition. para el cumplirniento de la promesa de resarcimiento que se le ha hecho. miss de lo que corresponda a las necesidades de su fundo.246 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOME LAS COSAS inferior al superior. ur ps. sobre cuya base este retiene. si se ha formado naturalmente. el damnificado tendra. Para obtener la promesa el interesado se dirige al pretor. de modo que ninguno pueda consumir en menoscabo de los otros. La cautio damni infecti es una promesa solemne. la action puede ser ejercida. 220 y ss. en cambio.rio del fundo por el cual corre un torrente o nace una surgente hace "desviar su curso en perjuicio de los vecinos. el cual esta ciertamente obligado a restituir a sus expensas las cosas al estado primitive. el inmueble del que teme pueda sobrevenirle perjuicio. En eI derecho justinianeo la action tiene un alcance mucho mas vasto y tiende a regular la division de las aguas pluviales o surgentes entre vecinos. la actin ex stipulatu. y si el propietario se resiste tambien a 4 n Parece que derive de interpolaciones la distinciOn que en el Di- gest° se hace entre la position del propietario que sea tambien autor de las obras. o si alguien. quien. por ejemplo. el fundo en cuya ventaja se hicieron las obras ha sido enajenado. Menos disimil de la funcion clisica es la competencia de la action. corta el alimento de la fuente del vecino. y ss. puede solicitar la rernissio. estaria obligado a resarcir los claims causados a la contraparte. que sea aquella aegis actio que GAY0 (iv. que dentro de cierto termino el nuncians debia realizar la demostra. una iusta causa usucapionis. no sabemos que palabras pronunciaba el nuncians. vease BRANCA. decreto del pretor que reconoce la inexistencia de un ius prohibendi y autoriza la prosecution de la obra. pero.cion del derecho sobre cuya base habia dispuesto la prohibiciOn. o vi (a despecho de la prohibicion formulada por quien tenia facultad para ello). por lo menos en ciertas regiones. es decir.. en cambio. No sabemos. trascurrido un a una nueva missio in possessionem (ex secundo decreto) que constituye. aquel contra quien se dirige la prohibicion. 1937. si hace caso omiso de la prohibicion y continua la obra iniciada. En cierto modo son anilogos los medios de defensa conocidos bajo los nombres de operis novi nunciatio y de interdiatum quod vi aut clam. y sustancialmente. Damn) temuto e danno da case inanimate. Parece. todavia. destinado a prohibir a alguien que prosiga una obra iniciada. 31) dice corresponder en el caso de damnum infectuni (para las varias conjeturas sobre el particular. faltando la demostracion. si las obras realizadas clam no parecen tenet relaciOn alguna con las pasibles de nunciatio. Ya sean realizadas chart. el nuncians puede impetrar del pretor un interdictum demolitorium. salvo diferencias de detalle. y asi se conserva hasta el medievo. Ahora bien. y muy probablemente uno de los casos en que la posesion de buena fe se eleva a la categoria de propiedad pretoria 47 . . los tratamos conjuntamente porque no resulta clara la distinciOn entre el campo de action de ambas instituciones. i. Padova. en el derecho clasico. se hace lugar. sin embargo. es decir en forma oculta. El interdictum quod vi aut clam tiende tambien a la suspension o remotion de obras ejecutadas ilicitamente. en cambia. tambien en el derecho justinianeo. tanto es' asi que el iactus lapilli se halla a menudo indicado solo como una forma elemental y menos solemne de nunciatio. el cotejo esti en cambio muy pro- Tal la institution de la c. El nunciatus. como se ha vista. no obstante su diversidad. LA PROPIEDAD 247 esta forma no leve de presiOn. que ha dedicado a toda nuestra insti- tuciOn una investigation feliz y profunda). d. las acompaiiaba con el lanzamiento de una piedra. Cierto es que la opens novi nunciatio es un acto solemne extrajudicial. • * For lo que se refiere. tiende sin embargo a limiter fuertemente la aplicacion de estos remedios y a trasformarlos en acciones propiamente dichas. hay que tomer en consideration los interdicta de arboribus eaedendis y de glande legenda El primero corresponde en dos casos: I) Cuando los itrboles de un fundo avanzan sobre el f undo vecino a una altura inferior a quince pies. con lo que presu. en su aplicaciOn a las . o iuris nostri tuendi gratin. Pero esta as una mere posibilidad. o directamente la simple posses- go). como ejemplo de derecho priva4o por ells tutelado. mientras que el interdictum quod in ant clam corresponderia en las obras realizadas sobre el fundo ajeno. tutelaria tambien situaciones de hecho provistas de protecciOn por el pretor (por ejemplo. las fuentes seiialan varies veces las servidumbres pre- Wales. cuando exista su posibilidad.por el derecho civil mismo (por ejemplo. la in bonis habere. sobre el cual corresponde a otros el derecho de servidtunbre. Si el propietario del . la servidumbre validamente constitufda. en acciones analogas a las negatcniae servitutium. causando daiio de cualquier modo a otro. sobre todo.obras ejecutadas vi. Z cull es la relation entre los dos medics? De la nunciatio se ha dicho que compete ya sea inns pubiici. acto solemne del derecho civil. y quizit es igualmente probable considerar que la nunciatio. a la defensa de la propiedad en la hipotesig en que su actuation requiere una limitada invasion de la esfera juridica ajena. medio de defense puramente pretorio. Pero. mientras que el interdicto. La razOn por la cual aim nos debatimos en la oscuridad as que Jusrmakno. y en ventaja de un fundo 'del cual denunciante fuese dominus ex lure Quiritium).ponen que las obras las ejecute el propietario . en fin. De ello se ha deducido que la opens novi nunciatio es un medio destinado a impedir las obras que alguien realice sobre el propio fundo.248 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOB= LAS COSAS ximo entre esta y el interdicto.del fundo sirviente en su fundo. demasiado conservador de los antiguos esquemas pars decidirse a canceler instituciones que la tuatigiiedad con- sagraba. encontrase aplicacion imicamente cuando la obra violase una position tutelada. y PE- ROZZI. Rend. (Scr.). in. Weimar. S 4. 665 y ss. tambien en las terrazas) avanzan sobre el edificio inferior. y de aquellos a los cuales los estudios de nuestros insignes investigadol- res ban aportado. tendria Lugar el interdict°. en el fundo confinante.. Sc. 3 y ss. es decir. 1932. Una buena sintesis de toda la materia es la de GAUDEMET.". la admirable critica de PEROZZI (Saggio critico sulfa teoria de/la comproprieta. la position juridica de las partes se regula como en el caso precedente. en efecto. 1913. ps. se entiende) sobre el fundo del vecino caen frutos. por AL- BERT/Imo. cuyas conclusiones se asemejan bastante mils de lo que a primera vista parece. pare veneer cualquier oposic ion. 7. pare la actin communi dividundo. LA PROPIEDAD 249 arbol no corta las ramas bajas. El interdicto de glande legenda es el reglamento definitivo que el pretor ha dado de una institution contemplada ya por las xu Tablas. Oxford. para el concepto general de la Institu- don. 25. el propietario del arbol tiene derecho de it cada tres tlias (tertio quoque die) al fundo del vecino para recogerlos. un propietario. para el regimen romano del ius prohibendi. entrando tambien. 46. y en parte corregidos. 3 y ss. En esta hipatesis. 196 y ss. 1st. 79. por BIONDI y por ml). 15.. 1913. si el propietario se opusiese. como comiuunente se usaba en la Italia antigua. como en el caso precedente. Ital. Estas disponian. 1908. giur. BONFANTE. optimos resultados concretos. 454 y ss. y por ultimo FREZZA. nueva serie. Melanges Girard. 1890) y el articulo de BONFANTE en "Bull. Me limit° a recordar. Lo cual 48 El tema es de los mils trabajados en la literatura rornanistica. is. en "Il Filangieri". ps. 2) Cuando los arboles de un edificio superior (plantados en jardines o. Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen [Sobre la evoluciOn de los juicios divisorios]. el vecino tiene facultad de hacerse justicia por si mismo.) y de RICCOBONO (en Essays in legal history. ps. El interdicto sirve. para la defensa de la posicien de todos y de cada uno contra los ataques de extrarios. llegado el caso. REDENTI. EL OONDOMINI048 La regulation juridica de la propiedad. . ps. que si de un arbol que avanza (a la debida altura..). 33 y ss. Rom. todo el arbol debe ser cortado. que la propiedad corresponda a una sole persona: una cosa. otros estudios de los mismos autores (espec.". ps. Dir. como resultado de disputas vivaces. Etude sur ie -regime juridique de l'indivision. el libro de BERGER. 1912. Paris. tal como la hemos estudiado. Giur. presupone el estado normal. Pluralita di parti nel processo civile: diritto . 331 y ss. 1934.. "Riv. roman°. ps. 1912 (cuyos resultados sobre puntos particulares fueron nuevamente examinados. Lomb. en el "Archivio Giuridico". ps. 1st. . vuelve a encontrarse aqui exactamente. es garantizado no a uno sino a varios particulares en iguales o en diversas proporciones. en efec- to. aunque no raramente tambien el de dotnini. results que la conception romana no ha . En lo referente a la medida del poder correspondiente a cada uno de los condOminos. pare las masas. Los problemas que se preientan al ordenamiento juridico en esta materia son: organizar la defensa_ del condominio en el exterior. pues. que hemos visto era la caracteristica esencial del dominio. la facultad del propietario de excluir de la cosa a todo extrario. y a los coparticipes les dan a menudo el nombre de socii.' y tambien vuelven a encontrarse todos los medios de defensa que competen al propietario contra terceros. y en otras hipOtesis menos frecuentes. De ahi la institution que lla. la ciudad o una comunidad menor o persona juridica. 13. con exclusion de todo extratio. Esto ocurre: para los bienes comprendidos en una herencia deferida a (o aceptada por) varios coherederos. en cualquier moment°. repartir el goce de la cosa de modo que cada uno participe en el en la medida resultante del negocio o del hecho juridic° de que ha turgid° el condominio.mamos condominio o copropiedad. pero nada impide que se prorrogue tambien durante mucho tiempo si ninguno. 5 § 15). para las cosas legadas. para las cosas conferidas en sociedad. evitar todo perjuicio deI interes de cada uno en la conservation de la actual estructura y destino de la cosa. La situation que se determine de esta manera es conceptualmente transitoria. de modo equivalente. Pero mientras permanece inmutable el principio fundamental por el cual "duorum in solidum dominium. antes que un particular. a la defensa de la propiedad de sujeto rinico. conjuntamente o por fracciones. hay situaciones juridicas en que el goce de la cosa. en los modos y con los efectos que examinaremos. pretender la division de la cosa. a varies personas. el titular de la propiedad es. a los romanos les es mss familiar la denominaciOn de communio.250 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS no cambia si. 6. en eI sentido de que cada uno de los coparticipes puede.. No parece que haya lugar para dudar que el condominio no sea rafts que un aspect° particular de la propiedad. ligas o mezclas resultantes de Ia confusion de cosas homogeneas o heterogeneas pertenecientes a -dirstintos propietarios. en un pensamiento juridic° avanzado. ease non po (test)" (D. en sus efectos practicos.de ellos ejerce tal facultad. x. . De esta reglamentacion primitiva del condominio quedaba ya muy poco en la epoca clasica. 601 y ss. aunque no se halle atestiguado. y en forma analoga la mancipatio de una cosa perteneciente al patrimonio indiviso. en propiedad exclusive). ps. 1936. El antiquisimo derecho conocia un consortium entre los henna- nos que heredaban al padre y permanecian en el estado de indivision. Societas. espec. el derecho de cada uno: no pars quanta. segiin la terminologia medieval. Rom. sino pars quota. los juristas romanos parten de la idea de pars. De manera que. trasmitia al mancipio accipiens la propiedad de toda la cosa49. sino como una cotitularidad solidaria del patrimonio (todos eran propietarios de todo). no entraba enteramente en juego en las relaciones con los extrarios. por la cual sobre cada particula de la cosa recae. ps.). 51 y ss.. Dir. y ciertamente ha servido de norma para la eventual division. ps.. podia impedir la manumision o la mancipatio. que cualquier otro consotte. Mucio Scz- :19 Esto resulta hoy del excursus gayano sobre el consortium.. tanto 'en los actos de disposi- ciOn como en la defensa judicial. Weimar. nueva serie. I. y los autores alli Citados: agreguese Briars. 192 y ss. entendida esta expre- skin no en el sentido de parte material de la cosa (puesto que si cada uno fuese copropietario por una parte material.. sino en el sentido de una division ideal. de alli la definition de Q.". 1182). que en el manuscrito verones foe suprimido. 1st... xi. que quiza ha funcionado en las relaciones internas del grupo para el reparto de los.en los Studii Pappulias (Mvnmiavva nannOiato. Debe admitirse. pareceria. i. que el derecho de cada uno no se considerase correspondiente a una fraction determinada del fundo hereditario y de los otros bienes. o cuota como hoy se dice. entonces. tal parte seria juridicamente una cosa por si. con la intervention de uno de los condominos. ps. aqui cada uno de los consortes personificaba al consorcio integro. Er- bengemeinschaft and Gewiihrleistung [Comunifin hereditaria y prestacion de garantia].frutos y de los gastos. en la proportion fijada. pero que se ha vuelto a encontrar en los fragmentos de pergaminos egipcios (P. WIEACKER. la idea de la fraction (cuota hereditaria). Nouvelles etudes cit. Ltvv-Baum. el esclavo perteneciente al consortium adquiria la libertad como consecuencia de la manurnisiOn realizada aun por un solo condomino. LA PROPTEDAD 251 permanecido immutable desde la epoca primitiva al derecho &i- sle°. 126 y ss. Sobre los pro7 blemas relativos cfr. Hasta donde es posible. por ejemplo. espec. Cuando meno§. interviniendo oportunamente. 1935. S. mi articulo en "Bull. de los dews eventuales. de los gastos.o por los diversos condominos en distinto tiempo.disposition partial. haste que el Ultimo que queda como propietario exclusivo manumite vidida- mente (eft. etc. tertiae. E igualmente funciona respecto de la trasferencia del derecho de -cede uno: yo trasmito (por lo connin. yo. la jurisprudencia clisica ha considered° extremadamente peligroso dejar al concidmino como irbitro de la disposition total. Esta division de la controversia en tantos pro- . en cuanto a la constitution de las servidumbres. a la manumisiOn de tin esclavo se puede llegar solo por via indirecta. 50. intentare la vindicatio por un sexto contra A y por un sexto contra B. Se tiene asi una rei vindicate° partiaria: normalmente vindicate° certae (dimidiae. Este concepto de la cuota funciona. 52). mediante in lure cessio) mi cuota de copropiedad. Los problemas son amilogos. mediante sucesivas renuncias de los diferentes amdOminos a las respectivas cuotas. 256. en cuanto por el titulo constitutivo conozca la fraction que me corresponde. pero even- tualrnente incertae partis. 25 § 1). aparte de hacerlo en el moment° de la divisidn. 216).) partis. asi la reivindico: sea contra el tercero que goza de k cosa conjuntamente con mis verdaderos condominos. si por cualquier raze% ignoro este frac- chin (ejernplo en p. que el negocio constitutivo fuese concluid. que pretendo ser copropietario por un tercio. como un texto interpolado lo harks creer. n. pueden tenerse varios procesos de este genero con relation a la misma cosa: si A y B la poseen como si fueran condominos por mitades. yes discutible si los clasicos habrian consentido. pero no todas las solutions coinciden. si 4de los actor de disposiciOn se pasa a la defense judicial del condominio Ciertamente. se requiere la intervention de todos. 16. cada uno de nosotros la reivindicari contra el poseedor por un tercio. dejando invariada la situation juridica de mis condominos. sea contra los condominos que me quieren exclulr.252 LA PROPTIOWD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS VOLA (D. Aun cuando la indivisibilidad del resultado juridico a que el acto tiende no consiente la . Dada la independencia del derecho de cada uno que en la epoca clasica es la palabra de orden. ask como enajeno mi cuota. sea contra el que a un tiempo me ha despojado a mi y a mis condominos. "partis appellatione rem pro indiviso significari". si somos tres copropietarios por partes iguales y un extralio posee toda la cosa. tambiirn para todo cuanto se rela- ciona con la distribution de los frutos (naturales y civiles). p. ps. 21. en 1a" p. El principio segun el cual cada uno obra aisladamente y coma un propietario exclusivo. GUARNERI-CI- TAT'... tambien ARANGIO-R1112. in solidum. 50 Sobre todo esto cfr. 1st. LA PROPIEDAD 253 cesos distintos puede producir una diversidad de fallos. 56 y ss. tendril que pronunciar tantas sentencias como seen las vindicationes parciales. n. pero por el todo. en consecuencia. 241 y ss. a quienes interesa evitar corn- plicaciones. EIN. "Bull. Obbligaz. Pero hay otros casos en los aisles no se puede defender el derecho propio sin defender. 1st. como tambien a proposito de las acciones que defienden contra los terceros la integridad del goce del fundo. por uno solo y contra uno solo. "Rev. ps. el proceso no podria fundarse en la existencia de un cuarto co de un tercio de servidumbre. el cual. principio este que se conforms al regimen de los actos de disposiciOn en el consortium fraterno. salvo el ejercicio de acciones sucesivas para las restantes aestimationes. antes de restituir la cosa al estado correspondiente a la situation juridica declarada por el juez. la regla de la seeks in solidum queda rodeada de -Lodes las reserves posibles. porque siempre es practicable un menor fracciona- miento de las cuotas.. Dir. sino que debe siempre y necesariamente contemplarla en su totalidad. y 98. 48. BESELER. Pero puesto que (como se ha visto) a la doctrine evolucionada repugna que el acto de uno solo tenga efectos (eventualmente no deseables) pare todos. indivis. Fundac. aquae piuviae arcendae". "Bull.. salvo la oposicion eventual de los otros.". pueden intentar las distintos acciones en el mismo moments) y ponerse de acuerdo acerca del nombramiento del mismo juez. prefiere pager is Zitis aestimatia. pero esto no puede causer preocupacion desde el punto de vista juridic°. Rom. 249. Tipico es el de la servidumbre: que este en condominio el fundo sirviente o el dorninante. por no haber sabido concebir los jurisconsultos una solution nueva. 1. 1921. Savigny". 48. . Otras distinciones sutiles se establecen a proposito de la imica servidumbre que impone al propietario del fundo una actividad positive (sera. si el demanded°. las partes. por lo demits. La action es intentada. ps. y que is action se intente para el reconocimiento de la servidumbre (vindicatio servitutis) o pare su desconocimiento (actio negatoria). como la a. el de los condominos. espec. simultrineamente. edemas de REDurri cit. 92 y s. Rom. 39.". 203 y ss. Dir. ps. any-is ferendi). esta se page en los limites de la fraccian que wide los derechos del actor y del demanded° sobre los dos fundos. ninguna intercessio podia im- )edir que hubiese guerra. pero que cualquiera de entre los otros puede en todo momento oponer su veto. mientras que si hubiese hecho tanto como manumitir al esclavo o constituir una servidumbre sobre el fundo. en cualquier momento. en algo irreparable: cuando un consul (en la epoca en que esto entraba en la esfera de la competencia consular) habia declarado la guerra. asi tambien cada condornino razonable debio abstenerse en la practica de emprender cualquier obra sin haberse puesto previamente de acuerdo con los demas. el importa que cada condomino puede hacerse iniciador y efecutor de una obra nueva. con el efecto no sOlo de interrumpir la obra. 3. que no era mas acto del magistrado sino de todo el pueblo. el (Ja- i-10 seria irreparable . en que parece dicho lo contrario. Es precisamente por esta razOn que el regimen antiguo ha podido conservarse para las innovaciones mientras desaparecia de los actos de disposition: el cond6- mino que construye y cava sin acuerdo preventivo esti siempre expuesto a la sancion del ius prohibendi. ver RIccOBONO. Pero asi como la practica constitucionai debio evitar los inconvenientes de este sistema. la mayoria de las veces. el arma de la intercessio se dirigia contra la ley ya votada. Pues si bien se mira. cit. mientras la prosecution o ejecucion no sea impedida por la intercessio del colega. y sobre todo de la de los consules. distribuyendo preventivamente los teatros de guerra entre los dos consules.254 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS mantiene todavia su eficacia en spots avanzada. o atribuyendo alternativamente a uno y a otro. mes por mes. sino tambien de imponer la destruction de lo ya hecho. esta necesidad era. pars regular las innovaciones sobre la cosa coman. mucho mas manifiesta que en el ejercicio de los cargos pablicos. el cornando supremo.. p. 51 Sabre la interpolation de aquella parte del D. loc. la prohibitio no podia encontrar semejantes limites. o dia por dia. este criterio encuentra su expresion en el ius prohibendi. en materia de condominio. 97. si contra la propuesta de ley de uno de los consules el otro no habia intercedfdo en tempo oportuno. 10. 28. El acto de gobierno remata. Es claro que la conception del ius prohibendi responde al mismo criterio en que se inspira el ordenamiento de las magistratures colegiadas romanas. Pero contra el condOmino que construia o demolia. quien habia invertido en determinada obra tempo y gastos podia ser paralizado y constrenido a destruir o a reedificarm. cada uno de los cuales puede realizar cualquier acto de gobierno. En derecho disk°. la regla que encontramos ref erida en D. . Otro residuo de la primitiva concepciOn colectivista del condominio es la idea de la extension potencial del derecho de cada condOmino hasta abrazar toda la cosa. los cuales no son inconciliables. Es por eso que los textos nos presentan una especie de oscilacion entre los dos criterios. Por lo que respecta. pero para resolver el problema practico debi6 servir. El regimen presenta indudablemente puntos oscuros (y. como lo continua siendo en el mundo mo- demo. 3. demoliciones. conocido bajo el nombre de ius adcrescendi. sine quo partem suam recte administrare non potuit. Solo en el derecho justinianeo el principio del ius prohibendi se puede considerar definitivamente desaparecido. a la siembra y a la cosecha de los frutos. por lo menos en la mayor parte de los casos. pues mientras uno de ellos expresa mas bien la concepciOn juridica abstracta. per° con la obligation de dividir con los otros los beneficios. practicamente se le sustituye (y por cierto que desde la epoca clesica. el itis prohibendi no podia permanecer en vigor sino como criteria juridic° formal. hasta restablecer la propiedad exclusiva. de modo que su division en cuotas sea solamente un efecto del concurso de los coparticipes. el criterio de hacer vinculatorio para todos el parecer de la mayoria. y que la cuota se haga ipso facto mayor. no solo se admite que cada uno puede arrendar su parte. El regimen descrito se encuentra afirmado en nuestras fuentes exclusivamente para las innovations (construcciones. por ejemplo. 10.si no ya en la republicana) el acuerdo preventivo. 6 § 2: que el acto de gestion del condOmino que actita aisladamente sea vinculatorio tambien para los otros si id demum gessit. no se presento al pensamiento de los romanos sino en algOn raro asoma del derecho justinianeo) . LA PROPIEDAD 255 En estas condiciones. tenemos un ejemplo tipico: si el esclavo corniin es manumitido por uno de los condo- . sino tarnbien alquilar communi nomine toda la cosa. nuevas plantations en gran escala) y no para los actos de goce. que es fundamental en nuestro derecho para los actos de goce normal. ciertamente. De este fenomeno. si los otros abandonan sus partes. aqui el consentimienta unanime de los condominos se ha convertido en el verdadero punto cardinal del sistema. esti claramente dicho que cada condomino puede emprenderla. y en cuanto a la locaciOn. el otro expresa el remedio con que se tratO de evitar sus consecuencias desastrosas. y la obligaciOn de istos de dividir con el los gastos. 211) 53. 3.. que las palabras in- significantes "ut hoc sit in parte quod in toto". se le adjudica a uno (o eventualmente a mss de uno. y la cuota de este recae en los otros condominos 52. 7. no hay en el. controversia en torn a la pertenencia del derecho (si hubiese tal controversia se intentaria la rei vindicatio partiaria). pero la enesima. prueban que se preferia proceder por las vies judiciales con la actio (o iudicium) especial communi dividundo. de este principio la jurisprudencia hizo aplicacion al caso en que los condominos estuviesen de acuerdo para manumitir al esclavo: si los condominos son n. y el adjudicatario es condenado a pagar a los demis sumas de compensation. El juez procede. . El poder de condenar es reco- 02 Como se ha sefialado en la p. tambien en los casos de abandono puro y simple (derelictio. 59). Es este un iudicium duplex en el cual no se pueden distinguir uno o mss actores. Y en consecuencia. cada uno por una portion material que responda en su valor a la cuota. uno o mils demandados. en efecto. no se hace fibre. . pero se considera abandonado por el manumitente.256 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS minor. 252. ps. sea que se considere.1 manumisiones tienen solamente el efecto de hater funcionar el ius adcrescendi. mediante toda una serie de in lure cessions. ]ibera efectivamente al esclavo. que es realizada por un propietario exclusivo. pero la complication de semejantes operaciones y el hecho de que no se hubiera ideado un medio juridico especial para la division. cfr. es un caso mss biers de jurisdicciOn voluntaria que de jurisdiction contenciosa (cfr. p. hayan sido sustituidas por los compiladores a la frase "et socio adcrescit" u otra semejante. n . e inmediatamente despues el me cede una portion material del (undo mismo). sino solo un conflicto de intereses sobre el mejor modo de traducir en derechos de propiedad exclusiva las diversas cuotas. 133 y 141). cit. como con BONFANTE preferiria.a la adiudicatio: si la cosa es divisible. pion. Hemos dicho que cada uno de los condominos puede pedir en cualquier momento la division de la cosa. como varias veces se ha dicho. si es indivisible. por acuerdo entre las partes. p. traditions (por ejemplo. 41. salvo la necesidad de la usuca. constituyendo un nuevo condominio con menor numero de participes). cedo in lure a mi condomino mi cuota de copropiedad sobre el fundo. sa Esto debia decir Ulpiano en el texto mal reproducido en D. Es indudable que el principio debia aplicarse en la epoca clisica. esta puede tener lugar. mancipationes. sea que se acepte la reconstruction de RiccoaoNo (loc. son normaimente adjudicatarios parciales todos los =dominos. solamente en el caso que alguno. in personam en cuanto tiende a las praestationes 54. 1917. si uno de los condominos habia costeado gastos en provecho comun) . estas diversas pretensiones se consideran como una direction particular de la action communi dividundo. en general. en cuanto tiende a la division. dejando todavia indivisa la cosa o haciendo valer pretensiones accesarial relativas a una cosa ya precedentemente dividida. sobre la fiction de que la enajenaciOn no hubiese tenido lugar 53. los gastos necesarios. estas pretensiones. . hubiese despues enajenado su cuota sin ajustar cuentas con los condominos. y basado.sico. 170 y ss. porque con ella ni se hate valer la propiedad o el derecho real que -otro nos impugne. como se ha dicho. ps. porque. probablemente. 10. 3. especialmente RICCODONO. LA PROPIEDAD 257 nocido al juez (aqui probablemente por obra de la jurisprudencia.sion de la division. 3 y 4. si la cosa habia sido puesta en comim con un contrato de sociedad.. no se trata de hacer valer un derecho. no pudiendose intentar mss la action normal communi dividundo. sino de resolver un conflicto de intereses 55 Sobre este Ultimo punto cfr. cuando no se planteaban en oca. se proveia.). contrapuesta a su otra direcciOn que es la de la division. En el derecho justinianeo. con un iudiciuM utile modelado sobre ella. la actio pro socio. ni se obra contra alguien que hays contraido hacia nosotros una obligatio. "Annali" cit. 54 Por derecho cask°. por eso se dice que la action es mixta. tam in rem quam in personam: in rern. se hacian valer con acciones especiales (por ejemplo. Y partiendo de esta concepciOn se admite que la action communi dividundo pueda intentarse tambien para las praestationes solamente. los darios sufridos en razon de la cosa coman o a ella causados ("si quid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re corn- muni": D. la action no era ni in rem ni in personam. En derecho cli. luego de haber costeado gastos o percibido frutos de Is cosa comun. o la actio negotiorutn gestorum. 3 pr. sin clausulas especiales en la formula) tambien para distribuir equitativamente entre los interesados los frutos. . Lowao demostre que esta terminologia cientificamente viciosa no es de los juristas romanos. la razor' por la cual el Primer Consul fue contrario a la de- nominacien de las servitudes personnelies es. Y ciertamente no podia hacer abandonar esta terminologia el hecho de que no se hable de servidumbres personales en el Codigo Napoleon ni en el nuestro. como cuando se constituyen sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servitudes personarum = servidumbres personales). estaban contemplados uno al lado de las otras en el Edicto pretorio y en las obras de los jurisconsultos. Servidumbres (prediales) y usufructo no tienen en cornitn mks que la circunstancia de ser Tura in re aliena. sino de los justinianeos (cfr. observe ya que la amplia acepcion de la palabra "servidumbre" abarca instituciones muy dispares entre si. Como tales. en ventaja de otro fundo (servitutes praediorum — servidumbres prediales). p. tenian modos analogos . totalrnente reterica. y mas tarde. en efecto. LA TERMINOLOGa SITSTINIANEA. uno de nuestros mks insignes civilistas. DE LAS "SERVITUTES" Y LA DISTINCION ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES En el lenguaje juridico corriente se suelen indicar todavia con el nombre comtin de servidumbres los mks antiguos y difundidos derechos sobre la cosa ajena. CAIATULO VIII SERVIDUMBRES Y USUFRUCT° 1. Pero. tanto cuando estin constituIdos sobre un fundo y. tanto en la estructiza econemica como en la regulacien juridica. VENEZIAN. puesto que le parecio que la expresion pudiese volver a traer a la memoria aquella servidumbre de la gleba que la Re- volucion habia abolido. 198). o tambien iura praediorum. en sustancia. no hay principios comunes al usufructo y a las servidumbres: es verdad que algunas reglas formuladas por los romanos en materia de servidumbres (nemini res sua seruit. pero la caracteristica de la servidumbre reside en que la relaciOn juriclica no queda circunscrita a las personas de los actuales propietarios sino que se conserve inalterable para cuantas trasferencias sufran los fundos de un propietario a otro. § 2. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Definition y principios comunes: tipos y paradigmas fundamentales. mientras pare las servidumbres esos principios merecen una especial mention.. solo a estos propietarios y sus herederos. aplicados al usufructo se trasforman en verdades axiomaticas. servitutes. pues. por otra parte. y luego el usufructo y sus derivados. en el sentido de que el goce del segundo (fundo dominante) aprovecha de una actividad que quien lo representa puede desplegar sobre el primero (fundo sirviente) o de una limitaciou que es impuesta al goce de este. Se Haman. en efecto. trataremos conjuntamente de los modos de adquisiciOn y de extinciOn y de la defense judicial. pero cesa en caso . seem la corrects terminologia roman. y analogos medios de defense judicial. en el cual. que el propietario del fundo dominante tiene facultad de ejercer una actividad sobre el fundo sirviente o de exigir a su propietario una abstention. in faciendo consistere nequit) podrian adaptar- se tambien al usufructo. despues de haber descrito primero las servidumbres. los derechos constituidos sobre un fundo y en ventaja de otro fundo. Esto quiere decir.260 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS de constitution y extincion. pero esto derive de la caracteristica de iura in re aliena que es comim a aquellas y a este como a otras instituciones. servitu. una obligation de este eller° vincula. Es precisamente por este consideration que tratamos de ellos en un solo capitulo. Tal caracteristica distingue el derecho real de servidumbre de las obligaciones de identico contenido que pueden ser contractualmente convenidas entre los propietarios actuales. Fuera de los aspectos indicados. pero oportunamente se ha adelantado hoy la hipOtesis de que la maxima se refiriese en derecho clasico solamente a las servidumbres urbanas. no se requiere que la utilidad objetiva. se solia deducir de D. sea tambien perpetua. la existencia de una servidumbre beneficia tambien al comprador o donatario del fundo dominante. sino en funcion del precedente. es necesario que el edificio de donde viene el agua y el patio que la recibe sean contiguos. que se expresaba hablando de una perpetua causa sert. desde el confinante hasta otros situados a distancia notable.itutturn. 28. La existencia de un requisito especial. o la prohibition de ejercer cualquier industria en corn- petencia con el propietario del fundo vecino. SERVIDUMBRES Y USUFRUCT[ 261 de trasmisiOn a titulo particular. 16. pero solamente en cuanto la cal sirva para obras a construir en el fundo dominante o la creta para fabricar las tejas para la casa de campo y las vasijas pare la conservation y el trasporte del vino y del aceite. que la servidumbre debe ser constituida para una utilidad objetiva del fundo. inescindible. 2. en cambio. ser objeto de derecho real sino solamente de oblige- diem. no podria. no subjetiva de su actual propietario. uno de los fundos pueda resultar ventajosa al otro. la faculted de recoger creta pare alimentar una fabrica de ladrillos. que el fundo. 86). y pesa igualmente sobre el comprador o donatario del fundo sirviente. exigiendo que su goce se clesarrollase sin el hecho del hom- 19 . una cualidad de este. En cambio. en consecuencia. para una servidumbre de estilicidio. active y pasivamente. Siendo asi. de la propiedad del fundo. en cambio. "ut bonitas salubritas amplitudo" (cfr. para la cual la servidumbre se constituye. la servidumbre es considerada por los jurisconsultos . sino que baste una relacion especial en virtud de la cual la servidumbre constituida sobre. y es tambien admisible todo un sistema de servidumbres de pasaje o de acueducto. 8. necesaria siempre la contigilidad. asi se puede hater objeto de servidumbre el preparar la cal en el f undo vecino o recoger en el creta. mediante el cual el fundo dominante sea puesto en relacion con una serie de fundos. pero tambien puede constituirse una servidumbre de pasaje si entre el fundo dominante y el sirviente hay una calle. El segundo. CEL- so en D. No es. sirviente y el dominante sean vecinos: un requisito que r o debe ser considerado en si y por sf. 50. El primero. Y de esto derivan dos principios fundamentales. ). Ademas. el pertenece. 145 y ss.262 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS bre (lo que hoy se llamaria continuidad. y ya veremos al estudiar los modos de extincion (p. no es sustancialmente propio de las servidumbres. en oposicion a la discontinuidad de casi todas las servidumbres riisticas)'. cuales son sus consecuencias en nuestra m. mal establecida. En cuanto al principio nemini res sua servit.). 84 y ss. x.. no romana. ps. 2 SCIALOJA. como se ha visto2 . oneris ferendi. acueducto. servitus in faciendo consistere nequit. 27. o de prohibir lo que de otra manera prohibiria). dam non tollendi. Se suele expresar que ninguna puede iraponerle una conducta positive con is maxima. que encontramos tantas veces afirmado en nuestras fuentes. A esta regla se le reconoce.). en el hecho de que mientras el interes en la solidez del sosten es principalmente del edificio que en el se apoya. la actividad que asi se impone 1 BESELER. etc. 1881. y no se podria imponer al propietario del primero reconstruir a sus expenses la cosa de otro. (= Studi giuridici. sino que expresa una regla general e intuitive de los Tura in re alien. halla obliged° a mantener en buen estado el sosten. Pero mientras el nombre de servidumbres negatives se da a las que prohiben al propietario del fundo sirviente ejercer algunas de las facultades normalmente comprendidas en el do- xninio (ejemplo.ateria. al edificio sirviente. p. sin embargo. una exception en is s. sin embargo. ne luminibus officiatur. etc. en "Archivio Giuridico". La distincion esti. positives se dice de aquellas en virtud de las cuales propietario del fundo dominante esta autorizado pare ejercer sobre el fundo sirviente cierta actividad (ejemplo: pasaje. 224. ps. . . 274). sino de los romanistas. 1930. en virtud de la cual el fundo dominante se apoya en el muro o en la columna del fundo sirviente. y el propietario de este se . "Revue d'Histoire du Droit" (holand. s.). Es verde° que se acostumbra distinguir entre servidumbres positives y negatives. para el propietario del fundo sirviente todas las servidumbres son negatives porque todas le imponen una abstention (de hacer lo que de otra manera podria hacer. La razon de la exception reside. La conducta que la existencia de la servidumbre impone al propietario del fundo sirviente es siempre negative. pues. relativamente bastante grande (normalniente 8 pies.en las curvas). de modo que el actus comprenda el iter y alguna cosa mas. una. usaran comprender en los nombres del iter y del actus. es tesis muy difundida. Los tipos mas antiguos de servidumbre son los Tura itinerum (servidumbres de pasaje) y el acueducton. ps. Pero ni aun en el derecho 3 Que fueron originariamente considerados eomo derechos de propiedad (o copropiedad). fijada. entre los mas recientes vease Arm. y KA- SER. y trasportada despues a los agri ocupados por las . la jurisprudencia pontifical regulo la materia individualizando las dos servidumbres del iter y del actus. en los actos constitutivos de la servidumbre y en la respectiva defensa judicial. la concomitante decadencia de la antiquisima via hizo que todos los formularios. "St. Koschaker. 403 y ss. sino un detalle de su ejercicio. ej. del T. de las cuales es eomplemento de is otra. la obliga- clan esencial es tambien aqui dejar que el vecino adose su construccion a nuestro muro o columna. [N. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 263 al propietario del fundo sirviente no representa el contenido esencial de la Servidumbre. para comprender la primera la facultad de pasar a pie o a caballo. toda servidumbre de pasaje.. construccion que entre los juristas clasicos es dominante. 45 y ss.] . En epoca mas avanzada. Univ. I. para expresar una sole cosa. ps. 1939. Cagliari". aun cuando en varias cuestiones practicas no puedan menos que reconocer tambien al titular de un actus las modestas facultades comprendidas en el iter.vastas possessiones patricias. p. Econ. • Figura verbal en la que se emplean innecesariamente. sobre la zona por la cual se puede pasar o `sobre la fuente o torrente. y en la endiadis• ire agere. y la via comprenda el actus y alguna cosa mas. 1936. cuya medida. requiere una verdadera calle. este. 16 —si no hay un error de calculo-. 24. Giur. dos palabras. aunque el lenguaje vulgar continuara usando el viejo nombre de via. JUSTINIAN° corrigio esta parte del sistema descri- biendo las tres servidumbres como tres circulos concentricos. Entre los primeros es antiquisima la via. De ahi la construction de esta como suma del iter y del actus. y la segunda la de conducir (agere) el ganado. nacida quiza de la imitation de muy antiguas conventions de caticter internacional ajustadas entre las distintas aldeas para permitir al ejercito de una atrave sar el territorio de otra. y su manteni- miento regulado por las xii Tablas. Estudios en honor de P. es indefinida. al lado del sus eundi agendti y del sus aquae ducendae. p. Milano. Napoli. Servidumbres tipicas. acerca de la licitud de esta o de aquella servidumbre particular. La s. p.vecino el agua de lluvia). Requi. ttigni inmittendi. las modalidades y los limites. rom. 1934. pero que constituyen tambien los paradigmas segim los cuales prat- tica fue creando y los juristas reconociendo tantas otras servidumbres. como el otro de 1947. 1910. a las cuales las formulas propuestas en el album pretorio seiialaban.264 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS justinianeo esta bien claro que contiene de =is la via con respecto al actust A las servidumbres de pasaje y de acueducto. ne Zuminibus officiatur. pecoris ad aquanti appellendi (facultad de conducir el ganado a abrevar en el fundo ajeno). Mas cer- ca mio. Studi Albertoni. .. con relaciOn al requisito de la utilidad objetiva del fundo dominante. la practica fue agregando muchas otras.. proiciendi y protegendi (que conceders la facultad de hater sobresalir balcones o aleros). se prospectuti offticiatur. sea en beneficio de los fundos rUsticos. Specie ed estinsione delle servitit prediali.. Entre las que normalmente surgen para servicio de los fundos riisticos (servitutes praediorum rusticorutn) recordaremos la servitus aquae haustus (que da el derecho de sacar agua). 95 y ss. aunque divergente en cuanto a la procedencia histerica de la via. dentro de los limites de los principios generales ya expuestos. oneris ferendi. asi tambien el curse de BIONDI. 27 y ss. como tambien harettae fodiendae. y las ya mencionadas servitutes calcis coquendae. cretae eximendae. in dir. conforme al metodo de la jurisprudencia romana. cloacae inmittertdae. solo asi puede explicarse como todavia entre los juristas de la epoca de los Severos se pudiese discutir. La posibilidad de servidumbres de este &nem. la s. Sonazzr. delle servita di passaggio (Studi Brugi. p. r . (el vol. ps. 1948. es precioso para la materia de este paragrafo. 247) no me parece persuasiva la investigation de MEYLAN. ps. y come de conformidad con las solutions preferidas se adaptaran los paradigmas de acetones y de interdictos que esti- ban indicados en el Edicto. sea en servicio de los edificios. 1946). Fueron asi nominativamente recordados por el Edit- to. 4 Contra estas cOnclusiones de roi estudio Per La classificaz. las servidumbres altius non toZiendi.siti a modi di costituzioni delle s. entre las que normalmente surgen para servicio de los fundos urbanos (servitutes praedforum urbanorum) las servidumbres stilliridii y flumtinis (dirigidas ambas a hater caer en el patio. desde que estos se multiplicaron en la ciudad. que se extingue si el usufructuario adquiere la propiedad de la cosa. 1910. 1. nec mancipi las urbanas. Frente al usufructuarius. enajenindola de cualquier modo. Son. 7. 22. 139 y ss. Las consecuencias se verin a propesito de los modos de adquisicion. su desarrollo juridic°. Ist. fructus sine uses. La habitatio y las operae servarum. Studi Fadda. § 3. ver p. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 265 Las cuatro servidumbres mis antiguas. PEROZZI y PAMPALONI juzgan que el inciso final fue interpolado. el usufructo es considerado y definido como pars rei. Conserva la facultad de disponer de la cosa. o de proprietariu. ps. dejando intacta su estructura y su destino economic° ("ius alienis rebus utendi fruendi. . en cambio.. 6 Intento resucitarla PAMPALONI. — Cuasi usufructo. El usufructo es el derecho de usar de la cosa ajena y de percibir sus frutos. en los modos de adquisicion y de extincion y en la defensa judicial. 199) del dominio. debiendo excluirse especialmente que los juristas romanos se hayan representado al usufruct° como un poder que pueda corresponder indiferentemente a persona distinta del propietario (usufructo formal) o al propietario mismo (usufruct° causal). y con ellas —consecuentemente— todo el grupo de las servidumbres rusticas •como tales. EL USUFRUCT° Y LOS DERECHOS ANILOCIOS Principios fundamentales del usufructo. esti elaborado a imitation del de las servidumbres. salva rerum substantia") 5 . fueron incluidas en la categoria de las res mancipi.s (palabra que no ha tenido nunca entre los romanos el significado mis generic° que nosdtros le damos). uso. esta doctrina surgiO solamente en la Edad Media 6. el dueiio de la cosa toma el nombre de dominus proprietatis. Id concetto classic° dell'usufrutto. En algunas decisiones que se apoyan sobre todo en la autoridad de JULIANO. 1. casi como si su constitution representase una division (cualitativa. en "Bull. pri- mogenitas entre los Tura in re alien. I. pero no parece que de esta definition se hayan desprendido consecuencias de relieve. 109 y ss. Rom.". Dir. Para los romanos el usufructo ha sido siempre un derecho sobre la cosa ajena. pero debe evitar todo acto que 5 D. no comprendo por que Di MARZO. hate a la definition criticas todavia mas radicales. el derecho del usufructuario no se traslada sobre el area edificable. El mismo derecho sobre los frutos es. por la cual. Tambien si una modificaciOn esencial de la estructura de la cosa sucede sin (y hasta contra) la voluntad del usufructuario. El usufructo surge (segim parece. en consecuencia. le faltaria. altius non tollendi. natural y civil. c) temporaneidad. en cambio. el usufructuario solo lo adquiere con la percepciOn. pasaje.' aun cuando de ello resultase una mejora (Riccosorro). concebido por los romans como una derivation del derecho preferente que corresponde al propietario. no puede. servidumbres tales que disminuyan su utilidad actual (por ejemplo. la representaciOn del fundo. en cierto modo. Aparte de esto. el principio encuentra aplicacien. que conserva el propietario. acueducto. si el edificio cae. pero puede. de ahi la regla ya examinada (p. ante todo. corresponde a] usufructuario toda especie de fruto. ni construir edificios o demolerlos.266 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS pueda disminuir el goce del usufructuario. de cualquier manera.). con dinero a con otras . excluido que el usufructuario pueda. etc. De ahl sus principios fundamentales: a) cone- xien inescindible con la actual estructura y destino economic° de la cosa. constitufr sobre el fundo. como la s. a) Por el primero de los principios enunciados queda. 218). en co- nexiOn con el principio de que normalmente toda adquisiciOn del esclavo corresponde al amo que lo tiene en potestad. por ejemplo. ni cavar minas. si el fundo recibe incremento por una isla nacida en el rio. en la epoca republicana) con aquella funcion alimentaria que ha conservado sustancialmente siempre. sobre este incremento no se extiende su poder. mientras con la separation natural de la cosa Iruc- tifera el fruto es adquirido por el propietario. ni cambiar las funciones de los esclavos en la economia familiar. no puede. constituir de aquellas que 10 comprometan a dejar el fundo en el estado actual. aqui se consideran correspondientes al usufructuario las adquisiciones que el esclavo hate ex re fructuarii (es decir. Un problema algo complejo es el de las adquisiciones del serous fructuarius. para hacerlo. cambiar la estructura y el destino actual de la cosa. trasformar una villa en olivar ni un campo de agricultura en otro de pastoreo. Menos aim podria realizar actos de disposition. b) conexion igualrnente inescindible con la persona y con la actual situation juridica (status) del usufructuario. como la constitution de servidumbres sobre o en favor del fundo. a los vestidos. y este restituia al vencimiento otras tantas del mismo &nen) y calidad. que por testamento se dejase a determinada persona el usufructo de todo el patrimonio o de una fracciOn de este. un senadoconsulto. ma . adrnitie que con respecto a las cosas consumibles se pudiese Ilevar a la practica. sin distinguir entre cosas consumibles y no consumibles. 32. el usufructuario puede ser obligado a prestar al propietario una caution llama& cautio usufructuaria. ps. ex testamento normal. limitando la capacidad de los celibes y conyuges sin prole para recibir por testamento. la ulterior limitation a las cosas no consumibles habria representado una grave exageracion. o bien ex operis suis (es decir. si el esclavo. . es instituido heredero o beneficiado con legados. si el usufructo de las cosas fungibles hubiese sido legado per vindicationem (forma ciertamente inoportuna).". En el derecho justinianeo el mismo regimen fue extendido. si el legado habia sido hecho per damnationem. Era frecuente. Rom. y salvo el caso frecuente de que el usufructo se refiriese a una cuota del patrimonio. en cambio . la redujeron en ciertos casos al usufructo de una cuota del patrimonio. por ejemplo. como ya se vio (p. dire que. desde la epoca republicana. Tal es la institution que los justinianeos Ilamaron cuasi usufructo7. en cambio. Para evitarlo. § 1). las cosas consumibles se hacian propiedad de aquel a quien se dejaban en usufructo. La obligation de conservation de la sustancia importa que solo puedan ser objeto de usufructo las cosas susceptibles de use repetido (no consumibles). 237 y ss. es decir. sin embargo. Sul quasi-usufrutto. con derogacion inelegante Cfr. un regimen economicamente analog° al del usufructo. 184). y la costumbre se hizo todavia mks frecuente a principios del Imperio. Dir. arrendando a otro los propios servicios) . mediante su entrega al legatario seguida de una 'cautio especial. 1st. is adquisicion es del proprietarius. GROSSO. 1936. en estos casos. dictado probablemente bajo Tiberio. En cuanto a la acci6n a intentarse por el legatario contra el heredero. los que deben hacerse periodicamente para el goce y la conservation de la cosa. convengo con GROSSO sobre la necesidad de una utilis vindicatio ususfructus. no siendo posible un goce continuado con subsiguiente restitution. Para la conservation de la cosa y su restitution al vencimiento del termino. correspondia la a. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 267 cosas suyas o especulando con el peculio por el constituido). La misma can- don sirve para garantizar la obligation que incumbe al usufructuario de costear los gastos ordinarios. cap. en "Bull. cuando las leyes matrimoriiales de AUGUSTO (cfr. y es su muerte is que determina la extincion del derecho. antes que el tantundem eiusdem generis. que no es seguida por . perdida de la libertad y de la ciudadania (C.268 LA PROPI•DAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS de la distinciOn entre cosas consumibles y no consumibles. segfin los casos. hmitandola a las capitis deminutiones maxima y media. is venditio ususfructus. se establecio tambien que estuviese en facultad del cuasi usufructuario restituir. el unico que puede reivindicar el usufructo. es decir. ya sobre la base de la caution. las mismas acciones que tutelan el mutuo de dinero o de mercancias. 97). que es una condiciOn. no podria. es claro que esta institution no tiene con el usufructo nada de corn(m desde el punto de vista juridico. Puede evitarse la consecuencia incluyendo en el legado de usufructo una clausula con la cual se determina que el derecho se reconstituye cuantas veces cese por la causa indicada (ususfructus repetitus): tal clausula. actus legitimi que no toleran elementos accidentales (p. la actio certae ereditae pecuniae o la condictio certae rei. estar contenida en la in iure cessio o mancipatio. deminutio minima). 3. Otra consecuencia del mismo principio es que el usufructo se extingue con la capitis deminutio. 33. es el usufructuario designado en el acto constitutivo. en cambio. ya sobre la hipOtesis de que el heredero haya omitido requerirla. pero esta yenta. El derecho justinianeo reduce la regla a los minimos terminos. 16. con el cambio del status.ningOn acto de trasmisiOn o constitution del derecho real. ademas de la tocatio. la action otorgada contra el titular y sus herederos despues del terrnino del cuasi usufructo no es in rem sino in personam. que responde frente al dominus. es decir. es decir. §§ 2 y 3). que el usufructuario no pueda investir a otra persona del derecho real que le corresponde. De cualquier modo. el valor en dinero. tiene por (mica consecuencia que el cesionario se sustituya al titular en el ejercicio. Tanto es asi que. la po- siciOn del cuasi usufructuario coincide mits Bien con la de un mutuario. pero con exacta valoracion practica. b) El segundo de los principios enunciados (conexiOn del usufructo con la persona y con la actual situation juridica del usufructuario) importa ante todo la intrasmisibilidad deI usufruc- to. Es verdad que las Fuentes adrniten. . la regla encuentra en la epoca clasica frecuente aplicacion en los cambios del status farniliae (cap. 41). su poicion acrece a los otros. Derivados del derecho de usufructo.. la dificultad es orillada contemplando la eventualidad de que el usufructo se extinga por falta de uso. Ace. en "Atti R. cese con la vida del usufructuario. en favor de una persona juridica (por ejemplo. el fructus sine usus. Conc. considera que los textos estan ma's gravemente deformados. que trasformaria en normal la perpetuidad. ps. 7. fondam. . Una hipotesis delicada es la del usufructo constituido. El hecho de que los dos textos Sean ambos de GAYO. cuando no se fije otro termino. si de dos legatarios uno renuncia.. asi. en lugar de consolidarse con la propiedad. 56. En dos pasajes de la compilation justinianea. FADDA. 181 y ss. 33. 122 y ss. Sin embargo. del dir. son el usus. y de que su motivo fundamental vuelva a encontrarse en otro pasaje gayano (D. 14. di Napoli". 1. si posteriormente uno de los cousufructuarios muere o de otra manera pierde su derecho. sin fijar termino. no solo la fraction que a cada uno corresponde en eI primer momento esta determinada por el niunero de los aceptantes (de manera que. se habra constituido un derecho de uso sobre una biblioteca o un esclavo. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 269 c) En fin. 7. r. si un usufructo es dejado por testamento a varias personas sin distribution de partes. En textos de juristas tambien de epoca relativamente avanzada. y que en el origen declararan incapaces' de usufructo a las personas juridicas. en su significado originario. como PAPINIA- NO. 1902. 71 limite di tempo all'usufrutto deUe persone giuridiclie. ps. finis vitae 1origaevi hominis. y sus atenuaciones..". pero la contradiccion patente que hay entre estos textos y los otros ha sido satisfactoriamente explicada considerando que ellos estiin inter- polados8. porque el no uso es un fenOmeno exceptional. Dir. 2. y constituyendolo sobre una Cfr. debi6 normalmente ser propio de las cosas no fructiferas. DI MAIM° "Bull. 3. Rom. y en el derecho justinianeo la habitatio y las operae servorum. sino que tambien. es el derecho de usar de una cosa sin percibir sus frutos. 34. pero esto no resuelve la cuestiOn. el principio de la temporaneidad importa que el usufructo. se fija el termino de cien alias. ered. el otro tiene todo el usufructo). 1. atribuidos ambos a GAYO (D. hate sospechar que las manipulaciones demostradas por FADDA se rernontan hasta aquellos maestros bizantinos que antes de JUSTINIANO tomaban las obras de GAY° como base de su ensefianza. Ist. 1 2). y ser adernis concebido como exclusivo de cualquier fruto civil. El usus. de un municipium). mientras yo supondria. 10 Cfr. ps. t. No me parece muy diverse la solution de Mcnaue. 8. 4. 1904. 12 § 1).institution practicamente aplicada 10. Scialoja. la jurisprudencia se preocup6 del suplicio de 'rental° que asi se infligia al usuario.. r ed.. el regimen del uso es analog° al del usufructo. estas concesiones y es sin duds suya la maxima de que el usuario puede tomar del fundo todo "quod ad victum sibi suisque sufficiat" (D. 267 y ss. y a las operae servorum. 579 y ss. r. objetos frecuentes de legado. 241 y ss. Star uses. Probablemente.". per le Scienze Glut. los clasicos discutian si semejantes legados debieran considerarse constitutivos de usufrurto o de uso o productores de simples derechos de credit°. n. Desde todo otro panto de vista. En cuanto a la habitatio.. en Studi in onore di V. u. 1911. p. PAMPALONI. JUSTINIANO amplio. . JUSTINIAN° los construyo como derechos especiales sobre la cosa ajena. 4 pr. 264. B. pero todo ello dentro de limites estrictos y con la reserva de constunicion en el lugar. mss bien. 263) que una. cit. sin embargo. recoger frutos y flores y cortar lena. Muy controvertida es la existencia juridica de un fructus sine usu. h. en la p. ps.. atribuye a los justinianeos una ampliacion en la aplicacien del f. Probablemente. Cfr. PAMPALONI. que ellos hubieran dejado por inadvertencia en el Digesto las menciones que sobre el hacian los clasicos. a diferencia del usufructo y del uso. 340) y de PEROZZI (I. residud de la antigua construction como derechos de credit° es la regla en virtud de la cual. 10e. sobre el tema: RICCOBONO. como suya es la concesi6on de arrendar en parte la case (fr. y los manuales de Bolivar= (10a ed. que se verificaria cuando el uso se dejase a una persona. el unite caso en que se tuviese por derecho clesico un fructus sine usu fuera el del concurso de varies disposiciones testamentarias (A instituye heredero a B. 49. ps. loc. deja a D el fructus).270 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS case se ha considerado ciertamente excluido el arrendamiento de esta. Es dificil decir hasta que punto pueden haber Ilegado en sus concesiones los juristas. no se extinguen por capitis deminutio. cit. "Riv. ps. dejando el uso de un fundo a C. y aqui JUSTINIAN() parece admitir que el fructuarius deba concurrir tambien en el uso. s. para los clasicos es esta mu bien una construction escolastica (analogs al actus sine itinere. por cierto se admitio que el usuario pudiese hacer en el fundo un pequefio huerto. p. quien. en cierto modo.. 790 y s. 7. Ital. a su vez.. Pero encontrando excepcionalmente constituido un derecho de uso sobre fundos rUsticos. cfr. y el goce de los frutos a otra.) 9.). comprendidos los fundos provinciales. Ser- vidumbres ritsticas y urbanas. usufruct° y derechos analogos se constituyen mediante in lure cessio. y sobre todo con que sustitutivo del requisito de la presencia de la cosa). El paralelismo entre los modos de trasmision del ddminio y los de constitucion de las servidumbres y del usufructo habria im- portado Ia creacion. sirve tambien el legado per vindicationem. No puede tener la misma eficacia el legado per damnationem. para los Tura no comprendidos entre las res mancipi. de una institution analoga a la traditio. es mas. mientras para las servidumbres este modo de constitucion es raro. Para la constitucion de los derechos sobre que tratamos. tambien aqui. Pero los clasicos afirman "res incorporales traditionem non recipere" (GAYo. y el propietario de dos fundos puede. pueden constituirse mediante mancipatio (no sabemos con qui modificaciones a la forma solemne de esta. p. con relaciOn al otro fundo que le queda. para el usufructo es el mas practicado. los derechos examinados pueden constituirse mediante deductio de la mancipatio o in lure cessio de la cosa sobre la cual se quiere que recaigan. en efecto. asi. que crea solamente una relaciOn obligatoria entre legatario y heredero. mediante una ficticia vindicatio servitutis o ususfructus. 220). Entre los modos de adquisiciOn a titulo originario. DEFENSA JUDICIAL DEL USUFRUCT° Y DE LAS SERVIDUMBRES Los modos de constitucion de las servidumbres y del usufructo imitan. los modos de trasmisiOn del dominio. todos. MODOS DE ANITISICIoN Y DE EXTINCIoN. Ademis. Sobre las cosas nec mancipi. Las servidumbres rasticas. es decir. antiloga a la ficticia vindicatio rei que hemos visto ya (p. al trasmitir uno de ellos. SERVIDUMBRES Y USUFRUCT° 271 § 4. que puede considerarse casi una deductio de la traditio (cfr. en buena parte. 226). . que son —como se ha dicho— res mancipi. un propietario puede mancipar o cedere in lure una cosa reservandose su usufructo. rige para los clasicos el principio de la insuficiencia del contrato para crear derechos reales. el usufructo se puede constituir tambien mediante el constituto posesorio. constituir una servidumbre sobre el. aqui corresponde que entre ellos se recurra a uno de los modos ya descritos de constitucion inter vivos. encuentra aqui aplicacion solamente la adiudicatio y la litis aestimatio. cum aedificiis possint". u_ t servitutes per se nus- quam usu capi possint. 10 1 1: "Hoc iure utimur. perteneciendo su difusion a un tiempo posterior a la lex Scribonia. aparte de las dudes que pueden surgir en torn al easo particular. p. cfr. o con el usufructo. JUSTINIAN°admite. mientras las urbanas son positives y continues (cfr. Si en las mismas condiciones era adjudicada una servidumbre. su adquisicion• sea simultAnea con la del fundo dominarite. en cambio. un. pero. tuviese esca- . PEROZZI (1st. 41. qualitas fundi. entenderse como mera tolerancia (en cuyo caso se tendria. ps. o que esta ultimo reconocida en teoria. 2. ps. es incierto si se trate de una creation de JusTusaAN0 o de una institution que se ha venido desarrollando sobre los fundos provinciales paralelamente al desarrollo general de la praes- criptiou. Parece que el derecho antiquisimo adrnitia la adquisiciOn de las servidumbres por usucapion (probablemente a los • dos altos. una preparacion para la prescription adquisitiva) . que de las Fuentes no resulta bien clara. El derecho justinianeo reconociii. la misma conception de la servichimbre como inherente al fundo. es decir. el remedio lo daba probablemente el principio expresado en D. la servidumbre debia adjudicarse conjuntamente con el fundo en cuyo favor preexistia o se constitute... una lex Scribonia. r. en un juicio divisorio. n9 2) considera interpolado el texto. y que representa en este campo el paralelo de la traditio ficta justinianea (cfr. sino como la declaration de la voluntad de soportar ese ejercicio. declaration incorporada —por lo comfm— a un documento. 11 Para la usucapibilidad. 2k' ed. parece sugerida por la Oservacieln de que 011as son normalmente positives y discon- tinues. 207). Contributi. antes que un modo de constitution inmediata. una vez asignada una servidumbre. Tal patientia no debe. 772. 11 4 1. 78 y ss. en efecto. importa que. p. 12 La limitation de la quasi traditio y de la praescriptio a las servidumbres rdsticas. las declara. una quasi traditio que se expresaria con la patierttia. 4. 262).poris praescriptio de las servidumbres rusticas y del usufructo. no usucapibles. sa aplicacion practical'. . permitiendo que otro entre en el ejercicio de aquellas o de este. en cambio. sin embargo. y quiza a una hipotesis de este genero se referia originariamente D. de fecha incierta pero indudablemente republicana. no se haya nunca pensado en su usucapibilidad. como derechos inmobiliarios) .). es posible que. p. Vea- se tambien el paralelismo con el non uses.a long' tem. Un caso que se presenta espontfineamente at pensamiento es el de la adiudicatio de un usufructo como consecuencia de un tudicium quod imperio continetur (cfr.272' LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS 28) .. 6. BEserza. 3. 226 y ss. reconocido como cause de extincion para las servidumbres rUsticas y no para las urbanas. sea en relation con las servidumbres rdsticas. No sabemos absolutamente nada a este 'respecto con relacion al usufructo. en cambio. pero mientras para los fundos italicos permanecia firme el concepto de que "venientes a te personae" eran solamente los herederos y los otros sucesores universales. quo minus mihi ire agere liceat". hay una extensa literature.. 23. no susceptibles ellos mismos ni de rnancipatio ni de in. el use era extender los efectos de un contrato. especialmente . 387 y ss. y sobre todo. "Filangieri". n. aparte que a los herederos. a una estipulacion semejante se le di° en las provincias el valor de acto constitutivo del derecho real. en provincia se debiO haber seguido una interpretation mas amplia. Cfr. ps. cuyo estudio ("Riv. (demasiado conservador. que encuentra su aplicacion en la circunstancia de que la idea del pacto (pactum o pactio) esta menos ligada que la del contractus a la funcitin especifica de la creation de obligaciones (vease. Los formularios romanos deben haber sido modificados en los origenes bastante ligeramente. 292 y ss. dado al acto de constitution del derecho real de hipoteca: ps. despues ALBERTARIO.) plantea la cuestion en sus ter- minas exactos. pars todas PERozzr. 167 y ss. y por ejemplo ha podido permanecer intacta la estipulaciOn "neque per te neque per venientes a te personas fieri. praescriptio. y... tambien a los adquirentes a titulo particular. en fin. admitir. iure cessio. donde precisamente la diferenciacian entre los derechos reales y las obligaciones (y —respectivamente- entre los actos constitutivos de los primeros y los contratos) no era tan notable como en Roma. o de pactum hypothecae. 1897. Melanges Girard. SERVIDUMBRES Y USUFRUCT° 273 Sobre los fundos provinciales. t. puesto que estaba ya en el use roman obligarse por estipulacion a respetar el ejercicio de una servidumbre o del usufruct°. el modo 13 Sobre la traditio." cit. ps. ps. A esto conducia tambien la imitation de las instituciones vigentes en las provincias. 3 y ss. En la epoca justinianea. que aunque tienen una estructura contractual constituyen derechos reales. por ejemplo. las pactiones et stipulationes sirven para constituir servidumbres sobre toda especie de fundos. 1912. por el contrario. las pactiones et stipulationes. los juristas del tiempo de GAYO usaron la expresion pactiones et stipulationes. y 395). 207 y ss. el nombre de conventio pignoris. Para indicar estos singulares negocios juridicos. pero mas bien en ciertos casos esporadicos que como principio general. El derecho justinianeo parece.las servidumbres y el usufructo no habrian podido constituirse cop estos negocios. Por eso se debio recurrir a medios indirectos. y sustituyen las formas desaparecidas de la mancipatio y de la in iure cessio".. BABEL. la 1. Ital. 137 y ss. RICCOBONO.. por ser las servidumbres inseparables de la para la traditio). 1896. pred. Asi tambien SoLAzzr. ps. 1940.. Un pasaje del Digesto (4. "Stud. 4. ps. Bull. Ital. aunque esta este mutilada. 3. 1941. 7. 82 y as. La destinazione etc. 8. En todo caso. 215 y ss. pero permanentemente. 1st. Rom. Masan.". las servidumbres tambien mediante legado (en la hipotesis de que el propietario del fundo dominante quiera beneficiar al del fundo viente). Brzesza. Cesa. y. una mancipatio o in iure cessio de servidumbre o de usufructo en favor de extranos no podria tener efecto util . en "Riv. Sc.. e modi cost. e modi di cost.sing que solamente se contraponia al usufructo propiamente dicho el que se tenia sobre los fundos estipendia- rios y tributarios (cfr. . mediante actos iguales y contraries a aquellos con los cuales se constituyen: mediante mcincipatio las servidumbres rasticas. es fadl advertir que np se habla alli ni de traditio ni de tuitio praetoris.274 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS de constitution de las servidumbres que los modernos llaman destino del padre de familia. El derecho alasico parece haber admitido solamente que una servidumbre (por ejemplo. 197 y ss. Reg. y (en particular sobre las pactiones et sti- putationes) Grosso. estos actos valen en cuanto cumplidos con relation al propietario gravado. prestaba un fundo a otro cuando su propietario era imico". ps.) habla de ususfructus tuitione prae: toris constitutes. ante todo. ps. e Docum. 380 y ss. Pero del texto citado se tiene en los fragmentos Vaticanos (61) la version genuine. 46. 109 y ss.. pudiese considerarse como unite. y en consecuencia permanecer intacta aun si temporariamente el propietario de uno de los fundos sirvientes fuese tambien propietario del dominante (D. 14 Cfr. Contributi.". toda razon para conserver la denomination de servidumbre pretoria. que parecia referirse principalmente a la quasi traditio. es decir que mediante la enajenacion se trasformen en servidumbres los servicios que de hecho. Serv. Dir. ps. p. Reg. ha hecho que los tres medios itltimamente analizados fueran corrientemente indicados como modos pretorios de adquisicion. esta frase. ps. 84). SOLAZZI.. BIONDI. Giur. 1 pr. . 31). 174 y ss. ps. en consecuencia.. de acueducto). * * * Servidurnbres y usufructo se extinguen. mediante in lure cessio todas las servidumbres y el usufruct°.. 7. BESELER.". constituida sobre varios fundos.. tanto mas singular cuanto en los modos de adquisicion examinados (en cualquier limite que se quieran considerar clesicos) el pretor no entra ni mucho ni poco. si en tal hipotesis la voluntad de enajenar no puede tener efecto. a su vez. Brokinz. attius non tollendi. dos afios. se tiene por Ernie la renuncia que el propietario ha hecho. GUARNERI-CrTATI. en cuanto a la in iure cessio del usufructo en favor de extralios. harenae fodiendae. 278 y ss. antes que una enajenaci8n.". . subsiste la voluntad de renunciar. y el esclavo permanece sine domino. ocupable como toda res nunius. Sin embargo. diez afkos inter praesentes y veinte inter absentes. en consecuencia.. en efecto. todas las veces que propiedad y ius in re Regan a reunirse. y. ne iuminibus officiatur. 43. ps. se comprende el valor del no uso. cfr. en el derecho justinianeo.. las servidumbres se extinguen si los fundos dejan de estar dispuestos de modo que uno pueda prestar al otro el servicio que constituia el objeto del derecho". en la misma persona: lo cual se llama para las servidumbres cbnfusio. y en particular sobre el problema del renacimiento de la servidumbre en caso de restablecimiento de la precedente situation. "Bull. Servidumbres y usufructo se extinguen. etc. 1936. es decir mediante in iure cessio. y para el usufructo. los juristas romans partieron de la consideration de que esta institution implica. por el derrumbamiento del edificio) . 1st. 183 y ss. pero para las servidumbres cuyo ejercicio no requiere la obra del hombre (stillicidii. Rom. le Sobre los lfrnites en que esto sucede. para el usufructo. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 275 propiedad del fundo dominante y el usufructo intrasmisible. ademas. Pero el no uso no es igualmente aplicable a todos los derechos en examen.. SOLAzzr. consolidatio. El esclavo no adquiere la libertad. el usufructo cesa.). Categoria. Ya se ha visto comp se extingue el usufructo cuando la cosa pierde su actual estructura (por ejemplo. ps. El tiempo es el mismo de la usucapiOn o de la prescription adquisitiva de inmuebles: en el derecho clasico. Specie ed estinz. pero si la manumision ha tenido lugar vindicta. cloacae. y para aquellas servidumbres cuyo ejercicio consiste en una actividad positiva del propietario del fundo dominante (como las servidumbres de pasaje. etc. una renuncia. 19 y ss. que consiste en no ejercer durante cierto tiempo las facultades comprendidas en el usufruc- to o en la servidumbre.) no se puede decir correctamente que el propietario del fundo dominante use de ellas ni que no use. Otro modo de extinciOn es el no uso. ps. aquae haustus. Dir. por cualquier razon. Para su extincion se requiere que el propietario is Algo semejante ocurre si el dominos proprietatis manumite al esclavo sobre que pesa un usufructo de otro. recuperando su plenitud el derecho de propiedad". (p. 31.. o "per fundum Cornelianum eundi agendi". 1. De acuerdo sustancialmente conmigo. 455 n. no siempre. El derecho roman aplica el regimen del no use a las servidumbres rnsticas. etc. Cod. si la servidumbre es negativa. Normalmente.). "DT° ius non esse fund° Capenate utendi fruendi". Por la particula negativa que normalmente esti contenida en este segundo tipo de formulas". y el regimen de usucapion de libertad a las urbanas. y que el concept() dogmatic() de. ps. en efecto. Perfectamente analoga. en GAY°. las acciones eran llarnadas por los clasicos negativae 17 Hay. scum" pertenece a Ia formula confesoria de la servidumbre altius non tollendi. luminibus officieudi. servidumbres rasticas continuas. la intentio "No No ius non esse invito AO Ao altius tollendi aed. Por ejemplo. es la intentio de Ia vindicatio servitutis la que gramaticalmente es .) considera derechamente que el nombre de la a. Quiza el discurrir que se trata en nuestras fuentes de servidumbre altius tollendi. pero inversa. ej. Per it xiv cent. de/le Pand. ital. la negatoria sea posclasico: punto .. GROSSO (Studi Albertoni. 344 y ss. es la estructura de las formulas con las cuales el propietario de la cosa que se pretende gravada afirma la inexistencia del usufructo o de la servidumbre: p. mientras la intentio "Ao A° ius esse invito No No altius tollendi" pertenece a Ia correspondiente formula negatoria.. normalmente. como el acueduc- to. sospechado de glosema por Sol. mucho mas oportunamentel 7 el derecho actual establece la distincitin sobre la base de la discontinuidad o continuidad. etc. Pavia. 1934. o "in aedes tigni inrnittendi". es decir. negativa haya sido dado por los rlasicos precisamente a his fOrmulas que tuvieran la pafticula de nega- chin. que son. a las cuales el regimen romano se adapta mal.negativa. 1942). 1073. Para tutela del usufructo y de las servidumbres existen acciones in rem en cuya intentio se afirma "A° A9 ius esse fundo Capenate utendi fruendi". ej. mientras la de la negatoria es afirmativa.nzzf.276 LA PROPIEDAD Y LOB OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS del fundo sirviente ejecute un acto contrario a su existencia. etc.. de ser o no requerido para el ejercicio de cada servidumbre el hecho del hombre (art. que son normalmente del primer tipo. 11. del segundo tipo. deriva preeisamente dc una confusion de ideas alimentada por dichas formulas procesales. y que el propietario del fundo dominante no se oponga a ello por todo el tiempo normalmente requerido para la usucapiOn o prescription (usucapio libertatis). n. 59 y ss. 6. que cree en la clasicidad de la serv.. 6 ("si ususfructus petetur [lease petatur] vel ad alium pertinere negetur") y de D. Rom. estaban las formulas para la s. p. cfr. de vindicatio (o petitio) ususfructus (o servitutis): cfr. al lado de la actio aquae pluviae arcendae. pero esto ro impide que las acciones correspondan "domino et adversus dominum" (ULPIANO. Era natural que en la practica tuviese a veces el propietario del fundo dominante que intentar la vindicatio servitutis contra el simple poseedor del sirviente. sobre el cual no me animaria a seguirlo.. 263). en otra parte del album. .. (alli tambien la critica de la opinion de Dr MARZO. y podia tambien ocurrir que este aceptase la litis. R. p. obsta insuperablemente D. ps.. oneris ferendi20. A la contraria opinion de Sxcai.". y mediante interpolaciones introdujo esta terminologia en el Digesto". 5 ("si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur"). r. altius tollendi) 19 SEGRE. En el edicto estaban propuestos solamente algunos paradigmas de formulas: eran las (confesoria y negatoria) del usufructo. defendida tambien por GROS- so. 239 y ss. Tambien la formula relativa a esta servidumbre se inspira en la excepcional regulation de la refectio: cfr. donde esta claramente reproducida la intentio (antes corregiria aquel incoherente defendere por in- tenclere). contra Gatosso. Para el derecho justinianeo. 202. 4) creen en la existencia de servidumbres legales del contenido indicado. para no declarar que no era propietario. 1. n. 8. y SOLAZZX. en cambio. ps. 1. 5. Specie ed estinz. quiza tambien negatoriae. ps.. 8. iv. cit. 6. las rabricas. Dir. ps. 195. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 277 (GAYO. 5. no del use ni del fructus sine usu. 8. ps. p. 113 y ss. 90 y ss. en la p. 7. 41.. de D. JUSTINIAN° (y quiza tambien antes que el la jurisprudencia posclasica) las llarnO confessoriae. "Bull. D. 191 y ss. "Stud. 1st.". op. Studi Eesta. Brown' y CrapEssom (vease mas arriba. aquaeductus. Las acciones para las servidumbres competen fundamental- mente entre los propietarios del fundo dominante y del sirviente. 2). altius non tollendi. Los clasicos hablaban. 511 y ss. 2 ad vv "ut pussit quis defendere ius sibi esse cogere adversarium re- ficere parietern ad onera sua sustinenda". ps. y despues las de las servidumbres de pasaje (iter y actus. para contraponerles las acciones con las cuales se reivindicaban usufructo y servidumbres por el titular. 1940. La denominazione dell'actio conf. 6 § 3). 262.. en Me/awes Girard. tigni inmittendi. e Docum. evidentemente tomadas del Edicto.. cuando con la conservation de la cosa el ex usufructuario demuestra quererla poseer desde entonces en adelante a nombre propio. al ejercicio de la negatoria por parte de uno se sustituye la confesoria intentada por el otro. 124 y ss. con la restitution. como sobre el de la legitirnacion pasiva en la vindicatio servitutis. y con la misma distincion entre buena y male fe. sobre el sentido a darse a la legitimation pasiva del poseedor respecto a la v. en p. restituir tambien los frutos. en amebic) (p.278 LA PROPIEDAD IF LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS En cuanto a la vindicatio ususfructus. actor. 241). en cambio. corresponde tambien ella por derecho chisico. Un problema de diffcil solution es.aspecto. y. seek parece. quien tiende a destruir el actual estado de posesion.). Bajo todo otro . Ninguna pretension a frutos podia. el de la concurrencia entre la rei vindicatio y la negatoria ususfructus. 195.jacta el actor. en materia de servidumbre en abandonar el ejercicio del pretendido derecho o consentirlo a la otra parte. ho puedo ester de acuerdo con eI ilustre colega. como usufructuario o hasta como titular de servidumbre. probablemente en los Ilmites en que a ello esta obligado el poseedor frente al duefto reivindicante. quiz& la primera compete en el caso de usufructo concluido. y la segunda contra quien injustamente se arrogue un derecho de usufructo. sobre otros. naturalmente. en dar caution de no turbar ulteriormente a la contraparte22 . por ejemplo.. se corn- porte. f. que en materia de usufructo consiste en entregar la cosa. u. n. p. en consecuencia. el demandado puede liberarse. en restituir los lugares al primitivo estado si se hubieran construido obras no compatibles con la situacien juridica reconocida por el juez. solo JUSTINIAN°. o en la posesion de la libertad del fundo del derecho de que se . De- mandado es quien se halla de hecho en el ejercicio del usufructo o de la servidumbre. vease GROSSO (cit. ps. contra el proprietarius o dorninus proprietatis que no consiente at titular el ejercicio del usufructo. la posesion se considera trasferida a la contraparte. se 2t Sabre estos problems. ej. en cuanto esta restitution no tenga lugar. tiende a hacerla ejercible contra quien quiera que se arrogue sobre la cosa un derecho cualquiera. Sabre muchos puntos el logra captar las faces de una lents evolution que ha llevado desde el punto de partida preclasico haste el punt° de ilegada justinianio. y viceversa. terser Lugar en . el regimen de las acciones confesorias y negatorias parece modelarse sobre el de la rei vindicatio. Si el demandado no presta la cautio tu dicaturh solvi (cfr. 22 El falso usufructuario debe. 1). en cambio. por lo coman. Despues de la pronuntiatio de iure. p. 33 i 1 (donde eaten interpoladas. Seem declaraciones de autores bizantinos.ed. Leipzig. . en mi opinion. Rom.. "Annali 1st. "Zeitsch- rift fur geschichtliehe Rechtswissenschaft" ("Revista de Jurisprudencia Historical. las palabras "ius sibi prohibendi esse vel" estan fuera de Lugar en un discurso totalmente basado sobre el juego de formulas procesales concebidas sobre el ius esse o non esse. en cuya intentio se afirmaria "ius A° A° esse prohibendi Na'.. Essays in legal history cit. ps. 5 pr. Fundac. 3 y ss. y Ed. 72 y ss. 21. ps. no mss afortunado que los otros.. al unison con el derecho. 1 ("quia servitus servitutis esse non potest" interpolado: Lomo). ps. Boer°Luca. RICCODONO. N. Opere. 1st. LENEL.. como Te6filo y Esteban. 145 y ss. 33. las palabras "neque servitutis fructus constitui") y peor trasformada en D. ps. 5. 470 y ss. tambien en D. 190. mal aplicada por los justinianeos en. Giur. 8. u. un juicio de servidumbre. parece preferible la que considera que esta action prohibitoria sea una construction bizantina. . en particular ZACHARIA.. 2. ps. uti frui" (o "ire agere". 5 pr.. sugerida quiz/ por aspectos posclasicos de la operis novi nuntiation. D. ps. 1929. 258 y ss. donde las palabras 'ye sibi his esse prohibendi" se revelan interpoladas por el error de sintaxis. 6. 2. prohibitoria. las experiencias de recientes estudios han demostrado que a menudo aquellos maestros. aun contra la voluntad del demandado vencido. Romische Rechtsgeschichte [Historia del derecho roman]. Entre las diversas opiniones sostenidas sobre el particular por los romanistas... Todo ello por derecho cliisico. "Bull. por ultimo. respetuosos coma su emperador de la antigiiedad y adoctrinados en los escritos de la jurisprudencia antigua. 7. 138 y ss. 1881. ps. La Have esta en D. el sentido originario de la maxima tructus servitutis ease non potest. 6. Que despues escritores de la epoca justinianea. SOLAZZI. pagando el veneido la titis aestimatio. que las hate depender del verbo negat. SERVIDUMIRES Y USUFRUCT° 279 aplica la condena pecuniaria con el resultado comim de que. se sirvan en esta materia de expresiones inspiradas en la tecnica formularia. 146 y ss. Unus casus. que parecerian encontrar algtin apoyo en dos pasajes del Digesto (7. 1915. derivaban pars ilustracion de tendencias totalmente nuevas los modos y el lenguaje de los clasicos. ps. y 8.. ed est. la servidumbre o el usufructo nace donde no existia. Dir. o se extingue donde existia. o analogamente). HENLE. 113 y ss. KliaLowa. 3. peril. 11. 12. 3. probablemente. el principio de la ejecu- don ntanu militari se impone tambien aqui. 30. 2. 'Rev.". ps. Flamm. no basta pare probar la clasicidad de la a.: BIONDI. 8.. 23 Para las diversas opiniones cfr. Spec. en derecho justinianeo. al mismo fin que la action negatoria (o a un fin tan analog° que dificilmente se percibe la diferencia) habria tendido tambien una action prohibitoria.. Messina". haciendo que el estado de hecho sea puesto.. es este.5. 1909. 1849. 11). 63 y ss. contemporaneos y posteriores a JUSTINIAN°. Savigny". el i. pero indudablemente la tendencia a considerar al usufructuario como representante de los intereses objetivos del fundo es. Aqui corresponde. operis novi nuntiatio. . referirse a otros interdictos que son ofrecidos a los titulares de servidumbres contra el propietario del fundo sirviente que se oponga a la ejecuciOn de las obras destinadas a asegurar su funcionamiento: asi.280 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Sobre los interdictos que tuteian el ejercicio del usufructo y de las servidumbres 'como tales. interdietum quod vi aut clam. otorgado al titular de una servidumbre de pasaje contra el propietario que le prohibe reparar la calle o el sendero. el i. eT interdictum de itinere actuque reficiendo. en general. para obras BHA- logas en servicio del aquae haustus. es muy controvertido en que medida esta extension al usufruct. aquae pluviae arcendae). un producto de la Ultima evoluciOn del derecho romano. otorgado at titular de un acueducto para poderlo limpiar y mantener en buen estado. xi). se remonta hasta la Opoca clasica. Otros medics judiciales pueden ser necesarios para tutela del mejor goce de una servidumbre o de la inmunidad del fundo sirviente por los daiios que ella podria ocasionar: cautio damni infecti. de cloacis. En el derecho justinianeo se conceden al usufructuario y contra el usufructuario varias de esas acciones que competen normalmente entre propietarios de fundos para garantizar el mejor goce de los fundos mismos (en particular. nos ocuparemos en el capitulo sabre la posesiOn y la cuasi posesiOn (cap. de fonte reficiendo. de rivis. en cambio. concedido a quien quiere reparar los degagiles. en fin. la a. el i. y que el ente publico concedente conserva su propiedad. mediante la contraprestacion de un canon normahnente anual.lpocdes. y una y otra representan el termino de una evolucien que tuvo como punto de partida las concesiones administrativas del Es- tado y de los otros entes publicos. es fundamental la obra de Sulaoriesw.rabihlnces. ambas son formas de propiedad limitada.ar- lacion que se constituye como consecuencia de la concesiOn de tierras por parte de entes pUblicos o sagrados a los particulares. a veces tambien capitalizado en una suma a pagarse de una sola vez. y vastas investigaciones de ROSTOVTZEFF. Dell'enfiteusi (en el Cod. Mrrms. 1910. . Zur Geschichte der Erbpacht tertum [Sobre la historia de is enfiteusis en. 1901. Para la dogm'atica del derecho justinianeo. con contenido economico y• proteccien juridica imitados mas bien del dominio que de los derechos sobre cosas ajenas.) 1 designa. Tal con- 1 Para la historia cfr. la antigiiedad]. especialmente en los Studied zur Geschichte des rornischen Kolonates [Estudios sobre la historia del co/o- nato romano]. CAPITITLO IX ENFITEUSIS Y SUPERFICIE En el derecho justinianeo. corno tambien para el desarrollo posterior en Occidente. El nombre puramente griego de la enfiteusis (glicpiqeuot. Leipzig. itabano de FiouE). a perpetuidad o por largo termino. Ciu. pero entendiendose siempre que el concesionario adquiere solo el goce de la tierra. mucho de bueno hay en los tres Stud/ su Wager yeetigalis de LariraAnent (1938-1940). por ejemplo. Re- produciendo en D. se sintiO la necesidad. Studien aus der ram. y con la clausula de que.- nimemente reconocida por la jurisprudencia) hacia surgir la eventualidad de controversias sabre la pertenencia del derecho a una u otra persona. la normal perpetuidad y la trasmisibilidad del derecho hacian mas proxima la analogia con la yenta. despues de la palabra vectigalis. 6. de otorgar al concesionario o a su derechohabiente una accion analoga a la rei vindicatio. 2 No me decido a adherirme a la opinion que hoy se va difundiendo (ver especialrnente SCHILLING.s usan con frecuentia la terminologia de la locacion (cfr.) en el sentido de un origen tardio (posclasico) de este actio in rem. mientras se pague puntualmente el canon. La tesis no debe confundirse con la de ALBERTARIO. que son concedidos por las mismas comunidades a particulares. D. los justinianeos reprodujeron tambien la rUbrica edictal. bajo la rithrica "si ager vectigalis petatur" 2. ni aquellos a quienes ellos hubiesen trasmitido la tierra a titulo particular. ps. La idea de la locacion era sugerida por el pago del canon anual y tarnbien por el hecho de que cualquier suspension en el pago mismo y (segun parece) en las obras de cultivo. Dir. De todos modos. 5. 360 y ss. 185 y ss. pero GAYO (III. 282 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS cesion tiene comiinmente por objeto tierras incultas o deficientemente cultivadas. BEsisza. 3. por otra parte. con la obligacion de pagar un canon anual (vectigal). El nombre de ager vectigalis se da a los terrenos de comunidades dependientes de Roma (coloniae y inunicipia). Riga. 3. "Stud."). 145) recuerda que se ciiscutia si en la concesion se debia ver una locacion o una yenta. que hace cuestion solamente de terminologia. . los jurisconsulto. 6.. Para describir esta institucion. Proc. 1937. et Docum.". y en particular en el ius in agro vectigali. etc. pero introdujeron en ella.. en consecuencia. la trasmisibilidad (une. 3. pero su contenido esencial se encuentra.". Agrargeschichte [Es- tudios sobre is historia agrana roman]. con distintos matices.. que el concesionario se compromete a labrar. determinaba la revocacion de la concesion. que encontro lugar en el Edicto despues de la formula de esta. 1928. no puedan ser desposeidos ni el concesionario ni sus herederos. Civ. En el derecho romano clasico no existe una institucion de este nombre. 1926. en las diversas concesiones de tierra por parte de la ciudad o de otros entes publicos. 1 pr. "Riv. 60 y ss. ps. ps.: "vectigales vocan- tur qui in perpetuum Iocantur. alguna parte de los comentarios a la formula clasica. tani6crioi (o tambien f3aoihrxci) . trasportaban la regulation clasica del ius in agro vectigalis a una institution nueva r difundida. desarrollo sobre el cual convendra decir algunas palabras. fueron sur- giendo aqui y alli. sino sobre un redito hipotetico previsto con excesivo optimismo. Pero esta forma de concesion.€04yoi por un termino que no solia exceder de cinco aims y con . entre la masa de los sdbditos. derivada de un largo desarrollo histOrico que se habia cumplido en las provincias. en la cual' radicaba la estimacion que para e_ l imperio romano representaba la posesion de Egipto. como la imposition de atender al cultivo y el consiguiente constrerlimien- to a no abandonar la propia aldea (ibis o simplemente por xnalas que en ellas fueran las condiciones de vide. era exceptional. y nos hemos ref erido a la mess amplia y perpetua concesion que de el podia hacerse a los particulates. biz° que la cuota no se calculase ya sobre el redito efectivo. y la misma identificaciOn se introdujo en otros lugares. Ya otra vez (p. especialmente en Egipto. 205) dijimos que el territorio de las provin- cies era en su totalidad de propiedad del Estado romano (provincias senatoriales) o del principe (provincias imperiales). en cen- tros de atraccien de la poblaciOn de las aldeas circundantes. por su position econOmica y politica. Pero la crisis econOmica que alligiO al Im- perio a partir de fines del siglo n d.. en la que solo la obligation de pagar el impuesto exteriorizaba el dominio eminente del Estado. los aldeanos y a cambio de la defense que obtuvieron contra las pretensio- . Pero desde la epoca de CONSTANTINO en adelante. yi ibtOxtritoc. dando lugar a la que nosotros llamamos propiedad provincial. y is resistencia de los aldeanos contra este regimen de disfrute provoco medidas coercitivas. vines o frutales. como tambien las areas edificables. con esto. La tierra apta para la agricultura. y que analogamente era llamada en Oriente. era arrendada a los "aldeanos del Estado". ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 283 el inciso id est emphyteuticarius. a su protection (patrocinium) se encomendaron. los papiros greco-egipcios nos ensenan que la administracion pdblica concedia como thiowriitoc unicamente la tierra apta para jardin. en efecto. estaba en condiciOn juridica muy distinta. C. la obligation de pagar como tributo al Estado concedente una cuota del redito neto. ricas familias que se convirtieron. bajo el nombre que ahora ha prevalecido de ius emphyteuticarium. y ius emphyteuticarium. y concluia con la adjudicacion renovada en favor del precedente enfiteuta. le dan las fuentes del siglo iv el nombre de dominus. pero mientras la concesion en Ws perpetuum era irrevocable y no modificable en sus condiciones. y de todos modos importaba una ingerencia deI Estado en los resultados del cultivo. la licitacien que se Ilevaba a cabo era por lo general de mera forma. sin embargo. como se ha visto mas arriba (ps. en varias localidades. C. Tanto el titular de ills perpetuum coma el de ius emphyteuticarium pagaban un canon. En el siglo v las dos instituciones aparecen fundidas en una sola. ya mediante usurpaciones que la autoridad publica debilitada habia debido consentir. porque las grandes familias dispersas en lag provincias habian llegado. En la practica. extensas zonal de terreno fueron tomadas en arrendamiento por las familias ma's conspicuas. por largo plazo o a perpetuidad.aI cultivo de las fracciones particulares a aldeanos subarrendatarios 3. a hacerse reconocer como titulares de vastos senorios 3 El persistente vinculo de estos subarrendatarios al fundo es. sino tambien por particulares. ofrecieron servi- dos y prestaciones en especie. la causa principal de la servidumbre de la gleba (colonato). que tuvo por principal objeto los fundi rei privatae (del fisco como tal). dos tipos de concesion: ius perpetuum. la concesion responde a los criterion del ius perpetuum. de ella podia resultar un aumento del canon. La position de concedente no era ya asumida solamente por el Estado.284 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DEREC.HOS SOBRE LAS COSAS nes mas vejatorias de los funcionarios pablicos. 71 y ss. ya a traves de concesiones cada vez mas amplias. y solo a el. Esto explica por que a este titular. ase- gurando al Estado una entrada global y asignando Imego ..). . en el siglo ry d. subsiste la vigilancia administrativa sobre el cultivo y sus resultados. los fundos enfiteuticarios estaban formalmente sujetos a la renovation periodica de la concesion. De este modo surgieron. pero como residuo del regimen de la enfiteusis en sentido estricto. en el cual finalmente revivfa el nombre de la antigua institution griega. y en consecuencia por la invaria- bilidad del canon. y que tuvo por objeto los fundi patrimoniales (en propiedad de Ia dinastia reinante). Por la perpetuidad. Fue asf como. ingerencia de la que el titular del derecho perpetuo quedaba inmune. construyendola como location.concentrO sobre el periculum. se repartia en el sentido de que. (C. porque canon sentit dorninus. En los documentos continuaba empleandose promiscuamente la terminologia de los dos contratos. Y he aqui que se renueva la disputa sobre el carecter de la concesion. 66. distinta de la de la yenta y de la de la location. el riesgo deberia —en cambio— recaer sobre el concedente. resolviO el problema reconociendo al contrato en- fiteutico una estructura propia. habia sido primero disfrutado directamente por medio de colonos (sieryos de la gleba) y la enfiteusis habia sido lisa y llanamente prohibida. Una constitution de ZENON. pero la prohibition fue abolida por Justiniano. que podemos traducir como locaciOn-venta (tit. y documentos de esta epoca testimonian el use de elegir vomo enfiteutas a personas eminentes y acaudaladas. y come comprador el seria el duerio. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 285 territoriales. el riesgo deberia recaer sobre el concesionario. y para algim caso analog° (concesion del goce de navios por tiempo indetenninado) se habia ilegado a acufiar una palabra compuesta. .acian de ellos una semisoberania. 1). si producia daiios ternporarios y reparables (por ejemplo.°0onpat. es decir. asi definitivamente introducida en el sistema del derecho privado. en particular con respecto a los bienes de la Iglesia 4 . se perjudicaba el concedente (y cesaba la obligaciOn de pagar el canon). asi estos senores feudales se trasformaban de con- cesionarios en concedentes. Para evitar que los enfiteutas aprovecharan de la poca vigilancia de las autori- 4 El cuantioso patrimonio que iglesias y monasterios se constituyeron desde la epoca de Constantino en adelante. es decir. En el terreno practico. Sobre la enfiteusis. de enfiteutas o utilistas (seem la terminologia que despues prevaleciO en la Edad media) en propietarios o titulares del dominio direct°. la cuestiOn se . si la fuerza mayor destruia el fundo (por ejemplo. tuvo que legislar tarnbien JUSTINIAN°. en los cuales el contenido privatistico de la propiedad se integraba con elementos publicisticos que h.« ). falta de inundation del Nilo). 4. si deberia ser concebida eomo locaciOn p como yenta. se perjudicaba el concesionario (que continuaba pagando). construyendo la concesion como yenta. dictada alrededor del 480 d. en caso de sumersiOn). C. el riesgo. sequia. sobre la incidencia de los casos de fuerza mayor que destruyen el fundo o impiden el cultivo. salvo convention en contrario. en cambio. el emperador recurrio al fin originario de la instituciOn. la facultad de extinguir el ius in re pagando la misma suma ofrecida por el adquirente (ius npuuilostoc). es siempre la devoluciOn en el sentido ya visto. 1919. es decir. A diferencia de la enfiteusis. la sancien aplicada en el cast) de incumplimiento. cualquier construction sobre el suelo ajeno accede a la propiedad del terreno. sino como una exageracion del criterio del absoluto senorio sobre la cosa. 21 y ss. Applicazione del diritto giustinianeo en Egitto: en "Aegyptus".286 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS dades eclesiasticas. y sobre el ARA Noto-Ruiz. Se vincula al principio superficies solo cedit. el lauderniurn. y asume el riesgo de cualquier acontecimiento de fuetza mayors. r. 214). si no ejerce tal derecho. como tambien si por tres solos falta el pago del canon. pero la obligaciOn de no deteriorar el fundo fue concebida por el como esencial e inderogable. un papiro del siglo yr nos presenta precisamente un contrato en el cual. ps. por el cual ella pertenece al propietario no solo en su actual Cfr. en virtud del cual. El derecho justinianeo impone al enfiteuta la obligacion de denunciar al propietario toda trasferencia del ius emphyteuticarium. con la sancion de la devoluciOn. Principio que no se explica. el enfiteuta se re- Serva el derecho de mejorar o deteriorar el fundo a su agrado. no Hee a hacer del mejoramiento un deber juridico. n" 67299 (ahora en mis Ne- gotia. el documento publicado por J. en contraste con la legislacion mss reciente. la superficie es una instituciOn puramente romana. y con ella el riesgo total. MASPERO entre los Pant-us grecs crepoque byzantine del mused de El Cairo. que consistia en someter fundos mss o menos incul- tos a una explotacion racional. es decir. continuaba difundiendose en ciertos ambientes la idea de que se pudiese trasferir contractualmente al enfiteuta la suma de los poderes sobre la cosa. n" 115). como ya hemos sefialado (p. de la vuelta del fundo al propietario. tanto antiguos como moderns. Sin embargo. que encuentra escasa correspondencia en otros derechos. a su vez. percibe una especie de tributo. lir. y concede al propietario un derecho de prelaciOn. . reduciendo casi la situaciOn del concedente a la de acreedor del canon. equivalente al 2 % del precio pagado por el nuevo enfiteuta. 32: "Qui tabernas argentarias vel ceteras. ps. 18. es problema que quiza no fue resuelto tampoco por los juristas romanos. aplicada a concesiones de bienes pOblicos. en general. y para concesiones analogas en la Si- cilia griega. hemos visto ya usado el mismo nombre en los textos relativos al ha in agro vectigaii. no se insistira nunca bastante en serialar que la terminologla contractual. y. la insuficiencia del contrato para fundar derechos reales no se ex- 8 Cfr. 62 y ss. Solian. de locacitin- conduccion. ARANGIO-OLIVIERI. re.construcciones sobre el suelo piablico. 1925. comprendidas las facultades de destruirla y de trasferirla a otros. los magistrados conceder a los particulares permiso para construir sobre el foro o sobre las calles tabernae (tiendas). sino en toda posibilidad aunque remota de disfrute del espacio aereo y del subsuelo: usque ad sidera et usque ad inf eras. mis Negotia. con la inteligencia de que el suelo permaneciese prablico pero se le garanti- zase al constructor la disponibilidad de la tienda. quae in solo publico sunt. a este respecto. tarnbien. es D. para otras concesiones de suelo piiblico con fin edi- ficatorio. correspondiese al concesionario tambien una accion contra el tercero que entrase en posesiOn de su taberna. no podia evitar que surgiese en varias hipotesis la necesidad prictica de construcciones hechas sobre el suelo ajeno con el consentimiento del propietario y con la intencion concorde de que fuese garantizada al constructor la mayor libertad de action sobre el edificio. formalmente mantenido hasta en el derecho justinianeo. Cue' era el alcance del usus de que estamos tratando. Tambiin aqui la necesidad se hizO sentir primeramente para las . 109 a 111.. del que parece cierto que naciese una actio in rem. y si en el se puede discernir un derecho real. non solum sed ius vendit: cum istae tabernae publicae sunt quarum usus ad privatos pertiner". aparte de la tutela administrativa frente al Es- tado concedente. etc. Del principio deriva la exclusion de la division por pianos horizontales. . Pero el homenaje a este principio.. sobre todo es muy incierto si. 1. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 287 estructura y destino. Inscriptions Graecae Siciliae. De todos modos. en efecto. cabe observar que no basta para excluir la posibilidad de tal protecciOn el nombre. que aqui y alli vuelve. de modo que el suelo pertenezca a un propietario y el edificio a otro que pertenezcan a diferentes propietarios los distintos pisos de una casa. tiene siempre un valor de mero parangen. Muy explicito. vendit. En consecuencia. pero estos. encontramos agregada a la clausula interdictal la frase "si qua alia actio de superficie pos- tulabitur. p. debia comprometerse a hacerlo respetar por el dominos. .1 Considero interpolada en este paragrafo solamente la parte que lo cierra sed longe-polticeri. eventualmente unida a una cesiOn definitiva del goce del edificio en forma de compraventa. 18. tenfan contra el tercero. tienen lugar por contrato propiamente dicho. la concesiOn de edificar (o de gozar del edificio construido) no pudo concebirse sino como locaciOn-conduccion del suelo. Para evitar las consecuencias de esta limitaciem era necesario que al trasmitir. en cambia. el propietario Bra- vado exigiese Ia promesa de respetar el goce del superficiario. solamente a los contrayentes. Tal Ia ensefianza que se extrae de la parte genuina de D. en el principio del fragmento citado. la concesion de edificar sobre el suelo ajeno. 43. uno frente a otro. 1. el efecto era vincular. La exposicion que he heeho de las partes restantes me chspensa de defender su genuiniciad. causa cognita dabo". contra todo tercero.]. como sabemos [ps. si eran Ilarnados a juicio. y cuando en los paragrafos sucesivos encontramos explicada esta frase como alusiva a una accion real. construida sobre el modelo de la rei vindicatio y correspondiente al superficiario contra el dominos soli y contra cualquier tercero. clespues de haber dado el esquema del interdictum (el cual. Asi. Un nuevo paso en favor del superficiario lo cliff) el pretor al concederle. y con ellos a sus herederos. Entre los particulares. es inevitable el reconocimiento de la interpolaciOn: 1) porque. Pero cuando. contra los ataques parciales de ALBERTARIO y la critica radical de BEseLen. y aqui debia aplicarse en todo su rigor el conocido principio de la insuficiencia de 0 para la constituciOn de derechos reales. 158 y ss. al propietario del suelo y al llamado superficiario. por ejemplo. no es una accion). pero sin la posibilidad de que is relacion juridica continuase entre los sucesores a tftulo particular.288 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS tiende enteramente a las concesiones adminis'trativas. como es natural. § 1 7. el suelo a un tercero. no po- . la proteccion interdictal del ejercicio de su derecho ()Tease infra. si era este quien trasmitia a otro superficiario su goce. Ca- da contrato vinculaba. o la cesion del goce del edificio sin trasferir la propiedad del suelo. a su vez. arta- logamente. que no son contratos aunque sean abusivamente llamadas con los nombres de los negocios de contenido Inas afin. estaban obligados a ceder la accion (conducti o empti) que. 311). es incompatible con la eltistencia contemporinea de una action real. de la jurisprudencia posclasica. pues. 5). 176). tal como la hemos descrito. Es. pues. Si no se renege) formalmente del viejo principio. Mas que la imitation de cuanto quiza los clasicos ya habian admitido para las concesiones de suelo public° a los fines de la construction de tiendas. desde la hereditatis petitio hasta la vindicatio usus fructus y servitutis estan todas agrupadas al principio de la pars de iudiciis (cfr. y los interdictos. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 289 dia el pretor hablar de "alia actio". 2) porque toda la regulation de la institution sobre la base de las acciones conducti y empti. aunque probablemente precedida por el trabajo. al titulo vitt. del titulo v. en el Digesto. solo el derecho justinianeo tiende a concebir los interdictos como acciones (p. no conocia absolutamente el principio superficies solo cedit. y la contamination del derecho imperial con el de las provincial belenisticas. en el punto que ahora nos interesa. que hemos visto ser propio del derecho justinianeo. para nosotros no controlable. absolutamente extra& el caso de una actio in rem prometida en un inciso abandonado de la pars de interdictis. esto derive) todavia una vez mas de ese caracter de compromiso entre lo viejo y lo nuevo.. 3. En la epoca clasica. por una parte. 3) porque en el sistetna del Edicto pretorio se observa rigurosamente la separation entre las formulas de las acciones. el proceso de trasformaciOn de la obligaciOn que tiene por objeto una superficies en el derecho real del mismo nombre. en particular. entre to romano y lo oriental. y no vela ningim obstaculo para admitir la division de la propiedad inmobiliaria por pianos horizontales. debieron conducir a estos resultados los dos motivos mas caracteristicos de las reformas justinianeas en el campo de los iura in re: la perdida conciencia de la antitesis entre el contrato como fuente de obligacion y el acto constitutivo de derecho real. las acciones in rem. por la otra. El superficiario paga al clominus soli un canon anual. En el derecho justinianeo corresponden . la consagracion del nuevo derecho real es justinianea. y el derecho de superficie fue mas bien clasifi- cado entre los iura in re atiena. libro xmii). El cual. mientras los interdictos estan en un apendice (D. que toma el nombre de solarium. es apenas iniciado con las fatigosas adaptaciones de las acciones contractuales y con la concesion del interdicto de superficiebus. Con- tributi. y Morn. ps. ps. p. Segre ("Temi Emiliana". Por Ia clasicidad de Ia a. 'especiaImente BAVIERA. que no parecen persuasivos. li pegno della superficie. Studi dedicati alia memorita -di G. ps. etc. 3 Sabre eI desarrollo del derecho de superficie cfr. mom.290 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS a el y contra el. Dal dir. Ricconorro.). De acuerdo con ellos.). ps. Pavia. cautio damni etc. e /I possesso del superficiario. 409 y ss. 100 y ss. 1911 (Studi cit. nQ 4). aunque mucho mas (y demasiado) radical en la critica de los textos. y en los mismos limites se le consiente la constitution de servidumbres sobre o en favor del edificio: todo esto era desconocido para el derecho clasico 8. 119 y ss. 177 y ss. Scritti giuridici. todos los medios que normalmente corresponden a los propietarios y contra ellos. pero con argumentos. actio aquae pluviae arcendae. 2. ALRERTARIO.. 20. ps. in rem se pronuncian. 510. en los 'finites de su interes y de su responsabilidad. 457 y ss. Pavia.. 1912 (aIli.. ps. 501 y ss. Sabre la superficids en el derecho justinianeo vease PUGLIESE. BESELER. class. 1943. Categoria cit.. en razcin de las relaciones de vecindad (acciones confesorias y negatorias. . i (1909). x.) . xvm. con expresion figurada pero eficacisima. tenia funciOn de garantia. CAPITTILO X DERECHOS REALES DE GARANTIA : PRENDA E HIPOTECA Una deuda puede garantizarse de diversos modos. En los casos de esta Ultima categoria. al tratar de Ia mancipatio (p. cum creditore): el precio de la primera mancipatio tenia funciOn econamica de dacion en mutuo. Esta especie de acuerdo solia tener lugar. Pero desde el punto de vista de los derechos reales no surge aqui una figura nueva: el derecho que el acreedor adquiere es siempre dominium ex iure Quiritium. Hemos visto. los cuales se reducen todos a dos ideas fundamentales: o que un tercero asuma la responsabilidad por la falta de cumplimiento (garantia personal). De las garantias personales se tratara en la parte de las obligaciones (cap. la fiducia. que pasaba sucesivamente de uno a otro y viceversa. de res obligata. tambien con fines de credito (f. que se podia trasmitir la propiedad de una cosa con el acuerdo explicit° de que cuando el vendedor estuviese dispuesto a restituir el precio. debiese el comprador conformarse con remanciparla. 223). por la trasforrnacion de la mancipatio en imaginal-La . los romanos hablan. o que qucde reservada a disposiciOn del acreedor una cosa sabre la cual el pueda satisfacerse en caso de incumplimiento (garantia real). Y las cosas no cambian siquiera cuando. § 3). el de la segunda tenia fund& de restituciOn. y la cosa. de obligatio rei. en cuanto algunos modos de garantia se traducen en tipos particulares de derechos reales. Esto no ocurre en la mas antigua garantia. fuera de varios casos sobre los cuales no corresponde insistir en este lugar (fiducia cum amico). aqui nos interesa solamente la segunda categoria. se le °tore una accion para obtener su restitucion cuando la obligaciOn garantizada estuviese extingtiida. y. mancipi o nec mancipi. aun permaneciendo en el intervalo no solo en propiedad sino tambien en posesion del deudor o de cualquier otro que la hubiese ofrecido en su lugar. Con el nombre de pignus conven- . Pero ya desde epoca muy antigua debiO estar difundido respec- to de las cosas nec mancipi. 303 y ss. se le reconocio a este la posesion interdictal (cfr. o a cualquier otro que en su lugar hubiese entregado la cosa en prenda. ps. como tambien varias referencias de nuestras fuentes romanas. Cierto es que el reconocimiento de la prenda como garantia voluntariamente asumida mediante la entrega de una cosa mueble. consistente en la trasferencia de la simple disposicion de hecho de la cosa: el pignus. al deudor que cumplfa. sin la trasrnision material de la cosa.292 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS venditio. el goce y disfrute de la cosa mancipada. se escinden en dos negocios juridicos distintos. hacia el fin de la Republica. dacion de la suma en mutuo y clacion de la cosa en garantia. a propOsito de aquella legis actio que se denomina precisamente per pignoris capionern. Pero la comparacion con la evoluciOn juridica-griega. durante el tiempo en que la prenda se hallaba en poder del acreedor. Poco mas tarde se admiV6 que el pignus se pudiese constituir tambien mediante simple conventio. 135) . y el nuevo sistema se aplico ampliamente a los inmuebles. correspondiente al iv4vgov de los griegos. se tuvo por prirnera vez en el Edicto del pretor. mientras la propiedad (o la posesion ad usucapionem) la conservaba el pignor ante. Es incierto de que modo se introdujo este tipo de garantia. aunque no protegido por accion judicial. eliminada con' el uso de la prenda la necesidad primordial de que el acreedor se hiciese inmediatamente propietario de la cosa entregada en garantia. las fuentes conservan su nombre solo en el campo del proceso. Para la epoca mas antigua. de conceder al deudor mismo. y muy poco sabemos del procedimiento subsiguiente para que esta institucion pueda iluminar el primitivo regimen de la prenda. muestran que la institucion ha derivado del uso que regia en materia de fiducia.). quedo la idea de que una cosa pudiese ser reservada a la eventual ejecucion del acreedor. y que consiste en la toma de posesion de objetos del deudor para satisfaccion de determinados creditos (p. un tipo mas Agil de garantia real. a titulo precario. conventio pignoris protegido por el Edict° pretorio fue el de los instrumentos y animales introducidos en el fundo par el locatario (inveeta et illata) y considerados como garantia del locador por el credit° del alquiler. la accion se concede contra cualquier poseedor. 305 y ss. de terceros.) y de Maxim (voz Hypotheca. la . . aun cuando sea dificil la demostraciOn plena de semejante tesis. Beitrdge zur Lehre vom rornischen Pfandrecht in der klass. El primer caso de. Ruiz 21 . tambien por el acreedor pignoraticio que haya perdido la posesiOn de la cosa.11). el nombre hypotheca es tambien en los Digestos rarisimo entre la mayoria de los jurisconsultos. parece que no tuviese otro remedio que los interdictos posesorios (cfr. Zeit [Contributions a la doctrina del derecho romano de hipoteca en la epoca cicisica]. parecia referirse al proceso clasico? ERRARD (Die Digestenfragmente "ad f ormulani hypothecariam" and the Hypothekarezeption [Los fragmentos de los Digestos "ad formtaam hypothecariam" y la reception de la hipoteca]. mientras que pars el tiempo anterior al vencimiento. La oposicion de ERIVIAN (Pignus hypothecaue. 1917) ha tentado resolver el problema atribuyendo a la jurisprudencia posclasica una reelaboracian de las obras de Gayts y de Marciano. Esta accion serviana parece haber sido extendida. Upsala. FEHR. i. salvo que en la formula —cuya estructura es. se use tambien el griego de hypotheca (into00. al pignus conventum. 149 y ss. 1910. por lo demas. DERECHOS REALES DE GARANTiA: PREDIDA E HIPOTECA 293 turn. y es en cambio muy usado en los pasajes extraidos de las obras de Gayo y de Marciano que se titulan precisamente ad forma/am hypothecariarn. y con las oportunas adaptaciones. La misma accion puede intentarse. bastante incierta— se debia hacer explicita mention del ya verificado incumplimiento. y no haber gozado de mucho favor entre ellosi. pero este ultimo parece haber entrado muy tarde en el use de los juristas. antes de la redacci6n julianea del Edicto perpetuo. siempre que se haya verificado el incumplimiento de la obligacion.cosa no es improbable.4. y aun a propiedad. por lo menos en derecho clasico. en la EnCi- clopedia de la antiguedad cicisiea de PAULY y WissowA) parecto justificada en este sentido: que mientras una revision de la terminologia por parte de los comisarios justinianeos se habria actuado uniformemente en los textos de los diversos juristas. Primero un interdictum salvianum permitio al locador tomar posesiOn de las cosas mismas en caso de incumplimiento. conic nunca los jurisconsultos habrian cambiado el titulo de estas obras dandoles por anadidura un nombre que. ps. siempre que se hallaran aun en poder del locatario. en Mé- langes Girard. con exegesis sugestiva. recordando la formula. I La tesis de la interpolaciOn justinianea de todos los textos que nombran la hypotheca fue sostenida por M.). Leipzig. posteriormente una actio serviana le per- ocuparlos aunque hubiesen pasado a la pension. ps. enfiteusis. En el mundo griego. y del ius distraliendi. en cuyo origen el acreedor. en tesis general. a veces. Probablemente. sistemas en los cuales al incumplimiento de la obligation sigue la caida de la cosa en propiedad del acreedor insatisfecho. por la parte capaz de sustituir la satisfaccian que el acreedor espera del puntual cobro del credito. este goce es un accesorio respect° a la estructura fundamental de la relation. Conduce a esta conclusion la estructura primitiva de la fiducia.oncebida de dos modos diversos: la historia del derecho conoce. muestran que las partes tenian la posibilidad de elegir entre los dos regimenes de la lex commissoria. quedim- dose con la parte del precio que cubra el valor del credit° con los respectivos intereses y gastos. en efecto. tambien los textos de la edad imperial que los estudiosos han depurado de las superposiciones posclasicas. sobre cuya base el acreedor podia vender la cosa pignorada o dada en fiducia a . Entre res serviens y res obligate hay. que importaba la caida de la cosa en propiedad del acreedor pignoraticio. una ventaja actual del acreedor. superficie. es cierto que ha prevalecido por mucho tienipo el primer tipo de satisfaction del acreedor. sujeta en acto.294 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Como consecuencia de la ereaciOn de la actio quasi serviana (Ramada tambien hypothecaria o pigneraticia in rem).. la misma diferencia que existe entre un esclavo y un deudor que en caso de insolvencia puede ser reducido a esclavitud: una este. Ellos se distinguen de los otros Tura in re aliena en que mientras servidumbre. la otra en potencia. la prenda y la hipoteca entraron a former parte de la categoria de los derechos reales. usufructo. que se hacia propietario desde el momento en que la cosa le habia sido dada en garantia. y restituyendo al propietario el excedinfte. En 'efecto. la prenda y la hipoteca miran hacia el valor de cambio de la cosa. en suma. por ejemplo. conventio pignoris faltan los vestigios de una concepcion semejante. sin embargo. Pero ni siquiera para la datio y para la . tamhien en Roma prevalecio en los origenes el primer tipo. importan un goce actual de la cosa por parte del titular o una limi- taciOn actual del goce del propietario. mientras que el segundo se ha practicado muy tarde. y sistemas en los cuales al acreedor solo le corresponde el derecho de venderla. como en el caso de prenda de una cosa fructifera. si hay. La realizacion_del derecho del acreedor pignoraticio o hipotecario puede ser. quedaba definitivamente en esa condition si el deudor no la res- cataba en tiempo. sea que estuviese ya en posesion de ella. es diversa seem que se trate de prenda propiamente dicha o de hipoteca. que tiene tambien un nombre griego. a A propOsito cfr. Mom. Glaubigerbefriedigung durch Nutzung [SatisfaccOn del acreedor mediante el pace]. . DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 295 hipotecada. y hace del ius distrahendi un elemento esencial de la prenda 2. o propietario de la cosa gravada con hipoteca). posteriormente Constantino prohibe la ley comisoria. En cuanto a la position reciproca de las partes antes de que se verifique el incumplimiento. al capital (iv-dull:lug ) 2 : el hecho de que el constituyente conserve la propiedad (o eventualmente la possessio ad usucapionem. cuando la cosa sea fructifera. el derecho de percibir los frutos. a su justo precio. Berlin. Solamente en tiempo de los Severos. es restituido al pignorante (o fiduciante.) hace que sean validos los actos de disposition. no fuese necesario un pacto expreso. 2 Cfr. se puede tener un excedente del valor de la cosa sobre el monto del credit° garantizado. buenamente o con is actio quasi Serviana. tal excedente. el acreedor puede pedir al emperador la atribucion de la propiedad de la cosa (impetratio doutinii). En el primer caso. cuando sea superada la tasa convencional o legal de estos. como se ha visto. la cual. por el realizados. seglin parece. Si no se presenta comprador. la posesion pasa al acreedor. MAtacit. y con la posesion pasa. sin embargo. Tanto en este altimo caso como despues del ejercicio del ins distrahendi. 1910. no le puede ser concedida sino bajo la condiciOn de la falta de restate por parte del expropiado dentro de los dos anos. ps. 81 y ss. el Ws distrahendi se entiende como querido por las partes Coda vez que estas no hayan expresado la voluntad opuesta. en "Mnemosyne". la cosa pignorada. Pero no de manera que no subsista aim en el derecho justinianeo algan rastro de la antigua conception. pare actuar 3a anticresis. el acreedor estaria autorizado para adquirir el mismo. y parece que en el acto de constitution de la prenda o hipoteca se pudiese pactar que vencido cierto termino despue§ del fijado para el cumplimiento. De Zege commissoria. los que se imputan a los intereses y. 1904. Es su merit° haber demostrado como. sea que debiese hacersela entregar por el poseedor. hyperocha (imeeoxii). 32. el pignus privatum debiO aplicarse solo como prenda manual de cosas mtfebles. respecto de la hipoteca. ade- . La negligencia de la jurisprudencia clasica frente a la institution de Ia hipoteca. 11. ario 472 d. donde no se hayan predispuesto medios idoneos para hacer conocer su existencia a los interesados. el derecho del acreedor hipotecario puede permanecer latente por tiempo indeterminado. No solo prenda e hipoteca se constituyen por convention. como en general en todo el regimen de la propiedad inmobiliaria. constituido mediante declaration trascrita en las actas de un magistrado (apud gesta). En la edad posclasica se provey6 precisamente a. cosa dificilmente explicable de otra manera que con la repugnancia de la jurisprudencia romana hacia toda forma de documentaciOn ad sollemnitatem. los compiladores de JUSTINIAN() admitieron tambien un pig- nits quasi publicum„ constituido con documento suscrito por tres testigos de optima fama. 17. una mayor publicidad mediante el documento: en una constitution del emperador Leon (C.). inscribiendo en ellas la mention de la hipoteca y el nombre del acreedor. verificandose el incumplimiento. Esta Ultima caracteristica de la hipoteca hate para nosotros inseparable de la institution la exigencia de la publicidad. sino que. Pero tambien en esta parte. el derecho roman* no presenta una organizaciOn de publicidad. deben mencionarse especialmente los liQoL de la Grecia clasica: piedras que se ccdocaban en los lirnites de los fundos. La hipoteca se puede. 8. e interpolando la misma constitu- ciOn. se considero privilegiado el pignus publicum.296 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS El mismo fenomeno se produce. el acreedor hipotecario ejerza su derecho. C. Entre los sisternas que la antigiiedad nos ofrece de tal publicidad. en la cual las trasferencias de la propiedad y de la "posesion se cumplen sin estorbos y el goce le queda al hi- potecante hasta el momento en que. mientras para la constitution de Ia prenda manual se haIla orga- nizado un tipo de contrato de lineas biers definidas y de presupues- to precisos. contra Ia regla de los derechos reales. desprovisto de estas formas. las hipatesis en que la existencia de un derecho real ajeno de goce permanece por mucho tiempo ignorada al adquirente de la propiedad. el pactum hypothecae (o conventio pignoPis} parece abandonado al arbitrio de las partes. en efecto. mientras son raras. resulta cierta tambien en lo que se refiere a los modos de constitution. en forma todavia mas tipica. se trata en otras partes (cf•. entendido como cosa incorporal. pero trasfiriendo todo su contenido economico a una obligacion nueva. y desde el punto de vista dogmatic° tienden a eonsiderar objeto de la prenda el derecho real misrno. A la segunda serie pertenecen —segim parece— todos los modos de extincion de la obligaciOn. los justinianeos lo admiten. De la prenda constituida por disposicion del magistrado y de las hipotecas legales. objeto de la prenda no fue considerado ni el Ws in agro vectigali ni la propiedad pretoria como cosa incorporal. 173. constituir por legado. salvo alguno que la extingue formalmente. hay que recordar. cumplida en provecho de un adquirente de buena fe. son formes de cesion patcial o conditional del credito o del derecho de prenda. y mas adelante en materia de dote y de tutela). sino la cosa corporal que era su objeto. garantizados algunos con prenda y otras no. p. derecho de prenda sabre eI usufructo o las servidumbres o la superficie. En cuanto a Ta prenda del creclito (*gnus narminis) y a la prenda de la prenda (subpignus) . es decir. sin embargo. A la primera serie de causas pertenecen: la destruction de la cosa. la coincidencia de las cualidades de propietario y de titular de la prenda en la misma persona. Las causas de extinciOn de la prenda se vinculan en parte a su naturaleza de derecho real. la prescripcion adquisitiva de la cosa. en cambio. la trasmision que el acreedor haga de la cosa al tercer adquirente en ejercicio del ius distrahendi. especiales y generales. DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 297 mas. es claro que no son derechos reales. Solamente las cosas corporales pueden ser objeto de la prenda y de la hipoteca como derechos reales. mediante el empleo de la exceptio doll. la renuncia del titular. la verification de la tex commissoria. conservar la prenda aun despues de que los primeros . en los limites del derecho del constituyente. Los clasicos no admitieron. la reforma dql emperador Gordiano en virtud de la cual el titular de varios creditos contra el mismo deudor. aunque el derecho clasico haya admitido que se pudiese constituir hipoteca por parte del titular de ius in agro vectigaii y de propiedad pretoria. la confusion. puede. que tienden a alcanzar un resultado economic° analogo al que se obtiene cuando se dan en prenda cosas corporales. en parte a su funcion de garantia. como es el caso de la litis contestatio. 298 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS MEMOS SORER LAS COSAS hayan sido pagados y fiesta la extincion del ultimo (pignus Gar- dianurn) 4 .) acreedor pudiese cobrarse solamente con lo que quedara del valor de la cosa despues de la satisfaccion del primer°. el pignus publicum o quasi publicum prevalece sobre el privatum. Milano.. en las cuales la preferencia esta determinada por criterios diversos. aun postergando a los acreedores intermedios. NARDI. el papiro del museo de Berlin (BGU. Ritenzione e pegno Gordian.. 741) nuevamente publicado por mi eh el n9 119 de los Negotia.). Sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de hipoteca. etc. y otras hipotecas son diversarnente privilegiadas (asi las que existen en favor del fisco por las deudas de impuestos. salvo que el segundo (tercero. y las notes relativas. mientras que en edad mai avanzada (no es factl establecer cuando) se admiti6 que valiese incondicionalmente. III. de la mujer por la restitution de la dote. por lo menos hasta el principio de la epoca que la prenda subsiguiente este condicionada a la extincion de la anterior. 4 Sobre el tema. sufre excepciOnes.. etc. Se aplica en este caso el principio prior tempore potior lure que importa. esta subrogation se verifica aunque el acreedor preferente rehuse aceptar la suma que a este fin se le ofrece. asi. La regla prior tempore etc.1939: cfr. El acreedor de grado ulterior puede satisfacer a cualquiera entre los precedentes yr sucederle en su position de prioridad. . Que las hace derlvar del verbo sedere y del sufijo pot. EL FUNDAMENT() DE LA PROTECCION DE LA POEIESIoN Possestio y possidere expresan. . siente que todos aquellos que ofrecen utilidad. sino estado o hecho juridico continuativo. no se nos ocurre considerarlos manes como res nullius libremente ocupables. Il panto di partenza nella teoria romana del pommy:to. caminando a lo largo de un fund°. siente que vive en un mundo quetiene forma juridica.. o encontrando un animal de matadero o de trabajo. giur. es de mein hecho. por desbandado que esti. seem. CArtruw XI LA POSESION Y LA CUASI POSESTON § 1. no los dispone para la posesien. mientras dispone los medios ideneos para la adquisicion de los derechos sobre as cosas. pues. la . en sus presupuestos y en su actualidad. independientemente de que sea o no conforme al derecho. La situation. por lo que mks propiamente se refiere a los objetos del mundo extern. raiz de pa (t)- se. el sefiorio ejercido pOr alguAen sobre una cosa. sino que nos imaginamos siempre la figura de un duefio. tienen larnbien normalmente un duefio a quien esta utilidad aprovecha. en tiempos de civilization avanzada.mejor el actuar sobre una cosa como senor de ella: po. cuando se lo valora en si mismo. 516 y ss. de pat-er. por inculto que sea. m. pues. el ordenamiento juridico protege tal situation contra quienquiera que no pueda oponer al poseedor un derecho propio sobre la cosa o no pueda demostrar que ha sufrido de el un daiio con relation a ells. de pot-estas. No derecho subjetivo. en Scr. Boranrrra. cfr. sin embargo. en cuanto el derecho objetivo.sesien es. presupuesto de la aplicaciOn de normal de derecho. y. ps. Cada Uno de nosotros. p. reivindica de Cayo la cosa que este ha comprado a un tercero. 230). no ya a aquel que sabemos o imaginamos haber tornado el fundo de otro para cultivarIo como arrendatario o aparcero). sucede si Ticio. que nos de una justification quien pretende llevarselo. ladron. entre tantas cosas preciosas. como. que el actual poseedor no lo ha adquirido legi- timamente. una turbacion del orden vigente. Mientras no soriamos siquiera en preguntar a quien tiene un reloj en el bolsillo como lo posee. en la practica. que de tal cosa es propietario Ticio. aI respeto por la facultad de otro para disponer de la cosa. de tal otra Cayo. Solo entonces consideramos justa la pretension del no poseedor. Se considera como duet del reloj a quien normalmente lo lleva en el bolsillo. cuando tiende a eliminar la injusticia de la posesiOn actual. propietario. por ejemplo. pretendemos. o si Mevio. A la persuasion sobre el derecho 'de otro se sustituye por eso. se sustituye el respeto por la disposition que otro tiene visiblemente de ella. demanda a Sempronio. y demostrar. robado. En suma. la restitution de la cosa robada. Allanandonos a respetar la posesi6n. porque la eventual injusticia del poseedor no seria corregida sino agravada cuando se iniciase una nueva posesion tan injusta como la anterior. nuestra persuasion de vivir en un mundo juridicamente ordenado se resuelve necesa- riainente en el respeto de las innumerables relations de posesion que vemos realizadas.300 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS Pero no siempre podemos afirmar con pleno conocimiento de causa. en todo cambio deI actual estado de posesiOn. A paridad de derecho. tambien un reloj. para que semejante afirmacion sea fundada. por lo menos desde el moment° en que otro la poseyo por el tiempo necesario para la adquisiciOn por usucapi6n o prescription (cfr. la presuncion que nace del hecho. nos acostumbramos tambien a ver. y de todos los traspasos sufridos por la cosa antes de llegar a 61. la pro- tecciOn de la posesion es una exigencia fundamental. No bastard decir. Exigencia de la cual no se da una explication suficiente cuando se considera . pues (o mejor de no derecho). es necesario que ten- gamos conocimiento del hecho o acto sobre cuya base Ticio o Cayo la ha adquirido. en cambio. como duet del fundo a quien normalmente lo cultiva por si o lo da en arrendamiento o aparceria (no ya al baiter° o al posadero que tiene en deposit°. tal que no se puede consentir sino en cuanto encuentre en el derecho objetivo su justificaciOn. y Der Besitzwille [El "animus possidendil. La POSgSION Y LA CUASI Postal& 301 que la posesiOn sea tutelada como imager o posiciOn avanzada de la propiedad. con una vision exacta y blade de los datos de la experiencia. es uno de los mas altos titulos de gloria de la jurisprudencia clasica. cuando se pierde y cuando se conserve. Del libro de SAMMY. 9. la perturbation que las notions. el ordenamien- to juridico no podria permanecer neutral sin autorizar una lucha en la que solamente prevaleceria la fuerza fisica. Das Reeht der Besitzes [El derecho de la posesidn]. la aplicacion practice del principio varia de tiempo en tiempo y de lugar a lugar. si asi fuese. Der Grund des Besitzschutzes [El fundament° de la protection de la posesion]. publieado . para todos los tiempos y en todos los lugares. en el mundo civilized°. Mucho mas fundada es la doctrine de SAVIGNY. sufren en la epoce justinianea.-. segfin la conocida doctrina de DING. y con ellas la regulation juridica. la tutela deberia cesar y la cosa quedar expuesta a la ingerencia de cualquier otro cuando. pa. § 2. y puesto que no siempre hay entre los contendientes quien puede invocar en apoyb de su pretension rezones de derecho.. en los "Jahrbiieher fiir die Dogmatik" rAnales pare la Dogmatical. malamente enten- didas y asimiladas.sufrido por la confluencia de las mas variadas corrientes de sentimientos y de ideas. con la justfficacion etico-juridica de esta situation. se demostrase que el actual poseedor no es su propietario.. es la piedra de toque de la inclinacion que el pensamiento juridic° ha . solo queda tutelar posesien como ta1 2. segan la cual la tutela de la posesiOn es tutela de la paz social. 1889. vincular la valoraciOn ‘cial del hecho de ester o no ester una cosa a disposition de persona determinada. 1 y ss.. Si esto vale. pant establecer dOnde existe y donde falta la posesiOn. sobre todo porque se acostumbra. como quiera que sea. Ha- ber distinguido netamente los dos puntos de vista. 1868. porque. en la zostumbre priini- 2 Esto sirve corn critica a los estudios de Innepcc. excluida esta solution. LA POSESON Y SU PROTECCIoN EN DERECHO ROMANO Hemos dicho que la distinciOn neta entre propiedad y pose- siOn es propia del derecho evolucionado. entre varies personas que se disputan la disposition material de una cosa. cual entre los dos aspirantes por primers yea en 1803. La duplicidad del proceso. la reflexion sobre las exigencias a que el proceso responde. aun pare nosotros. pero. a aquella que tenia el mis fuerte estado de posesion. Por otra parte.posesion de la cosa die detecho a la position de deniandado. 131. y el juez de este es invitado a decidir cull entre los dos contendientes este en lo justo. De la infinite literatura dogmitica sobre la posesion shame permitido recorder solamente estas dos obras. causa a este. cuando el proceso asi planteado remata en una apuesta. si ninguna de las dos llegaba a demostrar la legitimidad de la adquisicion. y solo al no poseedor (actor) le fue irnpuesta la carga de la prueba. Es precisamente esta conside- racien la que hate.302 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS tiva. . consistente en una vindicatio y una contravindicatio iguales y contraries. n. en los casos en que la conciencia social no daba una respuesta segura. ps. no se contrapone una especulacion jurfclica capaz de separar los dos puntos de vista. condute a la persuasion de que el irbitro debiese en todo caso dar is causa por ganada a una de las partes. queda en la epoca historica como un mero residuo frente a la practica establecida de asignar a uno de los litigantes la posesion interina (vindiciae). Con esto se iba preparando la trasformacion que la rei vindicatio sufrid en la epoca del procedimiento formulario. esa orden autoritaria de dejar ]a cosa controvertida. integrada con observaciones de derecho comparado. lo que se hada ciertamonte sobre is base de la opinion de los vecinos e integrantes de la familia. llevarian a concluir que no se le reconoce entonces a la posesion ninguna eficacia. y la intervention de la autoridad ciudadana que ordena a ambas partes dejar la cosa controvertida. en consecuencia. a la tendencia social de presumir una base de derecho en la posesion ajena. a. sacramenti in rem (cfr. la filtima edition. p. toda vez que aquel no llegase a prober 511 derecho preferente. cuando la .) e incierto el regimen de la I. muy clificil la construction juridica de las antiguas possessiones patricias (cfr. esto debia conducir insensiblemente a los irbitros a ser mis exigentes con respecto al no poseedor que con respecto al poseedoi interino. que originariamente debio traduciise en su conservation apud iudicein hasta la decision de la controversia. algunos escritos de catheter historico y tecnico serer' recordados mis adelante. 9). es de 1865. Se hizo entonces 'particularmente Importante establecer. y a considerar como vencedor en la. dirigida por RIIDORFT. 204 y ss. y restablecer en is posesion. ni el titular de un ius in re diem. del depositario. y desde el punto de vista intencional (animus) la voluntad de conservarla y defenderla. pero tambien at este resultado parece obstar la maxima nento sibi ipse causarn possessionis mutare potest. normalmente. sino tambien el ladron o el asaltante. en poder del cual las partes depositan la cosa litigiosa para que sea devuelta al vencedor. los litigantes han declinado toda pretension relative a la posesion interina. La posesiOn . Posee no solo quien ha adquirido. como se ha visto.del secuestratario es consecuencia del hecho de que. en estos casos se dice que el detentor tiene una simple possessio naturaiis. y asi tambien mantener en posesion a quien hubiese sido turbado por ingerencias extrema. entregindole la cosa. Asi sucede. quien tiene la cosa en virtud de un contrato que lo vincula con quien se is ha entregado. presta servicio a la posesion ajena (alienae possessioni praestat ntinisterium). la disponibilidad de la cosa (corpore possidrre). el derecho romano reconoce excepcionalmente al primero la posesion. Sur gen asi los interdicta retinendae y recuperandae possessionis. La jurisprudencia romana reconoce este posesion en quienquiera que se comports comp duefict con relation a una cosa. independientemente de cualquier investigation sobre is propiedad. Sin embargo. dejando de cumplir con las obligations contraidas. podrian comenzar a poseer solamente cuando. de la paz social. asi con el precarista. con el acreedor pignoraticio. Tal es el caso del arrendatario. asi con el secuestratario. La razon de estas situaciones privilegiadas es diverse. aunque no sea del propietario. del comodatario. que ha obtenido la cosa del poseedor con la facultad de gozar de ella. y con elks la possessio propiamente dicha. el reconocimiento . desde el punto de vista material. en cambio. Ilega- sen a tener Is cosa en nombre propio. sino tambien quien en las mismas condiciones ha adquirido de male -fe. a quien hubiese sido privado de ells mediante la actividad ajena turbadora. de buena fe. o quien se tree tal. aun subsistiendo un vinculo obligatorio entre quien retiene la cosa y el precedente poseedor. LA POSESI6N Y LA CIIASI POSESIoN 303 fuese el poseedor de is cosa. o possessio ad interdicta. o que posee en nombre de otro. no solo el titular de un ius in agro vectigali. hay casos en los cuales. Para el acreedor pignoraticio. del usufructuario o usuario. ello significa. pero con la obligation de restituirla a su requerimiento. No posee. por otra parte. 31. "Annali Univ. 43.dos contendientes. sin embargo. . quo de agitur. sin embargo. y era natural que. En fin. y no parecia oportuno confiar la defensa de la cosa a quien habia casi perdido la esperanza de volver a tenerla para si. excluido todo computo del tiempo en que la cosa ha permanecido en poder de terceros. se dejase.. para los muebles previdece. cfr. vim fieri veto" (D. quibus de agitur. quominus is eum ducat. 4 Entiendase: se prohibe a cualquiera impedir que quien en el Ul- timo alio ha poseido el esclavo durante mss tiempo. Se admitiO. el precarista permanecia la mayor parte de las veces sin turbacion en el goce concedido. en caso de incumplimiento de la obligaciOn. para el procedimiento. uti possidetis: "Uti eas aedes.304 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SABRE LAS COSAS de la posesion es un residuo del regimen en virtud del cual. Para defensa de la posesiOn estan propuestos en el Edicto pretorio. ps. y tienen formas y presupuestos algo diferentes segiin que se trate de co'sas inmuebles o muebles. nec vi nee clam nec precario alter ab altero possidetis. La formulacion es. algo extrana. mientras para los inmuebles se protege la posesion actual ("uti. 213 y SS. 17. quominus ita possi- deatis.) 4. sin embargo. que se 8 Sobre la funcion que estos casos podrian haber tenido en. 1930. 43. possidetis"). BOZZA. aun cuando el concedente pudiera por derecho revocar la concesiOn en cualquier moment:). entre los . 6. Los interdictos retinendae possessionis se aplican cuando el poseedor haya sufrido o tenga razors para temer molestias o turba- ciones. sino que implies una eompara- elan entre las duraciones respectivas de las posesiones de los ad- versarios. utrubi: "Utrubi hic homo. mss se retrocede en la antigiiedad y mks la deuda contraida con garantia prendaria se presenta-como un recurso extremo. 158 y ss. 1 pr.la evolucion general de la posesion. le parece. Como se ve. maiore parte huiusce anni fuit. 1 pr. los interdictos retinendae y recuperandae possessionis (cfr. la posesien a titulo precario estaba antiguamente muy difundida como concesian de alter publicus por parts de las gentes patricias a sus clientes. al concesionario la carga de defender la posesion contra los terceros 3.). vim fieri veto" (D. Para las primeras sirve el int. el que ha poseido por mss tiempo durante el Ultimo afto. Macerate". el adquiere la propiedad de la prenda. Para las segundas el int. como ya se ha indicado.. lo conduzca a donde .). lo que no quiere decir que para veneer sea neeesario haber poseido seis meses y un dia. solo en el derecho justinianeo prevalece el nuevo principio de que venza siempre el poseedor actual. Pero estos vicios no se entienden como objetivos. y GAYO.. 489. el haber entrado en ella subrepticia- mente.. p. . 43. con la sucesiva del comprador o donatario (accessio possessionis). y especialmente por la confrontation entre D. y haber rehusado su restitution. por clandestinidad. Por violencia se entiende no solo el haber entrado en posesiOn de la cosa despojando materialmente de ella al poseedor precedente. Muy interesante es la reserva que se expresa en aquellas palabras del uti possidetis. 31.servir tambien . o del concedente en precario. dos: de vi y de vi arrnata. sino tambien el haber entrado en ella contra una expresa prohibicion. las palabras alter ab altero estan para significar que el vicio reduce la tutela de la posesiOn actual solamente si el procedimiento interdictal se desarrolla con relaciOn a aquel que fue victima de la violencia o clandestinidad. Asi. LA POSESTON Y LA CUASI POSESION 305 debiese unir no solamente la posesiOn del difunto con la del he:- redero (successio possessionis)..para recuperar una posesiOn recientemente perdida. ya que podia . y 1. "nec vi nec clam nec precario alter ab altero": violencia. En el formulario del utrubi pareceria faltar una clausula correspondiente. los juristas usan la denominaciOn de iusta possessio. el utrubi clasico no era estrictamente retinendae possessionis. el haber obtenido la posesiOn en virtud de una concesien revocable del poseedor precedente. 3 4 ed. iv. pero la jurisprudencia le extendiO el regimen de los tres vicios Los interdictos recuperandae possessionis son. y alli citados. tales que hagan sucumbir al poseedor actual frente a cualquiera. frente a la cual se llama iniusta la possessio viciosa. sino tambien la posesien . por lo menos en el comienzo de la epoca clasica. 150 y 160. 1 pr. por precariedad. De otra manera LENEL.del yen- dedor o donante. Pre- Esta solution me parece sugerida por los textos. este se beneficia como el dernandado de un proceso normal se beneficia con una exception. de donde procede el nOmbre de exceptio vitiosae possessionis. Para indicar 'la posesiOn exenta de vicios. Edictum. de modo de ocultar el hecho a quien tenia interes contrario. es decir. clandestinidad y precariedad estin aqui selialadas como circunstancias tales que obligan al poseedor actual a xetirarse frente al no poseedor. etc. sino solo a reintegrar en su plenitud un goce que permanecia disminuido por la concurrencia del goce del concesionario. y consideran por esto que la posesion en precario priva de la posesion al concedente.. al que no se le puede oponer nunca la exceptio vitiosae possessionis. y el deiciens esta obliged° a la restitucion en todo caso. • Que pars los muebles no exists un interdicto analogo. 3. se tiene un solo interdict° de (o ttnde) vi. si la violencia fue realizada a mano armada. si concurren los extremos de la simple vis. los sabinianos entienden "eum qui precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit" (D. y perma. 1st. no se concede la excepcion. Uno y otro interdicto solo pueden hacerse valer dentro del afio de la deiectio. . 10. ed. Segim esta tiltima opinion. Putozzl. 8132. en efecto. visto como el utrubi tiene. En derecho justinianeo. 1168 del Codigo italiano. el concepto en que se inspire esta reforma —de reprimir todo aeto de'defensa privada— encontro amplia aprobacion en el mundo medieval. 2. 3 § 5). 7 § 5. pero este solo se halla mencionado en D. neck) corm fundamento de la action de despojo o redintegranda. en cambio. Jusrmuxo admite que en los limites del enriquecimiento del deiciens el interdicto de vi pueda intentarse aun despues y tambien contra los herederos. Aim conservando el principio de la ejercibilidad dentro del ano. tambien is funcion de recuperation de la posesion ya perdida (aunque sea dentro de un terrain muy breve). La razon para dudar esta sobre todo en esto: mientras los proculeyanos excluyen que varias personas puedan poseer la misma cosa. el deiciens puede oponer la exceptio vitiosae possessio- . el concedente que re- clama la cosa al precarista. por el cual quien ha entregado la cosa en concesion precaria pretende su restitution del precarista infiel. 41. no tiende a recuperar una posesion perdicla. de clandestina possesstione. Es muy dudos° que puede considerarse recuperandae possessionis eI interdicto de precario. en virtud de la cual permanece en posesion si el deiectus po- seia vi o clam o precario respecto de el. concedidos contra la posesion viciosa de otro. probablemente interpolado 7 . x. en realidad. como lo dispone el art. hemos. nis. tendria que ser completed° por un int. especialmente en el derecho canonic°.. El cuadro de los medics recuperatorios. nunca rechazada ca- tegoricamente por los juristas posteriores. no puede maravillar..306 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS supuesto de ambos es que el poseedor de un innweblee haya sido expulsado de el con violencia. 1917. A fin de hater exhaustiva la antitesis entre possessio civilis y naturalis. y no tanto en la compilaciOn de JUSTINIA. POSESION Y LA CUASI POSESIoN 307 La possessio naturalis (= retencion). P.. el contrapuesto de qmouch vok (= possessio naturalis) es una gvvoilog vok (posesion legitima). a la posesion no justificada por razones objetivas. y a vincular la tutela juridica de la posesio'n con una presunciOn de buen derecho. pero sus signos mss manifiestos estan en el regimen de la adquisicion y de la perdida de la posesion'.. sinenirno de possessio ad usuca(pionem (o p. 183 y ss. y el estudio posterior en los Scritti in onore di G. conforme a la equidad y no injustamente lesiva de la posesiOn de otro. rundac. en las fuentes.NO como en los indices de las Basilicas y en las otras fuentes bizantinas. en consecuencia. mientras pars los clasicos una y otra entran en la categoria de la possessio ad interdicta. que aunque no coincide con la possessio ad usucapionem.perdurar en la ciencia romana. Este nombre se da a la posesion en cuanto acarree consecuencias de derecho civil. En el derecho justinianeo se oscurecen los criterion distin- tivos fijados por los clasicos. en la "Rev. 31. Savigny".. protegida par interdictos especiales. 304). 377 y ss. Zur Terminologie der Besitzverhatnisse [Sobre la terminologia de las relations de posesion]. 2. sine mss bien un nuevo tipo de seliorio. haya podido. 8 Sobre las cuestiones terminologicas. 78.. encuentrese o no en ella aquel presupuesto de la efectiva disposition de la cosa que era para los clitsicos el eje de la doctrina posesoria. ps. o p. 1910. a una possessio civilis. KUNKEL. en especial RiccosoNO. bastante debatidas. ps. tampoco es la simple posesidn ad interdicta. SUMAN. i ps. p. en "Atti Ist. pareceria contrapuesta. antes que a la possessio ad interdicta. editados (bajo el titulo Distinzioni e qualificazioni in tema di possesso) en Studi di dir. Iusta et iniusta possessio. En general. ram. 321 y ss. 1607 y ss. en cuanto sea posible. bonae fidei.. Es muy discutido de que modo ester distincion. 237. pues. cfr. es a menudo llama& civilis la possessio iusta y naturals la iniusta. ps. que dejaria fuera a la posesien propiamente dicha. a la que nos hemos referido mss arriba (p. Veneto". Aissarmuo en los diversos escritos nuevamente . Tal tendencia permanece mss bien senalada que claramente desarrollada en las citadas desviaciones terminologicas. Civilis and naturalis . Esto no represent& solamente una confusion terminologica. possessio civilis es. ex iusta causa): cfr. Chironi. sino la expresion de nuevas exigencias doctrinales y pricticas que tienden a restar valor. ps. RABEL. y hace necesaria la auctoritas tutoris para la adquisicion del impfiber. hoy en Studi cit. en Symbolae Friburgenses in hon. En cuanto al corpore adquirere possessionem. 3. que hace perder la disposition material. ps. (= Scr. 1929. 4.". se ha hablado ya. la conservation de la tenencia nada iluenta si a la intencion de tener la cosa por si.).–disposition material de la cosa (corpore possidere) e intencion de tenerla coma dueno (animus possidendi)— resulta que para adquirir la posesiOn es necesario que concurran ambos. de todos modos. 30. Dir. resulta de ello que para la perdida de la posesiOn basta con que falte uno solo. a pro- posit° de la traditio (p. ps. El roes vasto problema de la nueva concepciOn de la posesion eq el derechb justinianeo es afrontado. Rom. es decir. 1933. 108. ps. 226) . Milano.RDIDA DE LA POSE8D5N De la distincion que los juristas hacen entre los dos elementos de la posesion . 113 y s.).. en "Bull. I problems possessorii relatiri a/ serous fugitivus. en el estudio pOstumo de RoTorint. Por Ultimo %Tease. 205 y ss. y con sospechas de mils vastas interpolaciones en los estudios posteriores de ALBERTARIO (espec. con ocasion de la investigaciOn sobre la adquisicion y la perdida de la posesiOn. 0.. 40 y ss. 94 y ss. por el que duerme. giur. Ist. 5 y ss. y ni siquiera enloqueciendo. Romisches Recht. . De la adquisicion por media de representantes se ha hablado en la p.• 308 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS 3. ADQIIISICON Y PE. ps. en sentido mas conservador. 1921. el desenvolvimiento que conduce de la entrega manual a las adaptaciones impuestas por exigencias practicas (traditio ficta) concierne precisamente al pasaje de la disponibilidad material de la cosa. un hecho nuevo o una nueva determinaCiOn de la voluntad: no se pierde la posesion durmiendose. Si para la adquisicion se requiere el concurso de ambos elementos. para las aplicaciones en la adquisicion a titulo derivado. Es necesario. Possessio quae aninto retinetur. Studi Riccobono. El requisito del animus excluye que la posesion sea adquirida por el loco. por el infante. de la posesion.. Lenel. y en un orden de ideas muy analog° al aqui acogido Nosits-1 KUNKEL. sin embargo. se ha sustituido la de tenerla para otro. 271 y ss. ps. La intencion de conservar la posesion nada cuenta frente al hecho de la deiectio o de la ausencia. possessio. excluye tambien que la posesiOn pueda ser adquirida por quien recibe la cosa con la intencion de tenerla alien nomine. aun cuando la perdida de la disponibilidad sea evidente (C. possessio animo retinetur. 23 § 1 interp. Pam() admite que tambien aquf la possessio subsista para todos los efectos. LA POSESION Y LA CUASI POSESION 309 Sin embargo. Una de las primeras hipotesis a que tal maxima se aplico es Ia de los saitus hiberni et aestivi. pero que se perdia con relacion a los interdictos. decidiendo que la posesion no se pierde si en ausencia del titular otro entra en ella. tal el caso del servos fugitivus. del que se habia considerado primero que la posesion se conservaba a los solos fines de la usucapion. no cesa si estos trasfieren dolosamente la cosa a otro (C. 4. En el dereche jus- tiniarteo (al cual alguien atribuye la innovacion ultimamente recordada) se va aun mas lejos. que cuando la posesion se ejerce por medio de intermediarios. del locador y de quien A. habiendo cesado momentaneamente la disposicion material. fundada sobre la valoracion social de los bienes de que se trataba. bastase el animus para conservar Ia posesion. con tal que el poseedor se sirviese del saitus toda vez que este recuperase su utilidad. que hasta el prisionero de guerra. Encontrada la formula. trasformado por•lo menos temporariamente en esclavo. 11) . ya algim jurista clasico (entre los proculeyanos especialmente) tiende a romper este rigor lOgico. porque ammo retenta.'y quedan de hecho abandonados en la parte restante del afio. se hizo use de ella tambien para otros casos. y que no solo se posea al fugitivo mismo sino tambien todas las cosas que el amo posela por su intermedio. R 22 . 12) . 8. 41. 32. conserve anima su pose- siOn (D. campos de pastoreo que por su destino no son aprovechados por el poseedor sino en determinada estacion. afirrnando que en ciertos casos. no solamente llevan a la prosecucion indefinida de una posesion despojada de Ia disposicisin material de la cosa. y hasta que este continue adquiriendo la posesion de las cosas de las que aguel se vaya apoderando. Una consideracion objetiva de las relaciones. en los que la jurisprudencia anterior consideraba extinguida la posesion. habria podido llevar a considerar que en estos casos fuese conservada tambien la disposicion de la cosa. 2. no obstante la perdida de la disposicion material.). 7. La brecha que estas Ultimas disposiciones abren en el regimen romano de la posesion no carece de importancia. pero se prefirio considerar que se tratase de un caso excepcional en el cual. como el esclavo o el arrendatario. sino que conducen a admitir una doble posesion del ausente y del ocupante. la manus marital's. § 4. Sin embargo. de credit°. ps. 230 y ss. LA CUASI POSESION DE LAS 008A8 Y LA POSESI6N DE LOS DERECHOS En la exposiciOn que antecede hemos excluido de la posesiOn las cosas incorporates: derechos de servidumbre.310 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS ha adquirido del locatario: tanto el primero como el segundo estan defendidos con el uti. en cambio. y frecuentisima en el derecho intermedio y en la ciencia moderna. puede. y solamente cuando la litis se traba entre los dos prevalece la possessio animo retenta. la institution del usus. definiendo la posesion como se- fork. de herencia. sobre una cosa. se puede considerar fficilmente al senorio sobre la cosa como un ejercicio del derecho de propiedad (corresponda o no este faith() al poseedor). seem el conocido versiculo de Las xi' Tablas. verse inclinado a llamar poseedor de una servidumbre de pasaje a quien se comports como si fuese su titular. y quien se coloca en esta corriente no puede dejar de reconocer una analogia entre la posiciOn del poseedor y la de quien se comporta como titular de otro derecho. la herencia. no podiamos pensar mas que en las cosas car- porales. de usufructo. possidetis contra todo tercero. pero rigurosamente distinto . en consecuencia. no solo las cosas susceptibles de dominium ex iure Quiritium sino tambien Las servidumbres. sino como valida pare todos los derechos absolutos susceptibles de actio in rem (p. no era entendida como aplicable solamente a las cosas corporates. Pero precisamente esta institution se llamaba usus y no possessio: tal nombre estaba reservado.). Mucha mas discutidos son los engranajes ofrecidos por el derecho roman antiguo y clasico. como goce de hecho que prolongado por cierto tiempo conduce a la adquisicion (usucapio. etc. cfr. poseedor del credito a quien es socialmente considerado coma acreedor. Tal extension analOgica es frecuente en el derecho justinianeo. la tutek. perpetuo en el hecho. Cierto es que en la edad antiquisima. se usucapian. al sefkorio. en consecuencia. En efecto. 130) . 1 pr. tomando el nombre de possessio civiIis o ad usucapi onem.iure Quiritium. al uti possidetis (salvo que en lugar del verbo possidere se encuentra en 61 la frase descriptive "superficie ex lege locationis frui") . la posicion de demandado estaba determinada por la posesion de una supuesta cualidad o titulo de heredero. y el goce que de ells preten- . hay casos en los cuales el titular o presunto titular de un derecho que garantiza el goce de una case. el usus haya sido atraido por el' nuevo concepto. Y lo mismo sucedfa con relacien a la posicien de las partes en el procedimiento: tarnpoco frente aI heredero que intentaba la hereditatis petitio. para quien bien observe.en desuso el usus con relacion a la tutela y a la manus (p. 271). • cafdo . por la jurisprudencia clasica. sino por poseer a titulo de presunto heredero esta o aquella cosa corporal perteneciente a la sucesion. Tanto /nits cuanto que la misma trasformacien del usus en possessio civilis tiene lugar en un tiempo en el cual el primero habia perdido la originaria amplitud de aplicacion.de ideas prevalece. 489). En estos casos. un interdicto especial. 43. limitada a las cosas particulares del patrimonio hereditario la usucapio pro herede (p. en el que el uti frui sustituia al possidere. 204 y ss. el concepto de la posesiOn ad usucapionem no era aplicado ya sino a las cosas. puss la tendencia mas reciente de nuestros estudios este. abolida por la lex Scribonia la usucapion de las servidumbres (p. El mismo orden . y asi tambien entre varios aspirantes al goce de un usufructo (o tambien entre el aspirante al usufructo y el aspirante a la ilimitada posesion de la cosa) se die. POSESIoN Y LA CUASI POSESION 311 del damn/inn" ex. en la formulacien y en la regulacien juridica. no permite sacar inducciones del primitivo regimen del twos a la estructura de la posesion. es siempre tambien la cosa el objeto del uti frui (o de la ex lege locationis frui). justamente en el sentido opuesto. En realidad. entre varios aspi- . que los patricios se reservaban sobre las diversas fracciones del ager publicus occupatorius (ps. aim no siendo reconocido como su poseedor. El hecho de que una vez acogida la idea de la posesion como reguladora del proceso de reivindicacien.). Por ejemplo. es protegido por el pretor con interdictos analogos a los posesorios.). 628). rantes al goce de una superficies se da el interdicto de superficiebus (D. 18. analog°. respecto de la actuacien practice de las facultades inherentes•a los derechos sobre cases de otro. 409 y ss. 23 y ss. sobre el derecho de super- fide o de usufructole. 15 pr. 359 y ss. 10 Sabre esto y sobre cuanto sigue cfr. Cfr.312 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS den las partes es tan din a la posesiOn. ps. etc. tampoco aqui nuestro viejo maestro podia prever la importancia que a su inocente frase (comp a las analogas aqui y alli proferidas por otros juristas) le darian los compiladores justinianeos.). ps. que bien podia este o aquel jurista. especialmente ALBERTARIO. etc. Ital.) y otros con el. 653 y ss. ps.". En efecto. Giur. 2. sino seliorio sobre cosa incorporal. Aquella particular posesion de cosas que hemos vista se requeria en el demandado por la hereditatis petitio. sin chocar contra el rigor de los principios. y facilmente se deja configurar tambien una .). en Studi Moriani (1905). 37. usar a prop& sito. (= Scr.. 210 y ss. 1897. Como en tantos otros casos. como ]o considers ALBERTARIO (ahora en Studi cit.).. 1912. de fonte. ps. 139) recoge los varios tipos de controversias aqui seiialados.. ya que el goce de una servidumbre estaba muy lejos de aparecer como un setiorio sobre la cosa. 2.possessio iuris con respecto a las servidumbres. especialmente entendido el pasaje en que GAYO (iv.". sino trasportada a un significado muy distinto. para la mss facil inteligencia del lector. para JUSTINIAN° la quasi possessio no es ya cuasi seiiorio sobre la cosa corporal (a titulo de superficie o usufructo).. Rom.) excluye a mi modo de ver la manipulacion. Parece que en este sentido estuviera. Pero cuando se consideran como o Que las palabras "aut quasi possessione" seen un glosema. y Di MARZO. prirneras referencias en PEROZZI. "Riv. la terminologia pose- soda.. 32. el pretor habia concedido interdictos (de itinere actuque privato. Para tutela del ejercicio de estas. 23.. quienes trasformaron la quasi possessio en una categoria juridica fundamental. ps. Dir. el volverse a encontrar la frase tambien en las Instituciones justinianeas (4. Ist.. . 293 y ss. per la Sc. giur. La "possessio iuris" nella "hereditatis petitio". "II Filangieri". no lo creo. ps.. y en otro Itigaf (Studi cit. de aqua cottidiana et aestiva. ps. es decir. 29 y ss. 337 y ss. se trasforma en cuasi posesion de la hereditas como tal. en la frase "cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur" 9 . pero a ningUn jurista se le habria jamas ocurrido hablar a este propOsito de possessio o de quasi possessio. ella se aplica amplisimamente a hipOtesis en las que los clasicos no habian jamas pensado. no solo aplicada a cada momento. 324 y ss. Asi establecido el criterio de la quasi possessio. contra ALBERTAmo las finas observaciones de Szoni. en e. 179 y ss. hasta abrazar todos los llamados derechos absolutos. Prosiguiendo todavia mss. se anega. la posesiOn propiamente dicha. y mss bien se la construye tambien a ella como posesiOn de un derecho. de estas a aquellas situaciones juridicas corn- plejas que toman el nombre de estado (status) . solo una supervivencia de la concepcion expresada en el Edicto perpetuo. ps. y que las investigaciones mss recientes hayan puesto en claro fenomenos descuidados sin razon por la doctrina precedente. Antes bien: el haberse limitado a las aplicaciones indicadas es. 1911. Y por lo tanto no puede causar sorpresa que la ciencia moderna. uno sucedaneo del otro: el sistema de los derechos y el sistema de las posesiones.. la de la jurisprudencia romana. el paso es breve (la denomination de "posesion de estado" es hoy admitida tambien en los codigos). la extension que a la doctrina de la posesion se le viene dando. en efecto. en el sentido de que desaparece toda oportunidad cientifica de contra- ponerla como posesion de cosas a la posesion de los derechos. Pero es licito pensar que para tan vastos fines la institution de la posesion no pueda ser fundamento suficiente. quiera considerar como posesion de derecho cualquier situa- diem de hecho correspondiente a una situation juridica. II possesso dei diritti. se llega a representar todo el ordenamiento juridic° no ya solamente como un sistema de derechos subjetivos y deberes juridicos. para el derecho justinianeo. LA POSESION Y LA CUASI POSESION 313 objetos de posesion los derechos. sino como la superposition de dos sistemas. de KniicKmArni. Es innegable que en la base de esta doctrina hay una amplia vision de las relaciones juridicas y sociales. Roma. . 1918. tiene siempre lugar a expensas de ague- Aludo en especial a los profundos studios . Del campo de los derechos reales se pass facilmente a los que tienen una estructura analoga a la de estos. "Archiv fur die civilistische Praxis" rArchivo para la practica 108. precisamente del derecho de propiedad". Y he aqui que en este extenderse de su denomination para abrazar toda especie de relaciones de hecho que tenga relieve y efectos en el mundo juridic°. y asi tambien las situaciones correspondientes a los derechos de credit° son facilmente atraidas hacia una Orbita que tiende a abrazar toda especie de relaciones patrimoniales. es claro que la posiciOn de quien ejerce una servidumbre se hate igual a la de quien ejerce un usufructo. y de FINZT. retomando el pensamiento bizantino en su tendencia mss original. 314 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS RERECHOS SOBRE LAS COSAS lla precision de lineas que los romanos le imprimieron. ells puede valer solamente pars el sefiorfo sobre las cocas. puede extende'rse a aquellas hipotesis de cuasi seiiorio que ya GAYO ponfa a su lado. con modiiicaciones tales que no alteren su estructura. quizie tambien pare representar la sombre de todo derecho real. Tal como la hemos descrito. cualquier extension ulterior solo es posible a condicion de renunciar a establecer tambien una sole regla que sea aplicable a todo tipo de posesion. . . Entre las obras de nuestro siglo. MARcHr.): "obligati° est iuris vinculum. Deben recordarse edemas varias investigaciones sobre temas especiales. In. romana. 88) con un simple "nunc transearnus ad obligations". Hay que recordar tambien la obra de HAEGERSTROEM. especialmente por el potente analisis del formalismo romano al coal esti dedicado el volumen . 3. Camerino. Roma. AaArtslo-Rutz. La definicion es defectuosa precisamente en aquella parte que deberia ser su nticleo: las palabras alicuius solvendae rei. ps. esti en primera lines la de PERozzr. que han llevado el problema al campo historic°. 499 y ss.sico de GAY% la encontramos en el Lugar correspondiente de las Instituciones justinianeas (3. Per un'ipotesi sidle origini e la natura rorn. Es sabido que del I. ps. Messina. G. La literatura es infinita. por ejemplo el de Mrrrszs. Una definition.. BETTI. Ueber die Herkunft der Stipulation [So- bre el origen de la estipulacioni. al lade de ella corresponde recordar los escritos de PACCIUONI (y especialmente los apendices a su traduccian de las Obligaciones de SAVIGNY) . y los analisis comparatisticos de PARTSCH y de KOSCHAKER. 1927-1941. 13 pr. secundurn nostrae civitatis iura". 1914. Le obbftgaziani romane. Upsala. Static' e concetto dell'obbi. 1936). L LUZZATTO. Le genti e la citta. 1903. 1919. Swat. rom. Der riimische Obligationsbegriff. TOM. 1934. Milano. Bologna. 35 y ss. La struttura dell'obb/.. Milano.. que de estos se elevan a una vision de conjunto. 1907. 1912. AIAERTARIO en muchos escritos (recopi- lados ahora en Studi di dir. debida quiza a un glosador poscla. LAS OBLIGACIONES CAPITULO XII CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORICO DE LA "OBLIGATIO'" En las Instituciones gayanas falta una definition de la obtigatio. e it problerna della sue genesi. Studi Bonfan- re. que necessitate adstringimur alicuius solvendae rei. Berlin. el comentario respective se inicia (in. 1. dejamos de lado las innumerables obligaciones que tienen un objeto distinto de la dacion de una cosa. tanto a la obligacion del mutuario de restituir la sum tomada en prestamo.mas falso y menos apto para distinguir la obligacion de los otros deberes jurfdicos. la obligacion de no tocar el piano en cierto tiempo y lugar. el cumplimiento. inepta para Ia distincion. como al deber de fidelidad conyugal. Pero cuando a solvere o a pagar se agrega un complemento objeto. . tanto en latin como en castellano. Con particular frecuencia se ha insistido en ver el criterio diferencial en el contenido economic° de la conducta a observar.316 LAS OBLIGACIONSS significado primitivo de desligar. por ejemplo. lo que nosotros llamamos pago. porque tan economic° es el contenido de las obligaciones del mutuario y del comprador corno el del deber que cada uno tiene de no inmiscuirse en la cosa de otro. Esto es tan evidente que de un siglo a esta parte el esfuerzo Inas intenso de Ia ciencia juridica ha estado dirigido a buscar el criterio diferencial de Ia obligacion de los otros deberes. en verdad. si forzando la palabra se traduce aliquid solvere como hater un pago. Cuando se dice que por falta de contenido economic° no nace obligacion de la promesa de bai- lar un vals. se olvida que en este caso falta no solo la obligacion. el verbo solvere ha pasado a indicar el acto con el cual el deudor se desliga. Quien quiere traducir Bien. debe ajustarse a aquel inexact° "pagar alguna cosa" que el 'text° nos ofrece. pero esta no es. La definiciOn a que hemos Ilegado se adapta tanto a la obligacion del comprador de pagar el precio. como al deber de respetar la cosa y la mujer de otro. Falso. es decir. En cambio. una definition. porque es perfectamente valida. decir que la obligacion nos constrine a hacer un pago es como decir que la obligacion debe ser cumplida. una cosa o stima de cosas que el deudor da. de manera que si en nuestra definition tomamos a la letra el deber de "pagar alguna cosa". quien quiere completar la definition segAn su mismo espiritu. o de cantar una serenata bajo una ventana. debe entenderla como si dijese que la obligacion es "un vinculo juridico en virtud del cual estarnos constreiiidos frente a otro a determinada conducta". Pero integrando y corrigiendo asf la definition habremos definido un concepto mucho mks general: el del deber juridico. pero nada hay . este es siempre. la definition no se precisa sino que se reduce a una mera tautologfa. porque el criterio es inalcanzable. Esfuerzo tan persistente como vano. en la conciencia moderna. las clasificaciones fundamentales de las relaciones juridicas derivan no de una diversa configuraciOn de los deberes particulares (los cuales. sino de la valoracion econOmico-social del conjunto de las situa- eiones juridicas en las cuales se injertan los diversos deberes. si algiin consecuenciario que no teme la paradoja llega a la negacion del deber juridico del deudor y a la concepciOn del derecho de credit° como facultad de extraer del patrimonio ajeno cierta ventaja. lo mismo se podria decir de los deberes inherentes al derecho de familia. el estigma de la sujeciOn del hombre al hombre. si hay quien querria considerar a la obligacion de dare como un deber juridico de dejar tomar. cuanto mas el credit() se trasforma en la norma de las relaciones econemicas 2. si se propone insistentemente renunciar a considerarla como una relation entre hombres. como relaciOn entre• patrimonios. en Ia concepciOn de los antiguos. de la excepciona- lidad. . para construirla. en cambio. no presentan diferencias fundamentales de estructura). y es. se inspira en el recuerdo del deudor sometido a Ia manus iniectio y retenido con cadenas por 2 Si hoy se tiende a hater prevalecer en el concepto de obligacion la consideraciOn del bien economic° a cuya realization tiende la obliga- eV:al misma. en las cuales el credito representa una desvia- ciOn de la sana economia familiar. sino un evento normal y Trecuente en la vida de cada uno. en consecuencia. no mas un hecho patolOgico de determinadas economias individuales. y tanto mas se oscurece y confunde en el gran mar de los deberes. y. 193 y ss. CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC() DE LA "OBLIGATIO" 317 sino la juridicidad del deber. tanto es asi que no se contrae obliga- ciOn juridica ni siquiera invitando a alguien a almorzar. etc. del 1i- mite a la libertad individual. que tam- bier) tiende a trasformarse en ideal. He-• mos visto un ejemplo caracteristico a propOsito del concepto de derecho real (ps. como unidades elementales del mundo juridico. Por lo que se refiere a la obligacion. por eso la obligatio tiene tanto mas relieve en la conciencia juridica cuanto mas se retrocede hacia las condiciones primitivas de existencia. considerar como simples e inocentes metaforas al "vinculum iuris" y al "necessitate adstringi". lo que puede tener a veces notable valor econOmico para el invitado. En realidad. los deberes jUridicos que toman este nombre lievan en si. de sucesiOn. el vinculo. fruto de una conciencia juridica trasformada. esto deriva precisamente de ser la deuda.) . no mas surnisiOn sino relaciOn paritetica. mas o menos marcados seem los tiempos y los lugares. por cier- to. En la definition que hemos leido es quiza una ilusion nuestra dar tanta importancia a las palabras "alicuius solvendae rei". en el procedimiento de la legis actio sacramenti (p. de una dacion de dinero o de otros cosas fungibles con la obligaciOn por parte del que las recibe de restituir otro tanto dentro de cierto termino. deber de observar el compor- Lamiento contractualmente fijado. asi. que pesa sobre una persona. en caso de incumplimiento.recae sobre otra. y rescatado asi la propia libertad. lo cierto es que antiguamente la obligatio no consiste en el puro y simple deber. y no solo al derecho antiguo sino al lie la jurisprudencia clasica. sino en la sumision al poder domestico del acreedor propio o de otro. stunisien que es en la conciencia social del tiempo tan notable como para relegar a segundo piano el deber de conducts a que se vincula. da observar frente a alguno tal o cual otro comportaraiento. en las adjudicaciones de los impuestos palicos. la promesa solemne no se cambia entre el acreedor y quien asume frente a el el deber de una presta- . Si bien es cierto que la mss antigua relaciOn de 'deuda y de credit° mice del mutuo. atribuido al nexurn. 16). :e tiene una separation nets entre el . es el adjudicatario (manceps) quien debe entregar al erario la suma prevista. esquemas conceptuales extraidos del derecho de otros pueblos (y del derecho germanico especialmente).318 LAS OBLIGACIONICS el acreedor. iv. no contra el sino contra los praedes. y la necessitas que lo constrine es una carga que pesa sobre el. es de los litigantes. 130). La prueba de lo que decim. especialmente en la praediatura y en la sponsio. distinguiendolo penosamente entre la multitud de coasociados. Por. es decir. pero el procedimiento relativo de ejecucion. en la antiquisima sponsio. en cambio. pero tambien aqui la ejecucion se dirige. probablemente con el . es decir.os esta en la historia de is primitiva obiigatio. En otros campos. y la relativa responsabilidad que . mucho que una corriente difundida entre los romanistas modernos exagere en cpierer a toda costa aplicar al derecho de Roma. tambien lo es que esta relation no fue en los origenes reconocida como obligatio. por parte del erario al que esta destinado el monto de la apuesta. prometida para el caso de sucumbir. se dirige no contra el vencido sino contra sus garantes (praedes sacramenti: GAYO. a la inancipatio de si mismo que el deudor hacia pars ofrecer una garantia al acreedor. el deber eventual de pagar la summa sacraments. tal nombre fue. libremente asumido.efec- to de someterse a su poder pasta tanto hubiese igualado con el propio trabajo la soma debida. y mas todavia los de familia y sucesion. con los mismos efectos por los que se da el nombre de res obligata a la cosa dada en garantia (cfr. es decir. impuesta por el Estado. gatus en el mismo sentido y. el mfis vital) se produce en el sentido de que la promesa se cambia entre acreedor y deudor. sea que estuviese determinado a priori tambien el monto. (que es. que es el medio ofrecido at particular para la actuation de cualquier derecho subjetivo. la evolution de la sponsio . y por eso en la ciencia juridiea roman (que nace una vez cumplido el desarrollo) 4ebitum y obligatio son la misma cosa. a su vez.° y actio: esta. sino entre el acreedor y un garante. En este segundo estadio de la evoluciOn. 121 y cap. El desarrollo de estos se habia producido hasta este punto por una via completamente autonoma. una prenda o un rehen. y se dice obli- . por lo menos aproximadamente. sino una persona sobre la cual el acreedor puede tomar satisfaction en caso de incumplimiento. en otros terminos. se presenta con preferencia al pensamiento juridico como Ia position avanzada de la obligacion (tambien el Digesto tiene un titulo [44. salvo la eventualidad de una promesa accesoria del garante. como la compraventa) surgen en este nuevo ambiente. aquel cuya sancion depende de la iniciativa del ofendido (cfr. Residuo de la antigua concepciOn es la intima conexion que los juristas clasicos ven entre obligati. 291). la idea de obligati° se extiende de los deberes contractuales a los de delito. Mientras ocurre con relativa frecuencia que los derechos reales. sea que 1a determination correspondiese . entre todos los negocios mencionados. pero en un segundo periodo fue legal. CONCEPT° Y DESARROLLO HISTORICO DE LA "OBLIGATIO" 319 dem cualquiera. xvi). p. el delito privado. Ia composicion fue. En suma. abandonada al libre acuerdo entre ofensor y ofendido. conventional. sin importar que la inejecucion sea suya o de otro. que esta ya cumplido al fin de la epoca republicana. p. es. 7] de obligationibus et actionibus). la obligation es considerada con preferencia en la lucha para obtener su cumplimiento. en una primers epoca. sean descritos en el estado de repos° y de goce pacifico. Pero todo esto subsiste solo en la epoca primitiva. Los contratos ulteriores (maxime los del ius gentium. es decir. es decir. era pasible originariamente de una venganza sobre Ia persona. posteriormente. el obligatus no es un deudor en el sentido moderno. y solo posteriormente la venganza se evito con el pago de una suma de dinero a titulo de composition. a falta de otra razem. sea el resultado de un esfuerzo de pensamiento de is jurisprudencia evolucionada se desprende. en sus modos de extincion. que se presentan a nuestro espiritu coma respondiendo a principios comunes. y reducida contemporanea- mente la antigua obligatio-prenda al deber juridico de observar el comportamiento voluntariamente asumido frente a otra persona. La ley del tali& (ojo por ojo. de la position que las obligaciones emergentes de delito ocupan en el sistema gayano: de ellas se habla. la composition este considerada como el resultado normal y que la actio iniuriarum aestimatoria del Edicto pretorio no conserva mas vestigio de una sancion distinta de la pecuniaria. de los numerosos actos ilicitos descritos en nuestras fuentes. Que la subsuncion de las obligaciones derivadas de contrato y de delito bajo el nombre comfin de obligatio.320 LAS OBLIGACIONES al iu-bitro. y otras a las cuales este nombre ha sido aplicado solo en la compilation justinianea. en efecto. hubiera algunas a las cuales los clasicos dieron el nombre de obligationes. Asi. que reconoce oficialmente la facultad de la composition conventional. Ejemplo tipico es el de las lesiones personales que entran en la categoria del membrum ruptum. solamente en el apendice. a proPosito de las cuales en las xu Tablas se dispone: si membrum rupsit ni cum eo pacit. Le- galizado el sistema de la composition. Mas interesante todavia es corn- probar que en los textos relativos a la aplicaciOn de la citada norma. des- piles que la obligation ha sido estudiada en sus fuentes. solamente cuatro . en sus efectas. por efecto de interpolaciones. Todo lo que hemos dicho no da todavia la razor) de un feno- men° singular que fue primeramente descrito y admirablemente ilustrado por Putozzt: el de que en la serie de las obligaciones nacidas de convention y de hecho ilicito. can exclusiva referencia a las obligaciones contractuales. la position del delincuente vino a coincidir con la de quien habia contraido una deuda: a la obligatio ex contractu se yuxtapuso la obligatio ex delicto. diente por diente) representa ya un progreso frente a la ilimitaciOn de la venganza primitiva. pero un nuevo y mas importante progreso es senalado por la clausula ni cum eo pacit. talio esto. con que la contraposicion entre obligati° y (honoraria) action teneri sea considerada tan fundada (digase tarn- hien. cuenta con mi acuerdo en numeroSos aspectos. La causa de este fenomeno esti en la contraposition entre las normas del derecho civil y las reglas que proceden de la actividad del pretor. 1. y en otros lugares) es. en cambio. en el caso de las actions de effusis et deieCtis y de positis et suspensis. porque la pena pecuniaria le es impuesta no por el derecho civil sino por el Edicto. crear derechos y obligations. solamente una action teneri. como no puede atribuir a nadie la hereditas sino solo poner y mantener a cierta clase de sucesores en poSesiOn de los bienes hereditarios (bonorum possessio. el comodatario. 207 y ss. ex iure Quiritium sino solamente garantizar a algunos no. por ejemplo. perjudicando a los transefintes o a sus cosas) no es obligates. pero no en la importancia a atribuir a los various datos. lo que SEGai reconoce (en las ps. Quien esti. sino causas de responsabilidad sancionadas por primera vex por el pretor. y a mi me basta.. sin traspasar los limites trazados a su discrecionalidad. El docto estudio de SEGRE cit. ed. cfr. comodato y prenda no son contratos reconocidos por el ius civile. cap. clisico obligati°. rom. ps. cast toda mi tesis. y que consiste en distinguir entre el modo de analizar (y eventualmente criticar) los textos relativos a las reglas de derecho en vigor y lo que debe prevalecer si se quiere hater la historia del pensamiento juridico. § 1).propietarios el goce efectivo de la cosa (in bcmis habere. y asi como no puede crear un dominium que se contraponga al d. iniuria damnum iniuria datum) producian en el derecho . n. a la cual los juristas no solian dar el nombre de obligatios. 1. n.). . por cierto. sino solamente organizar medios judiciales en virtud de los cuales personas que no estin civilmente obligadas sean compelidas a pagar una suma como sancion de un daft°. mientras esta no surgia. asi. el acreedor prendario no son obligati. el depositario. el propietario o inquilino de la casa desde la que se arrojo alguna cosa. porque deposit°. del deposito y del comodato nacia. La correction se inspira en el criterio metodico que he senalado en la Storia del dir. 599 y ss. 315. y 346. 161. en la p. CONCEPT° Y DESARROLLO HISTORIC° DE LA "OBLIGATIO" 321 to. tan infundada) como la existents entre dommiurn e in bonis habere. cfr.. mientras surgia obligatio del mutuo. 3 En las primeras ediciones habia escrito: "el use de la palabra obligati° es escrupulosamente evitado por los juristas". desde el punto de vista de la historia de las doctrinas. Este no podria. si se tree. tampoco puede crear obligationes. que verdaderamente honra a nuestra ciencia. 5. ps. robo. obligado con la action de effussis et delectis (es decir. xxv. . En verdad. el data causado por la caida de un vaso. un significado importantisimo. o que absuelva en caso contrario (GAT()) iv. sino que debe limitarse a una redaction in factum. cuando la reprodujeron en las Instituciones. ha pasado entre las partes (por ejemplo. secundum nostrae civitatis En las Animas palabras no se suele poner atenciOn. en efecto. una preciosa referencia en el mismo sentido esti en aquella definiciOn de la obligatio de la que hemos partido.322 LAS OBLIGACIONES La prueba mas eoncluyente de esta pertenencia del concepto de obligatio al ius civile la tenemos en el pasaje de GAY° (Iv. ordena al juez que condene. Si no me engaiio. fueron tarn- . como si con- tuvieran solamente la trivial observacicin de que la obligation debe ser reconocida por el ordenamiento juriclico: tante Inas trivial cuanto que ya la expresiOn "iuris vinculum" habria debido eliminar Coda duda al respecto. No se po- decir con mayor energia que una obligatio se tiene solamente cuando en la formula de la action respectiva. segfm el dicho del actor.. el autor de la definiciOn famosa habria indicado en ella la exclusion de los deberes pretorios de la categoria de la obligatio. palabras adquieren. 146 la definiciOn de la formula in ius conceptae). en la p.que contengan el oportere no puede concederlas el pretor sino para dar protecciOn judicial a pretensiones ya reconocidas por el derecho civil. en la cual. En el derecho justinianeo. los compiladores justinianeos no entendieron la frase en este sentido. si la expresiOn nostrae civitatis iura se interpreta como equivalente a ius civile. Vimos que alli la obligacicin es descrita como un "iuris vinculum quo necessitate adstringimur. 45 y 46). asi como fue en principio abolida la distincion entre derecho civil y pretorio. si aquellos presupuestos de hechq subsisten. en cambio. 2) en que esti definida la actio in personam como la que compete contra aquel "qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est. id est cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERe. el magistrado no puede redactar la formula in ius. no puede hablar de oportere.exista la afirmaciOn solemne de un deber juridico (cfr. cuando una nueva action es introducida en virtud del poder discretional a el mismo atribuido. Pero formulas . o la faita de restitution de una cosa depositada). Y donde esti' excluido el oportere esti excluida la obligatio. Aguellas . despues de la indicaciOn de lo que. . CONCEPT° Y DESARBOLLO HISTORIC° DE LA "OBLIGATIO" 323 Bien reunidas bajo un mas arnplio concept° de obligatio las propias y verdaderas obligaciones civilisticas del derecho clasico y los deberes provistos de accion pretoria. del deposit° como de la corn- praventa. ahora nace obligati° del ef- fusurti et deiectum como del dano. . que es In mas ntunerosa. ps.. la gestion de negocios.. Brrri. y otras situaciones de las cuales el ordenamiento juridico hace derivar una obligacion: asi el legado per damnationem. La clasificacion predilecta de los juristas•romanos parece limitarse a distinguir las dos grandes clases de los actos licitos e ilicitos: estos tiltimos toman el nombre de maleficia o delicta. comprende las declaraciones de voluntad bilaterales emitidas con el fin de que una de las partes o ambas se obliguen a observar cierta conducta (ejemplos: mutuo. Caracteris- tica del acto ilicito (cfr. Rom. ALBERTARIO. 3. Nombre que en sentido propio se adap- I Sobre esto y sobre cuanto sigue. Ds FRANCISCI. 3 y ss. 4. el pago de lo indebido. admits de los estudios ya citados de Peaozzx y info. en las obras gayanas y seudoguyanas y en In compilaciOn justinianea. estipulacion. 135 y ss.. 317 y as.. La primera. cfr. II. sino que la obligation deriva de no haber cumplido con el precepto fundamental de no robar). rom. Dir. ps. 3.X1Walayila. 1st.. . 28. 95 y ss. Ariz 23 .compraventa). tambien BONFANTE. los primeros el de contractual. o no cumplidos con el fin de crear una obligaciOn. 71 y ss... Sul significato di "contrahere" Yn Gaio (1913). y en el "Bull. Entre los actos licitos se pueden distinguir. 107 y ss.. 1915. p. giur. la tutela. ps. En general. 1916. ps. son hechos de la voluntad human. pero los hay ilicitos y licitos. Llamamos fuentes de las obligations a los hechos juridicos que son presupuestos de su nacimiento. Scr. y como sanciOn de la inobservancia de una norma logicamente anterior (el ladron no roba con el fin de soportar la pen del hurt°. dos categorias. CAAmu) XIII LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las clasificaciones de las Fuentes en la jurisprudencia clitsica en general. En la segunda categoria entran los actos licitos no bilaterales. Studi di dir.".. en cambio. 23) es que la obligaciOn surge contra la voluntad del agente. pero que la jurisprudencia extiende. GROSSO. ellos atribuyen. . 1 pr. 2 Digo "pensamiento latente" porque en tanto que no habrian de otra manera podido reducir a unidad las. mientras se hart sefialado oportunamente las divergencies entre los diversos juristas. no podria incluir convenientemente en el ni el legado pi la gestien de negocios ni la tuteIa.a rom. De ahi la gran dificultad del tema. No es distinto el valor de los textos en que se afirma la naturaleza contractual del pago de lo indebido.. Cuando se afirma. pr. en Studi Bonfante. en el mutuo. se ha descuidado con frecuencia el grave elemento perturbador procedente de no haber sido elaborado por los antiguos el concepto del negocio juridico (cfr. La dottrin.. 1945. sin embargo. se dice (D. esti claro que se hate un esfuerzo para encontrar algo parecido a una declaracion de voluntad cambiada entre el heredero y el legatario (y la busqueda es vana porque la fuente de la obligation no este en la conducts del heredero sino en la declaration del testador). ps.). contratti (curso univ.. Y no se puede pensar que actue RICCOBONO. 7. en el estudio del cual.. diversas acepciones de la palabra. tambien a casos en los cuales el negocio bilateral falta. Dal dir. por ejemplo. buscando en ellos cualquier cosa que pueda asemejarse a la resultante de dos declaraciones de voluntad. que el heredero obligado a pagarlo non sponte cum legatarius contrahit (D. Torino. rom. 689 y ss. sino que quien quisiere completar el sistema introduciendo en los genera contractuum las figuras omitidas por GAYO. Vock. solo al negocio juridico bilateral dirigido a crear un vinculo obligatorio. 19. 263 y ss. Milano. a proposito de la action correspondiente a quien ha costeado los gastos de un funeral. no solo no se encuentra all indicado ninguno de los actor licitos productores de obligation que no se traduzcan en declaraciones bilaterales.). 1. 89-162) resulta tambien que la jurisprudencia ha partido precisamente de la idea del contrato como acto o declaration bilateral.. 123 y ss. 17. 11. De la clasificacion gayana de los contratos y de la descrip- ciOn que sigue de las diversas categorias y de los tipos particulares (ur. 1946. etc. analogamente. class. 50.) que "qui propter funus aliquid impendit cum defuncto contrahere creditor non cum herede". ps. y La f ormazio- ne della teorid generate del "contractus". palabras que no sabria interpretar sino como heel& de negocio juridico. p. a proposito del legado per daimnationem. II sistema romano dei. con visible esfuerzo. mayor valor a la dacion de la cosa que a las declarations del mutuante y del mutuario. y en los contratos formales los verbs y las litterae absorben y a veces exceden la voluntad. 26). del contralto. segtin el pensamiento latente de los mismos juristas 2.no LAS OBLIGACIONES ta. se ofuscase eon el imico ejemplo que el modelo le ofrecia. "omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel delicto". prosigue: "sed haee species obligationis non videtur ex contractu consistere. en el texto del Digest° las obligaciones "aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam tare ex variis causarum. de estas varias especies de causas. 13. 7. 27. las causae que en el Digesto quedaban aisladas son reconocidas. ex maleficio aut quasi ex maleficio. 5) y en el Digesto (44. Lo que es propio de GAYO. otras. mas realista que el rey. 7. salvo al ponerse en contradiction con ella en el citado § 91. de contrato no reductible a la declaration de quererse obligar: el pago de lo indebido. lleva los signor de la reelaboracion de una obra anterior. la fidelidad de GAY() a los veteres ha hecho que el. es el acomodarse a resultados que la jurisprudencia de su tiempo tendia a superar. algunas estarian tan lejanas del contrato como del delito. que en el 8 Sobre su composition. 1 a 5). su education cientifica. magis distrahere vult negotium quam contrahere". que en las primeras fases se refiere a los juristas del fin de la Republica. 4. con la fe absoluta de quien ha formado sobre pocos libros. figuris". LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 327 aqui una especial tendencia sistematica de GAYO: tambien esta parte de los contratos. como alines al contrato. n. y fuera de las grandes corrientes de pensamiento. En efecto. a su. ahora. 3. 91) las palabras con las cuales su autor destacaba la analogia de defensa judicial y de estructura juridica entre mutuo y pago de lo indebido. 88) la clasificacion in duas species. por lo que los deudores "videntur quasi ex maleficio teneri".en las Ins- tituciones justinianeas (3. y la tripartition de las fuentes de las obligaciones se trasforma _en cuatriparticion: la obligation nace. 2. en cambio.vez. serian alines al delito. como todo su manual. Mien- tras en las Instituciones GAY() habia mantenido firme (in. dospues de haber trascrito (ru. En nuestro caso. En los seudogayanos libri rerum cotticlianarwre. cfr. . qui solvendi animo dat. 11. mi estudio citado en la p. ex contractu aut quasi ex contractu. quia is. el breve asomo critic° ya citado se trasforma en la base de toda una nueva clasificacion de las fuentes de obligation. En las Instituciones imperiales. y en particular sobre los fragmentos relativos a las fuentes de las obligaciones. y aquellas variae causarum figurae. aprovechados para esta parte —en dos redactions diferentes-. pues. aqui como en otras partes. como el legado per damnationem. con una facil trasposicion de la terzninologfa de los compiladores. y yo pienso que procedian simplemente de dos diversas versiones llamadas. quiza. Cientificamente. decir que en ciertos casos la obligacion nace como de contrato. compilada en varies editions por profesores de las escuelas posclasicas 4. equivale. la otra el titulo "de obligationibus quae quasi ex delicto nascuntur" (4. 27). prefiere pensar en una escuela occidental Salina. una Res cottidianae y Aurea la otra. 167. Una y otra partici& son productos de escuela. reunieron bajo esta denomination actos y hechos que solo tienen de corm& el catheter negativo de no ser contratos en el sentido expresado. y cuando. es un negocio juridico que tiene por fin crear una obligaciOn. Mucho mayor fe ha alcanzado. La clasicidad de la cuatriparticien es considerada desde hace mucho tiempo sospechosa. . Oxford.a no decir nada sobre la estructura de los actos de les cuales nace efectivamente la obligacion. His- tory of Roman legal science. Alguno. como el pago de lo inde- 4 En mi estudio citado habia hablado de la "escuela de Berito o de Constantinopla". esta tripartition. algun otro. tambien a cause del contraste en que se halla con la tripartition del Digesto. para it a constituir una el titulo "de obligationibus quasi ex contractu" (3. por PEROZZI desde el comienzo del siglo. sin embargo. 1946. no se pueden considerar mits que como un primer e informe bosquejo de una cla. 328 LAS OBLIGACIONES Digesto estin todas reunidas en la citada ley 5. aquellas variae causarum figurae del Digesto. frente a ells. la 'cuatriparticion (que por haber sido reco. se separan en dos direcciones. p. que en parte se aproximan al delito y en parte permanecen sus- pendidas en una especie de limbo. Pero to cierto que mientras el sistezna de las Instituciones lleva en la clasificacien cierta coherencia. particularmente sentidas ambas en la doctrina posclasica. de una misma parafrasis de las Instituciones gayanas. con la salvedad de que esta recaera sobre una persona extrafia al negocio. severamente criticada. En cuanto al resto. los romanistas construyeron la categoria del cuasi contrato.' gida en las Instituciones puede considerarse como la doctrine oficial de los justinianeos) tuvo el solo merit° de refirmar de una vez pare siempre el concepto del contrato como acuerdo de voluntades productivo de obligacion.sificaciOn ajustada a las exigencies de la plenitud y de la facilidad de formula- ciOn. 5). por mas que muchas veces se lo haya repetido y aun cuando pueda reconocerse una tendencia de los compiladores en este sentido. que el delito sea acto doloso (inten- clonal) y el cuasi delito culposo (es decir. derivado de negligencia) . los cuasi contratos estan unidos en un mismo grupo por la falta del acto bilateral destinado a hacer nacer una obligacion. el derivar no del derecho civil sino del pretorio. tambien para esta parte de los actos ilicitos. y la gestion de negocios no es siquiera un negocio juridico. y dar satisfaccion. que . De todos modos. . es decir. se funda sobre la culpa del autor del claim. es tambien un negocio juridico. el damnum iniuria datum. sino una mera aplicacien de la actividad individual en un campo que le esti sefialado por la intencion de hacer cosa OW a otro. a su amor par las bellas construcciones uniformes. las causas civiles de obligacion y los hechos de los que deiivan acciones pretorias. considerindolas como fuentes de obligaciones quasi ex delicto. dado que durante mucho tiempo los cOdigos modernos han continuado hablando de delitos y de cuasi delitos (asi en Italia tambien el de 1865. pero destinado en la intencion de las partes a un fin muy distinto que el de crear una obligacion. Los casos que las fuentes justinianeas enumeran como cuasi delitos tienen de comim solamente el origen historic°. Sabre todo no es exacto ni aun para el derecho justinianeo. pero entre el delito y el cuasi delito no hay siquiera una diferencia de estructura juriclica. pero no el Codigo de 19425 que titula a la respectiva seccion.tambien esta comprendido entre los delitos. "de los hechos ilicitos"). lds compiladores de las Res cottidianae consiguieron un doble fin: fundir en una sola. con la correspondencia del cuasi delito al cuasi contrato. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 329 -bido. Por esta razon habian quedado fuera no solo del esquema clasico de los delitos sino de todo el sistema de las obligations propiamente dichas. por mucho que la hayan fatigosamente busc ado los romanistas y despues los civilistas. . EL CONTRATO Y LA ACCIoN OONTRACTUAL En el capitulo precedente nos hemos referido ya a la conception del contrato en el derecho romano clasico y en el justinianeo. el no haber di stinguide de los contratos otra categoria de hechos licitos productores de obligaciOn. es ahora un requisito esencial de todos los contratos. imponia a los juristas incluir entre los primeros. la categoria de los contratos. sea que la intention de obligarse o de obligar a otro frente a si se tras- funda integramente en el use de determinadas formas (contratos verbis y litteris) o en la entrega de ciertas cosas corporales (contratos re). ya sea que el consentimiento baste. mediante el empleo de la ficciOn juridica. fuentes de obligaciOn que no eran negocios bilaterales. En el derecho justinianeo. por el contrario. consensus). o que deba ser revestido de cierta . de cualquier manera que sea expresado. al mismo tiempo que se extiende por la inclusion de. para producir el vinculo (contratos consensu). que para los clasicos era casi siempre relegado a segundo piano por el elemento real o formal.las relations analogas que estaban tuteladas solo por derecho pretorio. Por lo denuis. se llaman contratos aquellos negocios juridicos bilaterales del ius civile (en antitesis al pretorio). re- chaza. todas las fuentes de obligation que no sean reducibles a un acuerdo de voluntades (conventio. CAPITULO XIV LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO § 1. Este acuerdo. destinados a producir obligaciones: sea que en el pensamiento de los antiguos prevalezca la idea del acuerdo de voluntades o consentimiento (lo que ocurre solamente en los contratos consensu). Corresponde recordar que segiin la terminologia dominante en la jurisprudencia clasica. Intermedios entre las dos catego- gas son los llamados contratos bilaterales imperfectos. debe recordarse que. y la falta de la causa puede dar lugar solamente a una excepciOn. se puede llamar cause a esa conducta o compromiso de la contraparte sobre cuya base cada una de las partes se adhiere al contrato. sino contraponerle una razon por la cual sea inicuo pretender su ejecuciOn (cfr. sin embargo. 90) que por causa de un negocio juridico se entiende la fundamental mtencion de las partes.como asf tambien el comodato. la cause. Es a titulo gratuito el deposit° que se pace en provecho exclusive del depositante (acreedor). tambien una obligacion pare la otra. la cause del mutuo esti. esti normal- . como en general los negocios juridicos. tambien los contratos pueden ser causales o formales. aun quedando normalmente obligada una sola de las partes. Sin embargo. en los contratos formales domina la palabra pronunciada o escrita.). pare el comprador. y segiin la opinion que consideramos mss correcta. en virtud del depasito. en ciertas eventualidades. que se tienen cuando. mediante la cual el deudor demanded° puede no ya negar la obligaciOn. Al consentimiento. en la obligacion que el mutuario contrae frente a el. en la obligacion del vendedor de tras- mitirle el goce de la cosa. pare el mutuario. y pare el vendedor en la obligacion del comprador de pagarle el precio. seem que obtenga ventajas uno solo de los contratantes (ya sea el acreedor o el deudor) o que ambos saquen provecho de el. en materia de contratos. para el mutuante. nace. se contrapone. Hemos senalado ya (p. en la trasferencia que el mutuante le hace del dinero o de las mercaderias. hecho exclusivamente en beneficio del comodatario (deudor). seem que nazca obli- gaciOn pare una sole de las partes (como del mutuo) o pare ambas (como de la compraventa). asi. Asi. 148 y ss.332 LAS OBLIGACIONES forma (contratos verbis y litteris) o acompanado por la entrega de cosas (contratos re). son a titulo oneroso la compraventa y la locaciOn. ps. Desde otros puntos de vista se suelen distinguir: 19) Contratos a titulo gratuito y a titulo oneroso. la cause de la compraventa esti. y que soltunente a los primeros es esencial la existencia de cause. como elemento objetivo. r) Contratos unilaterales y bilaterales. que represents asi —en la concepcion justinianea— el elemento subjetivo de todo contrato. fundada sobre un oportere (p. como sabemos. la prenda). En los casos en que la primera protection judicial ha sido dada por el pretor mediante formulas in factum conceptae (como pare el deposit°. por esto mismo. Pero son exclusivamente vestigios. seem que sean practicables solo entre romanos o tambien entre romanos y extranjeros y entre extranjeros (cfr. Mayor relieve tuvieron los bowie fidei iudicia. que nada. no se tiene contractus que no sea civil en el significado con que esta palabra se opone a pretorio. pero si a obligaciones fundadas sobre aquella reciproca confianza que era necesaria entre comerciantes acostumbrados a encontrarse en los mercados de cada pals. de las relaciones comerciales entre Roma y los otros paises del Mediterrineo. pertenecen en particular los cuatro contratos consensuales de compraventa. En el use chisico de la expresion. Al segundo grupo. La action contractual es. expresiOn que aludia a un deber impuesto por el ius civile Romanorum. y coma tales. Mantenido en las formulas procesales de los ne- . etc. eacontrandose dado a veces el nombre de contractus tambien al deposit°.s diversas nacionalidades. y por esto las respectivas acciones in factum conservan algfin vestigio de un regimen que las aproxirnaba a las acciones derivadas de delft°. y se afirma a travel de la jurisdiction del praetor peregrinus. de resarcir —por ejemplo- los gastos realizados por aquel pare la conservation de la cosa o de los dafros que ells le haya ocasionado. Estas obligaciones. in ius concepta. remitidas por el pretor peregrino al examen de un colegio arbitral en el cual estaban quiza representadas 18. el comodato. locacion-conducciOn. LAS ORLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 333 mente obliged° solo el depositario. que solo como cansecuencia de un largo desarrolla se hicieron objeto de analisis y de clasificacion. mandato. Los contratos nacidos del comercio internacional y tutelados por el pretor peregrine no podian dar lugar a un oportere puro y simple. 3') Contratos iuris riviUs y iuris gentium. 146).) dare facere oportet ex fide bona" (vease un ejernplo en la p. y el regimen clsico de cliches relaciones esta inspirado en su analogia con los contratos propiamente dichos. sociedad. 140). 29). p. location. estaban primero designadas con la expresiOn estereotipica "quidquid ob earn rem (yenta. pero puede surgir tambien alguna obliged& Para el depositante. la idea del contrato ha sido precedida por la de la ilicitud en retener la cosa de otro. que mientras por regla general toda exigencia equitativa opuesta a la action del acreedor debe ser explicitamente invocada por el deudor ante el magistrado e introducida en la formula como exceptio. que las formulas de los juicios de buena fe son tales que consienten que se tengan en cuenta no solo las pretensiones del actor contra el demandado. reproducido tambien en formulas nuevas que con el ius gentium no tenian ya nada que hater. la amplitud y finura de los poderes que de ella resultaban para el juez era ya profundamente sentida en la epoca ciceroniana. a veces. iudicia. por lo menos dentro de los limites en que estas pueden ser sustraidas de aquellas. se haya llegado a admitir que a instancia del demandado la formula pudiese atribuir'al juez el poder de pronunciar la condena. segan los resultados de la causa. I. En antitesis con los b. de manera que el demandado puede siempre hater valer ante el juez sus defensast. Uno. una aptitud para ajustarse a los mks sutiles matices de Ia voluntad de las partes y a las rn4s diversas exigencias de la conciencia juridica. . es decir. Caracteristica de las acciones que nacen del contrato es su correspondencia no solo al acreedor y contra el deudor. 2 La formula diria. designadas con los nombres de actiones stricti iuris o stricti iudicii o iudicia stricta.). De todos modos.334 LAS OBLIGACIONES gocios inspirados en el ius gentium. etc. pero aqui corresponde insistir sobre dos puntos. especialmente para los de mandato y de gestiOn. que hicieron de el un factor de primer orden en la evolution del sistema contractual. sino tambien las del demandado contra el actor. En cambia. 1927-1928). las acciones de otra manera correspondientes para tutela de los contratos son. sino a los I Vease sobre el terra las vastas investigations de GROSSO (espec. hasta la absolution del demandado. por ej. 148 y ss. denominaciones que parecen propias del lenguaje posclasico. las excepciones fundamentales —o por lo menos Ia exceptio deli— se consideran inherentes a los bonne fidei iudicia. quidquid ob earn. en Studi Urbinati. El regimen particular de los bonne fidei iudicia debera ser destacado muchas veces en el resto de la exposition.: Quod As As No No mandavit ut hominem vemderet. 1-2. Otro. sin lo cual el juez no podria tomarla en cuenta (ps. rem atterum alteri dare fa- eere oportet ex fide bona. a cargo indiferentemente de una o de otra parte2. el oportere ex fide bona conserve una particular ductilidad. es controvertido si para algunos juicios de buena fe. qua de re agitur. 3 y ss. 'Leipzig. y mks recienternente par KOROSEC. En consecuencia. pero es ineficaz la estipulacion sujeta al termitic) post mortem Martz o post mortem Tneam. ni se hace ineficaz por el hecho de que antes deI termino muera el obligado. Fundac. y RABEL. es problema al que no se puede dar respuesta se- gura3. 1927. o si. Giuridico". 1929. contra este ultimo escrito vease. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 335 herederos de uno y contra los herederos del otro. la intrasmisibilidad originaria de las obligaciones contractuales se hace probable. cuando se piensa que las obligaciones de garantia contraidas por los sponsores y fidepromissores eran tambien en la epoca clasica intrasmisibles a los herederos.. y maxime si se acepta la tesis segrin la cual la sponsio en garantia de la deuda ajena era originariamente la Unica estipulaciOn que tenia eficacia juridica. Si -esta trasmisibilidad active y pasiva. BoNrANTE. 1914. corresponde sefialar que la eventual evolution de la intrasmisibilidad a la trasmisibilidad se ha cumplido en epoca antiquisima. como sera conforme con aquel caracter de autopignoracion que hemos visto ser propio de la obligaciOn primitiva. 49. no es ineficaz. "Rev. . la estipulacion de dar dentro de veinte. Fragmenta ittris Quiritium. por ejemplo. Asi.in manum). Die Erbenhaftwn.aun el sujeto a condiciOn o termino. . "Arch.. los esfuerzos de KOROSEC para quitar valor a los testimonios respectivos y atribuir el nuevo principio al derecho pretorio son indudablemente vanos. Ni me parece que se haya verdaderamente refuted° el argumento de analogia que se saca de la extincien de la obligacion en caso de sucesien universal inter vivos (adrogatio o conventio . ps. como tambien las estipulaciones heredem meum dare. Amsterdam. o heredi men dari. Savigny". 1928. fue originaria. pero hay algunos que impre- sionan. hubiera sido precedida por un perfodo en el cual deudas y creditos se extingufan con la muerte de una de las partes (o por lo menos con la del deudor). Como residuo historico de una primitiva intrasmisibilidad de las obligaciones nacidas de contrato. ps. treinta o cincuenta afios. 100. indudable no solo en la epoca clasica sino tambien en los altimos siglos de la Republica. La razOn de la maxima es tan poco sentida en la epoca clasica que se encontrO el 3La intrasmisibilidad originaria fue sostenida con energia por KCOI- IVIAN. sin embargo. Los argumentos invocados en apoyo de la antigua intrasmisibilidad no tienen todos igual valor. De cualquier manera. ps. debe ser tal que pueda disolverse en vida de las partes. 580 y ss. y que las obligaciones contractuales eran ya consideradas trasmisibles por las xix Tablas.g nach romischen Recht [La responsabilidad de los herederos segtn el derecho romano]. se suele considerar la maxima por la cual obligati° ab heredis persona incipere non potest. Ella importa que el vinculo obligatorio. 180 y ss. El terra no debe confundirse con el de la representation. etc. cuando el comodante o depositante no propietario haya pactado que la cosa le sea restituida a aquel.336 LAS OBLIGACIONES modo de eludirla con la estipulacion cum moriar o cum raorieris. . de la falta de prestacion al tercero nacera en mi favor Is action por la penal. para el descendiente in potestate en cuyo favor el ascendiente haya estipula- do la restitution de la dote. Ream. para el propietario de una cosa entregada en comodato o deposit°. en este caso. segtin parece. en particular. sponsio. I contratti a favore dei terzi. ps. ante todo. cuando el acreedor haya vendido la cosa prendada estableciendo en su favor un derecho de restate. 105 y ss.medio mas Xmpliamente usado por los romans para hacer exigibles semefsztes promesas fue el de la estipulaciOn penal: yo me hago prometer una sums de dinero para el caso de que no se realice cierta prestacian en favor de Ticio. parece que deba distinguirse entre las varias epocas y quiza tambien errtre los diversos fines a los cuales puede tender la promesa. pars el constituyente de la prenda.. De ahi derivan las prohibitions de las . toner efectos sino entre las partes contratantes.promesas en favor de terceros y de las promesas relativas al hecho de un tercero4. que no pueda nacer action para el tercero del credit° que queremos hacerle adquirir. promesas del• hecho de u.n tercero. al vender la casa a otro. III. Las antiguas promesas de garantia (praediatura. 100— se consideraba que el termino venciese no ya despues de la muerte. En cuanto a la promesa del hecho de un tercero. es claro que. asf para el inquilino. PAccirrom. El .) eran. El contrato no puede. qui nazca una action para el tercero. sino en el ultimo momento de la vide. La regla alteri stipulari nemo potest importa. se haya hecho prometer que el inquilino seria mantenido en el goce de la casa. en casos excepcionales. 505 y ss. sobre eI cual cfr. en cuanto tenga un interes propio en que el deudor observe el comportamiento que se le impone en relaciOn con &Biel tercero. 3* ed. se discute si puede nacer action para el estipulante. en fin.. solo en epoca posterior el garante se obligo al pago juntaznente con el garantido. 1933. en general. cuando el locador. y en este punto su obligaciOn se pudo construir como promesa del he- 4 Cfr. a cuyo respecto —lo atestigua GAYO. Torino. El derecho justinianeo admite tambien. Lineamenti. ps. de la indebiti solutio. La dogmatica moderna prefiere apoyar la distincion sobre la base del concepto unitario de contrato. n9 1): aqui debia ser ciecisiva para los clasicos. 2) fiducia. pero thientras no existan mas que dos negocios bilaterales que correspondan a este concepto. Entre los casos eh que la obligacion nace de contrato. en el justinianeo y en la especulacion cientifica posterior. — 8) Los contratos innominados. 90 y ss. '(mutuo y fiducia). 2. del modo que hemos visto (p. o litteris o consensu. Los OONTRATOS REALES Y LOS OONTRATOS INNOMINADOS Diversa extension de la categoria en el derecho clasico. no obstante que tuviese formabnente por objeto el hecho ajeno. 3) deposits. pero la causa mas probable es que en el pensamiento de los juristas. literates y consensuales. 89) segfin que la obligacion se contraiga re o verbis. acercandose la fiducia a . la que en el sistema de las Instituciones gayanas es la mas restringida. con conocimiento de causa o sin el. §• 4. ha extendido mas ampliamente. y de este pasa a tratar. Pero quedan todavia en la epoca clasica ciertas asunciones de garantia. o del hecho de que ciertas palabras solemnes sean pronunciadas (verba) o escritas (litterae). Los contratos reales nominados en particular: 1) mutuo. 327). 5) prenda. verbales. GAYO distingue (ni. con lo que quiere decir que el vinculo obligatorio nace del desplazamiento de una cosa (que pasa del poder del acreedor al del deudor). y clasifica precisamente los contratos en reales. excluye de modo absoluto la eficacia de toda promesa del hecho de un tercero. o del de que las partes se hayan puesto de acuerdo. GAY() se ocupa solarnente del primero. es Jambi& la que el derecho posclasico. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 337 cho propio. 4) comodato. a la cual incumbe la obligacion de restituirla o de restituir otro tanto. cfr. en las que parece prometerse una conducta negativa de todos los asociados (asi las promesas de garantia por evicciOn. De las cuatro categorias antedichas. salvo el acostumbrado remedio de la clausula penal. Solo Jusruinamo. Para GAYO (In. la funtion de la promesa. segan parece. El porque de esta ornision no es facil de discernir.) re contrahitur aquella obligatio que nace de la trasinisiOn de la propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas de una persona a otra. en cambio. pero no me parecen decisivos los argumentos invocados. pero ellos tienen de comun con el mutuo que la obligacion surge solamente cuando la cosa ha pasado de manos del acreedor a las del deudor.) aplaude la omision. sino porque. en cuanto el otro le ha trasmitido ya la que funciona como equivalente. uno de los permutantes esti obligado a trasferir al otro la propiedad de una de las dos cosas. 327 y ss. debia conducir a extender todavia la categoria en cuestiOn. y depositario y comodatario no son siquiera poseedores sino detentores). del contr. se vela en ella ma's bien un pactum que un contrato propiamente dicho5. no ya en los tipos facio ut des y facio ut facias). . la obligaciOn surge solamente cuando uno de los contratantes hays ya observado la conducta que es causa de la obligaciOn del otro. ya se trate de la entrega de una cosa o de cualquier otro comportamiento. En ninguno de ellos concurre el presupuesto del clasico re contrahere (al acreedor prendario no pasa la propiedad sino la posesion. la propiedad de otro esclavo. 1946. 121 y s. En cambio. p. y en los cuales la fusion entre obligaciones civiles deberes pretorios se haila plenamente realizada (ps. y en tal defecto repararon los comentadores. en los celebres. Dottr.338 LAS OBLIQACIONES una mancipatio. ps. uno de los contratantes esti obligado a manumitir su esclavo. en este sentido. que la estructura de los contratos innominados. y yo confieso que tengo a proposito siempre mas dudas. bien puede decirse que aquellos contratos son reales. por ellos mismos definitivamente acogidos en el sistema y regulados. en cuanto el otro le ha trasmitido ya. por ejemplo. Si. comodato. la categoria de los contratos re recibe el refuerzo de otros tres: deposit°. 392. * • 5 Voci (Scritti Ferrini. prenda.). n 9 3. a este fin. los que siempre han aproximado los contratos innominados a los reales.. no porque todos los contratos innominados presupongan la entrega de una cosa (esto sucede en los tipos do ut des y do ut facias. en la compilaciOn justinianea no se pone de relieve este identidad de estructura. y que sobre este pesa la obligacion de la restitution.pasajes que el Digesto y las Institu- clones reptoducen de las diversas versiones de las Res cottidianae. Los justinianeos no han visto. se trate de un defect() sistematico de la compilation misma. y si se lo concluyese en la forma de la stipulatio (ver mita adelante § 3) solo daria Lu- gar a la obligation de resarcir los &Tilos derivados al interesado de la circunstancia de que no se le hiciese el prestamo (cfr. italiano. 11 pr. h. bajo la promesa no solemne de restituciOn de una cantidad igual de cosas del mismo genero y calidad (tantumdem) F. D. 1821 del Cod.). § 8. t. 17. y pasar en el momento del contrato a propiedad del mutuario. quien da tambien la falsa etimologla de mutuum = quod ex meo tutun fit. 1. 1. no es tornado en consideration por el derecho roman como un caso de responsabilidad contractual. Momento de perfecciOn del contrato es el del paso de la propiedad de las cosas del mutuante al mutuario. no sin resistencia (cfr.(movere. La restitucion del tantundem debe hacerse al termino. llegando en ciertos casos a admitir un mutuo hecho sin conocimiento del mutuante. 7 El caso de que las cosas dadas en mutuo danen al mutuario. que Ti- cio reciba de Cayo una cosa con el encargo de venderla y de retener el precio a titulo de mutuo (D. si no hay terrain° fijado. un acuerdo que obligase al acree - dor a dar en mutuo no tendria seem el derecho roman ningim valor si fuese concluido sin formas solemnes. por ejemplo. Se admitieron. especialrnente D. fundada sobre el mutuo como tal. Del mutuo nace solo la obligaciOn del mutuario. 34 pr. Por lo general. D. es el mos tipico contrato unilateral 7. 90. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 339 1. 1. . nrutare). pero por derecho justinianeo el juez esta facultado para concederle una equitativa dilaciOn. o que alguien retenga a titulo de prestamo la suma recibida de otro precedente deudor de su acreedor y por delegation de este (ley 15. t. sin embargo. D. 12. El mutuo (o prestamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) trasfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierta cantidad de dinero o de otras cosas fungibles. La verdadera etimologia es. h. en consecuencia. En tutela de su credit° no corresponde al mutuante una ac- ciOn especial. Mucho mas lejos. fue el derecho justinianeo. en cambio. el acreedor puede pretenderla en cualquier momento. El C6digo de 1865 sefialaba entre las "obligations del mutuante" las que son los limites de su derecho y de la obligaciOn del mutuario. de mov . Civ. 68). las cosas objeto del mutuo deben pertenecer al mutuante. sino aquella action 6 Cfr. pero verdaderamente poco probable dado el genero de las cosas que son objeto de mutuo. como en la interpolada ley 9. m. contemplado por ejemplo en el art. equivalentes.). GAYO. artfculos justamente suprimidos en el CO- dig° de 1942. 45.). . can el aria 342 una lex . (v. una de caracter transitorio babria ordenado el oomputo de los intereses ya pagados en el capital. el limite del fenus unciarium. su duration fue muy breve. 1/12 del capital. CON- DEMNATO. 303 y ss.). la escasa garantla que los deudores podian ofrecer. de las cuales la tradition nos da noticias no siempre resistentes a la critica (cfr. el acostumbiado QUANTI EA RES ERIT. pero ya pocos aiios despaes. y contempla probablemente aquel]as relaciones de deuda que encontraban la garantia en el next= (cfr. en la formula. Ultima- mente la exposition de Koouvraw. si en algiin period° hubo prohibition. especialmente de la de la a.nuestro caso del mutuo). 17) que se llama condictio. en el aiio 357. en el ario 347. de donde. TANTAE PECUNIAE IUDEX. contra la inobservancia de los ciudadanos. dada la extrema rareza del medio circulante. de que con la condictio no se puede pretender una suma mayor que la correspondiente a la daciOn de la que ha surgido la 8 Una disposition 'imitative se tiene ya en las xu Tablas. la esencial gratuidad del mutuo romance La cual no debe entenderse en el sentido de que el derecho roman haya prohibido en todo tiempo el prestarno a interes (antes bien. Tiene dos formes y dos nombres. C. juicio el deudor no entregue las mercaderias mismas. p. ps. op. en cambio. segia.340 LAS OBLIGACIONES formai (cfr.. 140). y la ya notable proporcionalidad del interes a la productividad de las semillas y de los animates de trabajo que eran objeto de los prestamos primitivos. cit. y la legisla- ciOn se oriento solamente en el sentido de limitar en diversa medida la tasa) e. Entre las famosas 'eyes Licinias Sextias del alio 367 a. En favor de la primera opinion se pronuncia APPLETON (en el trabajo citado en la p. salvo que en el curso del. . en la condictio certae rei. un plebiscito de fenore semiunciario habria reducido el interes a la mitad (50 % al an()). n. que sea dinero (actio certae ereditae pecuniae) el objeto de la obligacion (en . no se llega a la condena pecuniaria sino a travel de la estimation de las mercaderias debidas. una lex Duilia Menenia habria recon- firmado. p. El limite maxim° del interes es la uncia (de donde el nombre de fenus unciarium). certae creditae pecuniae. reconocido por el derecho civil. u otra cosa (condictio certae rei o condictio triticaria). mostrando corm la tasa de] 100 lb al afio debiese parecer a los antiguois mucho menos odiosa que a nosotros. en fin. es decir. sino solamente •en el sentido totalmente formalists y procesal. 5). la fOrmula en la p. 317). en la primera hipOtesis el demandado es condenado a la raisina suma que debia pagar y no page. y que nace del incumplimiento de cualquier deber juridico de dar. n. De la estructura de las formulas. deriva una consecuencia aparentemente extraiia. 186. 142. pero se discute si la tasa en cuestien debe entenderse como mensual o como anual. etc. Posteriormente se dictaron varias otras disposiciones. supra. A. re et verbis. 9 Son muy instructivas. el mutuante podra intentar. deli fide promisit Alexander Caricci (stipuiatio sortis). La usura. Simon- celii. ro 122). documentos de la aplicaciOn practice del derecho romano en el siglo n d. tambieri el capitals.. Genucia lo habria directamente prohibido. link 21 . C. la stipulatio usuraruni: "Denarios sexaginta qua die petierit probos recte dari fide rogavit lulius Alexander. de una /ex Porcia fenebris. que en el derecho clasico se reducen a la sole estipulacion. contemporineamente. En el imperio' cristiano se tiende a limites mix restringidos. Semi. y Justiniano reduce la tasa normal al 6. es decir. Napoli. I. C. desgraciadamente faciles en todo tiempo y lugar. L. 331 y ss. la tasa normal del inter& es del 12% al ano (usurae centesimae. de intereses. dari fide promisit Alexander Caricci (stipulatio usurarutn)". y en el derecho justinianeo mss rigidamente que en el disk% el anatocismo. a su vez. \Tease. y tam- bier' a menos en hipotesis particulares. sin vincularlas nunca a la pretendida prohibition absolute. debi6 realizarse mediante fraudes. es necesario que la dacion en mutuo vaya acornpaiiada por una especial estipulacion de tottrae. propuesta por Caton el mayor. et eotum usuras ex hac die in dies triginta centesimas singulas dari. fide rogavit lulius Alexander. se habla pare el ano 118. mutuos numeratus accepisse et debere se dixit (cause stipulatianis =-. probablemente el mutuo ha quedado como fuente exclusiva de is obligacion solamente en los casos en que el prestamo era realmente gratuito. en los Studii in crnore di V. Sobre el problema de la relation entre las dos causae debendi. donde se recuerdan conjuntamente el mutuo. en este caso.. mientras que en el justinianeo se suman en un contrato complejo. toda vez que el acuerdo relativo a los intereses hacia necesaria la estipulacion especial. in. En la edad imperial. era entendida no ya por mes sino por ano) para el ano 88 a. se prometia. De la exactitud de esta filth= noticia se dude bastante. por ejemplo. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 341 obligacion. que en la epoca de crisis de los ordenamientos republicanos fue practicada tambien por los hombres ma's representativos a tasas impresionantes. cfr. de una lex Cornelia Pompeia unciaria (donde la uncia. Mutuo e stipulatio nel dirttto romano classic° e giustinianeo. Pero esto debio influir tambien sobre la aplicacion prictica de nuestro contrato. dos acciones: una por la sors (= capital) prestada. Prohibido esti tambien. sobre todo porque la tradition misma refiere tambien para el tiempo posterior providencias siempre renovadas contra la usura. la clausula contractual que considera a los intereses no pagados como un capital productivo.%. el documento del ano 162 en C. en cualquier modo y tiempo. contra el deudor que no cumple. las tablillas de Transilvania. otra por las usurae estipuladas. a prop6sito. en la forma de la estipulacion. 934 (Negotia. y este tambien prohibido el ulterior torso de los intereses cuando. seem el cakulo •por mes). la stipulatio de la suma mutuada. p. Para alcanzar el resultaao economico del prestamo a interes.mutuum). qui supra scripti sunt. su suma haya doblado el capital. 1917. et se eos denarios sexaginta. si de ells se trataba. ps. de una lex Marcia para el ano 104. haste que el armador no !a haya rescatado restituyendo el capital y los intereses'°. cap. y sancionada en el senadoconsulto Macedoniano en la epoca de Vespasiano (69- 79 d. un especial derecho de prenda sobre las mercaderias adquiridas con la suma anticipada. o a conceder.por rescriptos del emperador Claudio. e importada de Grecia a Roma a fines de la epoca republicana. se aplican a todo contrato que tenga su estructura econemica. Suele afirmarse que el principio de la esencial gratuidad del mutuo sufre dos exceptions: una para el llamado fenus nauticum. acogida en Roma por razones practicas. con asunciOn del riesgo de la navegacien por parte del acreedor. El fenus nauticum (o petunia tririecticia) es una institution muy difundida en el mundo griego. contemporineamente o des- piles de su perfeccionamiento. El alto riesgo tiene como recompense. parece probar que la propiedad de esas mercaderias es del acreedor. Leipzig. Tal la prohibition de prestar dinero a los hijos de familia. o si el deudor. es mss: una exacta investigation sobre los casos particulares descritos por los oradores aticos (y por Dernestenes especialmente). Esta institution. aunque este revestido de la forma de la estipulacion o del contrato literal. ha ratificado la deuda. . por un lado. § 1). preparada —parece-. que se ha hecho sui iuris. el limite se fija en el doble del. establecidas para el mutuo. la prestacion de intereses elevados (por el derecho justinianeo. otra si el mutuante es un ente public°. normal). El senadoconsulto no impedia que surgiese la obligation pare el hijo de fan ilia. Pero si el deudor hubiera pagado. pero invitaba al pretor a denegar la action al acreedor. si el caso era dudoso. a proposito NomItErm. C. mss Bien tolerado por la jurisprudencia que sometido al rigor de su disciplina. en las obras sistematicas de Cfr. Consiste en un prestamo de dinero destinado al comercio maritimo. cfr. aun tratin dose de negocios economicamente analogos. por el otro.). una exceptio. rax. Kauf mit fremdem Geld (Compra con dinero ajeno]. quede en ella como un cuerpo extrano.342 LAS OBLIGACIONES Hay algunas reglas que. quien recuperara la sums solamente si la nave cumple felizmente su viaje. Mejor es deck que en ambos casos se esti fuera del campo de aplicacion del mutuo. La exception del senadoconsulto cesa si el padre ha consentido el contrato antes. no podia repetir la suma (de alli la pretendida inclusion de nuestro caso entre las obligaciones naturales. 1916. Desde el punto de vista del fin a que tiende la trasmisiOn. 291 y ss. ps. 433 y ss. por ultimo los dos estudios de DE MARTINO en "Riv. 79). 1. como la enfiteusis y la superficie (cap. la fiducia quiz& haya tenido fun- n Vease.". 1935. x). la entrega en confianza de las propias cosas a una persona para que las conservase y las restituyese a requerimiento del que las entree. y 2. se distingue una fiducia cum creditore y una fiducia cum amico: se tiene la . del .) . que en el tieinpo que precedie al reconocimiento pretorio del deposit°. por ejemplo. Se ha hecho referencia varies veces a la Nude. tambien la dad& en prestamo debe haber sido considerada rthis bien desde el punto de vista de la concesiOn administrative que desde el del contrato. p. se hiciese mediante fiducia. antes de que el pretor reconociese el com. ps. 22. y precisamente como un contrato en virtud del cual alguien. Dir. 90 y 223). 1936. 30. 1947. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 343 comentario al derecho civil o al Edicto no encontrO lugar. pero tambien debe tomarsela en considered& como contrato. la segunda sirviO.primera cuando Ia propiedad es trasmitida en garantia de un credito. 1.. pare realizar varios otros fines que en el antiguo ordenamiento no podian lograrse con naedios Inas idoneos. 2. 217 y ss. Es probable. igualmente. se oblige a remanciparla o a volver a cederla in iure cuando dicho fin se haya cumplido. En cuanto al mutuo de las civitates. y Ia defense judicial de las partes debe haberse desarrollado fuera del sistema formulae°. y no se sabe bien en que forma se desarrollO su tutela judicial". segun las reglas de la cognitio extra ordinem. y Bis- CARDI. .. a quien pare un fin determined° le ha sido trasmitida por otro una cosa mediante mcincipatio o in lure cessio. contemplado como productivo de intereses en D. sea en cuanto precede a la prenda y a la hipoteca como modo de garantia de las obligaciones (ps. della Navigaz.odato. sea como aplicaciOn de la mancipatio (ps. en Stu& senesi. en cambio. cabe observer que el hecho de que en la relation juridica sea parte un ente pfiblico y el de la relacion direda con los fines de administraciOn da a menudo tambien a los contratos de las civitates una estructura diverse de aquella de lag relaciones analogas entre particulares (cfr. mientras que el compromiso del comprador de remancipar la cosa cuando la otra parte estuviese dispuesta a restituirle su precio. 283). sirvio para realizar las donaciones modales (p. para salvar los propios bienes de las proscripciones o del pillaje. los juristas separaron este pactum del acto de trasmisiOn del doininio con el cual estaba vinculado. 12 Interpreto asi el pasaje de Boscro. y de los relativos acuerdos entre las partes. Cagliari. debi6 parecerse a toda otra mancipatio. 1934. MITTESS. 12 Las rezones que me llevan a negar (con el lamented° Roparon y con De FRANCISCI) que hubiese ahi una doble formula. 4. solemnizar el carnbio entre la res mancipi y su precio. Surgio asi la actio fiduciae.344 LAS OBLIGACIONES elfin de prestamo de uso. Duda de mi interpretation SOLAZZI. ut.. de acuerdo. las he expuesto en los Studii econ. Ranora. Pavia. (sobre la cue]. que es el tipo rats antiguo. y que hasta fuese considerada casi como su prototipola. 2. ps. 225 y ss. Per il. le dieron una protecciOn judicial. debio quedar confiado a su correction. reddat". cuando en el formulario de la mancipatio y de la in iure cessio se introdujo el inciso fiducia (o fidei fiduciae) causa o se lo acorn- pailo con un pacto circunstanciado sobre los derechos y las obligaciones del adquirente.) haria pensar en las relations de patrocinium que se acostumbro constituir durante la crisis economics del Bajo Imperio (cfr. Top. hicieron que la formula en cuestion fuese incluida entre los bone fidei iudicia. xi. en cuya formula. A ells debe haberse'recurrido tambien en los periodos mks turbios de la historia de Roma. p. En fin.. in factum e in ius. y la analogia entre la frase citada y el oportet ex fide bona. cfr. ps. confiandolos a personas cuya posiciOn social o politica ofreciese mayores garantfas de inmunidad'2. ps. 104) o mortis ... XIV centenario della compilazione.. 1912. la amplitud de los poderes asi atribuidos al juez.-giur. ahora.causa (cap. ei. se invitaba al juez a verificar si el demandado se habia comportado. 10: ". la fiducia cunt ereditore.. La expresion po- tentior. 33 ed. Mélanges Girard. Edicium. uti inter bonos bene agere oportet et sine fraudatione.veluti si quis tempos dubium timens amico potentiori fundum mancipiet. Originariamente. despues de la men- ciori de la operada trasmision de la cosa..). y en Opoca poco anterior a Piceron. es decir. ad Cicer. cum tempus quod suspectum est praeterierit. tambien LEM. 370 y s. Pero mks tarde. . la convencion que acompatiaba el traspaso de la propiedad no tuvo existencia autonoma. en la conservation y restitution de la cosa. 56 y ss. xxvii). pero es probable que BOEC/0 haya referido con palabras ma's en correspondencia con los tiempos sus noticias relatives a la epoca de las guerras civiles. ps. 97 y us. 1942. Pero ya no era mss una institution de gran difusion. a juzgar par las inscriptiones de los pasajes trascritos en el Digesto. D. 91 y 92. quizit. 6. suscepit). se hablaria del pignus dos veces: por Ulpiano en el libro 28y en el 309. En la epoca posclasica la fiducia desaparece. gente por GAYO (U. consistente en la entrega de una Cosa mueble a alguien que se compromete a conservarla y a restituirla a requerimiento del que la entrego. imperfectamente bilateral. Fundac. considerada como vi- . documentada por un precioso triptico pompeyano del siglo. del siglo u d.). • • • 3. 2 § 23) la tendencia a considerar que el pago de una modica retribution no desnaturaliza el contrato. I y por la tabula Baetica que es. 62. pero a la ciencia moderns le ha sido posible volver a encontrarla en muchos pasajes. 13. . n". El deposit° no es antiquisimo. La gratuidad es. Savigny". aunque un texto diga que en el sistema de las legis actions se concedia una action in duplurn p. El deposit° es un contrato real. C. efectivarnente. Nuevas y complejas conjeturas ofrece Karim. por Paulo en el 294 y en el 3I 4. 14 Veaselas en mis Negotia. 'Rev. 47. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 345 En pleno vigor en la epoca ciceroniana. en los que su nombre aparecia sustituido por los de los 'contratos entonces reconocidos 24. 59 y ss. este descubrimiento es el resulted° mss notable a que haya conducido el llamado metodo sistematico en la bits- queda de las interpolaciones. elemento esencial. 8. no de- cisivas) el tienda a considerar esa (mica formula como in factum concepts. por haber sido en la mayor parte de sus aplicaciones superada ya por is prenda y por la hipoteca. ps. la fiducia se halla todavia mencionada en aquellas partes de las Sententiae de PALM° que. se remontan hasta principios del siglo in. En los comentarios de Ulpiano. en la segunda exponian el regimen de la fiducia. y los compiladores justinianeos han evitado su nombre en el Digesto.24. 143 y ss. y de Paulo ad edictum. aunque por rezones tecnicas formularies (en mi opinion. Jr? Con relation a la prenda. 5 § 2. ya por el deposit° y por el comodato. solamente el derecho justinianeo expresa mediante interpolaciones (cfr. LENEL pudo establecer que mientras en el primer lugar los dos juristas discurrian verdaderamente sobre la prenda. para los clasicos. Demos el nombre de depositante al acreedor (qui depos- suit) y de depositario al deudor (qui depositum. 293. n. obligado a conservar la cosa. Zudicia. Con posterioridad. sin embargo. y que en particular para el resarcimiento de los gastos hechos en la cosa el depositario (como tambien el comodatario y el acreedor prendario) gozase sOlo de un derecho de retention. y creo. no solo con la a. como culpable de furtum usus. El depositario este. no edictal sino decretal) fuese muy restringido. y sobre todo la analoga demostracion recientemente suministrada para los gastos del . 16 La clausula edictal. penetrada ya la conciencia juridica por la exigencia de la tutela de la relation. en cambio. depositi contrarta. que corresponderia en la hipOtesis de que alguien intentase apropiarse de la cosa que se le confiO. es decir. si alguna de estas condiciones faith. por el depositario contra el depositante. 3. se discute si por derecho clasico estas pretensiones encontraron todas su protecciOn en la a.. si viola esta prohibiciOn. en consecuencia. 1915. la segunda pudo ser intentada. depositi. En cuanto al depositante. con las oportunas modificaciones. furti. la cosa se tiene por no restituida. por obra del pretor. Studii suI/a Ziti$ aesti- $natio. a creer que se tratase de un caso de aplicaciOn de la acciOn de hurto no flagrante. esta obligado a resarcir los darios que la cosa haya ocasionado al depositario y los gastos que este haya realizado. una formula in factum especial para el caso (verla en la p. 346 LAS OBLIGACIONES contra el depositario infiel. sino tambien con la a. Esti. 1 § 1. 18. todo lleva. Una verdadera protection del deposito existiO. reproducida en D. 16. se agree a esta formula in factum otra de buena fe. esti probablemente integrada en el sentido indicado por Bsrri. 90 y ss. no deteriorada. p. 146). o si en ciertas hipotesis el depositario estuviese protegido exclusivamente por un derecho de retention ejercible cuando la acciOn normal fuese intentada por el depositante". Puede ser que esto sea exacto. tambien como actin contraria. 17 Broxra. quien pro- metio una acciOn contra el depositario que no restituyese la cosa". piensa que en el derecho clasico el cam. obligado a restituir la cosa con todas sus accesiones.- po de accion del iudicium contrarium (que seria no de buena fe sino in jactum. pues. Ambas formulas conservaron su vigor durante toda la epoca elasica. responde. ps. con los frutos recogidos durante el tiempo del deposito. correspondiendo al actor la elecciOn entre una y otra: segue la opinion dominante. y mas precisamente parece que en los primeros decenios del Imperio. Las obligaciones esenciales del depositario y las eventuales de' depositante fueron analizadas por la jurisprudencia sobre la base de las formulas recordadas. y le esta prohibido usarla. in sequestre est depositum.. o cumplida de otra manera la condi- don. Los caracteres juridicos que distinguen el secuestro del deposito normal se reducen a dos: que mientras el de • positario normal es un simple detentor alieno nomine. quod a pluribus in solidum certa condicione custo- diendum reddendumque traditur". 5. por lo comim.. el secuestratario es poseedor ad interdicts (cfr. siempre de un caso de depOsito. 243) proporciona a la tesis de BIONDI gran atractivo. por eso. 3. con regimen en parte diferente. 10. b) El secuestro. donde as frases "apud eundem iudicem utiliter experitur" y "exactionem intendit". La doctrina y la legislation dan hoy este nombre a un depOsito de cosas fungibles. tienen toda la apariencia de referirse a la correspondencia de una action especiale . que el llegue a conciliarla con el pasaje de MODESTINO en Coll. 2. por ejemplo. p. El caso mss frecuente es el de la cosa litigiosa consignada a una persona de coman confianza para que la custodie hasta la sentencia. 303). la sedan que. se trata. no parece. el secuestratario no puede restituirla sino cuando este decidida la controversia. De todos modos. c) Mas amplio desarrollo merece el llamado deposito irregular. en nuestra opinion. La clausula del Edict° distingue del deposito normal el deposito efectuado con ocasion de graves calamidades publicas o privadas (quod tumultus incen- dii ruinae naufragii causa depositurn sit). corresponde aqui in dupium. pero se tiene secuestro tambien. y que mientras el depositario esti normalmente obligado a restituir la cosa al primer requerimiento. si se deposita en manos de un tercero el importe de una apuesta. 6): "Proprie. con las consecuencias ulteriores de que el depositario pueda servirse de las cosas fungibles depo- poseedor de buena fe frente a la rei vindicatio (p.en el deposito normal lleva a una condena al simple valor de la cosa. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CbNTRATO 347 Del deposito se destacan. en consideration a la particular perfidia de que en tales hipotesis da prueba el depositario infiel. sin embargo. PAULO (D. 16. del cual nace para el depositario la obligation de restituir no las mismas cosas individualizadas sino otras tantas del mismo genero. hablan con exactitud los textos del Digesto que aplican tambien al secuestro la actio depositi. mientras esta probablemente interpolado algun pasaje que configura una especial a. tres figuras particulares: a) El deposito necesario o miserable. depositi sequestraria. sin embargo. como en las prirneras ediciones. y el jurista se adelanta. baste leer. los papiros greco- egipcios: aqui el llamado deposit° tnapaxata&pcn) de dinero es un mutuo propiamente dicho. de estructura rn. mientras el deposit° se perfecciona trasmitiendo la mera tenencia de la cosa. 31. Pa- ra hacer inteligibles sus decisiones. misMa direcciOn la terminalogia del deposit°. el Trapezitico de Isocaansis. mis Lineamen ti del sistema contrattuate nel dir. o3mo se ve.. del cual tome el nombre. de manera que el particular no advierte siquiera que concurre con el propio dinero buen exit° de vastas especulaciones ajenas. en algunas partes del mundo antiguo se daba el nombre de deposit° a contratos del genera descrito. en cambia en el depOsito irregular el dinero es entregado a personas o entidades (sobre todo Bancos) que tienen amprisima disposiciOn de capitales. sino que mas bien percibe solamente la ventaja que le resulta de la casi absoluta seguridad de la custodia. pare persuadirse de ello. Otras veces. en D. En un caso sometido a examen de PAPINIANO (D. parece que en la epoca republicana la jurisprudencia no tuviese dificultad en admitir que tambien este fuese un caso de deposit°. ps. especialmente en el lenguaje de los profanos. antes de toda discusiOn. Cfr. aqui se trasmite at depositario la propiedad. 59 y ss. Y ciertamente. y que el pasaje de Anemia. . pare elevar en alta medida el interes. 3. y que nosotros diremos de depOsito irregular. 24). se aplica mediante una f icciOn la norms en virtud de la cual el depositario infiel (en un deposit° regular) debia restituir el doble. aun- le No cito ma's. al cual.ucho mas prOxima al mutuo que al deposit°. en cuanto que. ello ocurre en vista de la bituaciOn reciproca de las partes: mientras el mutuo es normalmente concluido a requerimiento del mutuario. 1928. los mismos juristas debieron polemizar con el lenguaje comiin y mostrar como se debe distinguir cuidadosamente entre el deponere que tiene por fin la resti- tuciOn de las mismas cosas depositadas y aquel que solo persigue la restituciOn del tantundem. 2. Milano. Contrato. 16. y que este obligado at pago de un interes. Esta demostrado por signos no dudosos que tambien entre los romanos se tendia. Y si el nombre del depasito aparece aun en estos casos espontaneamente tambien en el lenguaje 4e los negocios. Por to demis. 19. dei pap. a reconocer que commendare equivale a deponere. el accipiens hablaba de commendare.348 LAS OBLIGACIONES sitadas. a extender en la . que tiene necesidad de dinero o de mercade- riaa. h. no es concebible la condictio de un anillo o de un vaso contra quien ha recibido de nosotros un lingote de oro o una barra de plata (otros argumentos en el mismo sentido en SOLAZZI. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 349 que interpolado en alguna parte.". en "Mnemosyne". Appunti sul dep." cit. porque olvidaron corregir otros pasajes en que se afirmaba que el uso de la cosa depositada. 121 y ss. § 1. en tal caso. en "Bull. in chi-. fueran obsta. no encuentra un obstaculo en el hecho de que la location (otro tant6 en cuanto al depOsito) es normalmente concebida en relaciOn con una cosa determinada en su individualidad. 1906. seem que el conductor (conductor opens de la terminologia mas reciente: cfr. cualquiera que fuese el fin dominante. la facultad de usar las cosas recibidas. es opiniOn tan abstirda como difundida.".. p. No me parece alcanzada la demostraciOn de &cat (Sul dep. di Dir. . LONG°. pareciO que el paso de la propiedad al accipiens. afirmacion que no podria conciliarse con la admision del deposito irregular".culos insuperables para acoger la notion del depOsito. pero no tan habilinente como para que la falsifica- ciOn no pudiese descubrirse. ps.). y 25. 385) deba restituir is misma cosa o pueda sustituirla con otra del mismo /*zero. Y en este sentido debieron decidir PAPINIANO (leyes 24 cit.. t. consentida por el depositante.) de que el depOsito irregular fuese admitido por Papiniano. ps. trasforma el deposito en mutuo. con lo que sigue. sino que. h. bastante mas refinada en el uso de los medios tecnicos. de hablar de res locatase. De todos modos. es indudable la existencia de la nueva institution en el derecho justinianeo. ps. y 29. En definitiva. 268 y ss. rom. la obligation de restituir el tantundem. 2. De deposito usurario. 19. sobre el terra: NABER. del Dir. 59 y ss. nace el deposito irregular. 1907. infra. irreg. ni fundada la opinion de RABEL (Eineamenti. irreg. en "Bull. 18. della Navig. 34. § 1. Ist. y que la daciOn de una cosa a alguno ut tantundem redderet debiese considerarse siempre como mutuo. es un fenomeno bastante menos raro de to que se podria creer.) y PAULO (leyes 26. so Cfr.a los intereses. 1906. 146) en el sentido de que Paulo concediese la action de deposito por los intereses. el hecho de que 19 Convengo con la opini6n hoy dominante en considerar interpolada la frase idem iuris ease in deposito. sobre todo. Estos textos fueron interpolados por los justinianeos. se moviese precisamente en este orden de ideas'''. ps.. p. 197 y ss. Y precisamente de una ecuaciOn semejante entre la individualidad de le cosa no fungible y el genera a que pertenece la fungible. "Riv. Que para la segunda entre las hipOtesis de location por 61 contempladas. § 1. Pero a la jurisprudencia de los primeros siglos del Imperio. Rom. 1936. el pacto relativo. pero cuando ALFE- NO distingue dos especies de res locatae. locati.. ALFENO piense en dar la condictio certae rei antes que la a. no solo ALFerro se habria guardado bien. del comodato. nada impide un comodato de cosas consumibles cuando se pacte un uso particular. 6. aunque tambien precedentemente estuviese en uso para indicar aquel tipo predominante de utendum datum que tenia por objeto una cosa mueble. puesto que la distincion entre cosas consumibles se funda sobre el uso normal. el de comodatario. . este nombre se repetia en los edictos anuales de los pretores republicanos. que no admite el uso de la cosa por parte del depositario. Mientras del deposit°. subsistiendo como tal en el derecho justinianeo. Tambien aqui la gratuidad es esencial. y. trasformaria el comodato en locaciOn de cosas. a quien la recibe: nombres no romanos sino de los comentadores. Se acostumbra dar. imperfectamente bilateral. el nombre de comodante. que se funda sabre el uso. 13. pueden ser indiferentemente objeto cosas consumibles e inconsumibles. 1 § 1. El comodato o prestamo de uso es un contrato real. por eso el comodato se suele oponer al mutuo como un prestamo de uso en antitesis con un prestamo de consurno.350 LAS OBLIGACIONES JUSTINIANO viniese a satisfacer por esta via una aspiration prfic- tica ya sentida ab antiquo. como la de quien se hace prestar mercaderias con fines de estudio o mo- neclas para tomar exacto conocimiento de ellas y evitar que lo sorprendan las falsificaciones. solo pueden serlo normalmente las cosas inconsumibles. consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a alguien a quien se permite hacer uso de ella por cierto tiempo o con cierto destino. y una compensation de distinta naturaleza lo haria entrar en la categoria de los liamados contratos innominados. 4. Pero. el nombre nuevo de commodatum (de conzmodo datum) pareceria haber sido oficialmente adoptado por primera vez en la redaction de JuLIAN0. para luego restituirla al acreedor. el pago de un precio en dinero por el uso. pero pueden configurarse otras hipatesis. que se da cuando alguien se hace prestar dinero o mercaderias para mostrar momentaneamente que las posee. por cuanto se puede extraer del texto algo alterado de D. a quien entrega la cosa. los romanos atribuyen especial relieve al comodato ad pompam ye! ostentationem. La denomination primitiva de la institution es utendum dare. un proceso analogo al que se verdict!) en materia de deposit°. Fadda. vr. los limites de tiempo y de destino que el comodante le ha im. Sobre el comodante pueden recaer las mismas obligations que hemos visto para el depositante. ps.. en garantia de una deuda propia o ajena. en los Studii in onore di C. SEGO. De la prenda como derecho real de garantia se ha hablado ya (ps.). o de restitufr.). para hacerlas valer. ludicia b. que se tiene cuando alguien trasfiere en posesi6n una cosa corporal. tambien en otras conexas con la Cfr. contraria. se discute si el comodatario. lo que quede del precio en que venda la cosa una vez satisfecho el cr6dito perocha). quiza por primera vez en el Edicto julianeo 2'. responde por el furtum uses. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 351 El comodatario. los limites que resulten del uso normal y de aquel que habitualmente hate de la cosa el mismo comodante. que es normalmente el unico contratante para quien nace obligaciOn. obligado a no exceder. 5.. . ps 333 y ss. de otra man era. in factum. en el uso de la cosa. 259 y ss. 13. f. el comodato fue provisto de una a. Como contrato real solo corresponde considerar el pignus en sentido estricto (pignus datum). 291 y ss. Tambien aqui la obligacion recat en primer lugar sobre el pignoratario (o acreedor pignoraticio): pero el pignorante puede incurrir.puesto. 6. Pero es cierto que esta ultima etapa se cumpliO muy tarde. 1 pr. tiene como tinico meclio la retention de la cosa o tambien una 9. este. Sull'eta dei giudizii di buona fede di commodato e di pegno. Protegido por primera vez por el pretor. mediante especial cliusula edictal (D. ThroNin. aparte de as responsabilidades que hemos vista pars el depnsitario y el comodatario. con la obligacion de quien la recibe de conservarla y de restituirla cuando se cumpla la deuda. condujo a la conCesion de una formula ex fide bona. incluso si eventualmente no la hubiera usado. y si esta es in factum o in ius concepta. si la obligacion permanece incumpIida. a falta de determination particular. Estes obligado a la restituciOn cuando ha trascurrido el tiempo fijado o el suficiente al uso para el coal se le entree la cosa. o. posteriormente. ). cit. coma el mutuo y la corn- praventa. ps. Solamente los compiladores justinianeos habrian incluido la action pignoraticia entre los bottae fidei iudicia. 43 y ss. en el sentido de que fuese (como lo es boy) concluir cualquier negocio obligatorio que responda a ciertos requisitos generales 23. cit. 23 Todo esto en cuanto nos atengamos a la dogmatica de los antiguos. por la nueva categoria. la obligation del comportamiento correspondiente. Sin embargo. capaz de *ea- ger en si. ps.352 LAS OBLIGACIONES funcion de garantia. giur. cualquier contenido obligatorio. sino en el haber reconocido poco a poco la oportunidad de que surgiese. (= Rariora. asi si ha dado. corresponde recordar que el punto de partida en el desarrollo de la doctrina roman del contrato no esti en un concepto generic° de contractus. ARANoto-Ruiz. Pert. todos estos negocios fueron reunidos bajo la denomination de con- tract us. 233 y ss. de manera que la stiputatio se halla colocada. en el orden de los negocios juridicos. practicamente. la estipulacion. de la agrupacion no derive completamente una sustitucion de los tipos particulares. en el mismo piano que los negocios formales especificos. de ciertos actos o declaraciones de voluntad.. y con mas vasta investigation Brum. op. Ni siquiera en el derecho justinianeo se reconocia tat libertad contractual. doll. Veremos en seguida que unp de los contratos formales. . e interpolado varios textos para hater figurar en ellos una eontraria junto a la actio directa 22. Studii econ. es cepaz de cualquier contenido. tambien ellos especificos.. 88 y ss. - ps. •siempre que se lo concluya en la forma de la estipulacion. Pero para los romans es la forma la que identifica y contradistingue la institution.. en un segundo momento. pero en la compilation se afirma el principio de que cuando dos personas se ban puesto de acuerdo sobre una prestacion 22 Cfr. como un recipiente. Para entender exac- — tamente esta categoria de conventions. Si era asi. y que los negocios causales. Los 'tornados ccmtratos innominados. en prenda una cosa ajena. facturri del pignorante contra el pignoratario. a decir que todo negocio obligatorio es valido. acciones derivadas del contrato como tal habia una solo en derecho clasico: la in. parece que en estas tiltimas hipotesis correspondiese al acreedor pignoraticio solamente una a. o de valor inferior al declarado. 6. y para el resarcimiento de los dalios y gastos un derecho de retention. como el contrato literal._ esto equivale. se puede pedir la restitution de la cosa trasmitida intentando la condictio. una propria appellatio. en los ejemplos dados. si la prestacion cumplida consiste en una trasmision de propiedad y la que debe cumplirse en cualquier otro corn- portamiento (por ejemplo. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 353 y una contraprestacion licitas. surge pare la otra la obligaciOn de cumplir la contraprestacion. en la hipótesis inverse (si. Los contratos cuya validez derive no de la circunstancia de ester particularmente regulados por el derecho objetivo. contratante que no se ha cumplidO. en esta aplicacion particular. y una de las dos ha observed° por su parte el ccrmportamiento que habia asumido. En D. o cause data causa non secuta. 5.)y que ya en el Digesto ester' contrapuestos a las convenciones que tienen un proprium nomen. 'en cuatro tipos: do ut des. te trasmito la propiedad de uno de mis esclavos para que manumitas a otro esclavo tuyo. son precisamente aquellos que la doctrine bizantina recoge bajo la categoria del contrato innominado (fivotwup. la condictio torna el nombre de c. el derecho justinianeo ofrece toda una serie de medios judiciales: a) A fin de obtener la repetition de lo que se diO o Ia indemnizacion por lo que se hizo a la espera de la contraprestacion del otro. el primero en cumplir es el amo rnanumitente o el pintor). si la prestacion cumplida y Ia que se espera consis- ten ambas en la trasferencia de la propiedad de una eosa (permuta) .ov cruvaXayp. ob rem dati re non secuta. sino de la subsuncion bajo este punto de vista general. puesto que factum infectum fieri . facio ut des.a. 5 (atribuido a PAULO. facio ut facias. En los casos de tipo do ut des y do ut facias. los eontratos innominados se distingiien seem la estructura de las prestaciones y contraprestaciones. te doy un anillo para que me pintes un fresco). Siempre en el supuesto de que uno de los dos contratantes haya cumplido por su parte. en diversas localidades. uno para el otro. En los casos de tipo facia ut des y facio ut facias. una casa de campo). do ut facias. 19. pero gravemente interpolado). en las 'dos formes usuales de la actio certae creditae pecuniae y de la condictio certae rei. o dos empresarios se obligan a construir. si ambas prestaciones tienen un objeto distinto de la trasmision de propiedad (ejemplo: dos acreedores se ponen de acuerdo para el reciproco cobro de los creditos en las respectivas plazas. sino como condictio ex poenitentia. en efecto. opinion comOn de los romanistas. efectivamente. in factum civilis. El comprador que ha pagado el precio y no ha recibido la cosa puede pretender la entrega de esta misma. hay casos en que quien ha trasmitido la propiedad de una cosa puede repetirla por desistimiento unilateral de la convention. no ya la restitution del precio.). se puede actuar para obtener la contraprestacion. y) En fin. Pero taxnbien es singular la concurrencia entre los medios del grupo a y los del grupo y. pero no como c. toda accion tiene un nombre. se da con fines indemnizatorios la action subsidiaria destinada a reprimir la conducta maliciosa que otro ha tenido o tiene hacia nosotros. Aqui is accion no puede ser mks que una. aue corresponde a su co- . es verdad. a la cual como veremos se refiere tambien el nuevo regimen de las arrhae (p. disolucnetra. La condictio ex poenitentia se vincula. de alcance general (yEvuxii dycoyii la ilamaron los bizantinos) y adaptable a circunstancias variadisimas. para el caso de incumplimiento de una obligation emergente de contrato bilateral. ps.354 LAS OBLIGACIONES nequit. que la contraparte elija entre la demanda de cumplimiento y la de .. cauaa data causa non secuta. La multiplicidad de los nombres de la accion dirigida a obtener la contraprestacion nos advierte que precisamente en esta parte (y) debe buscarse el aporte posclasieo justinianeo. civilis incerti. 116 y ss. a toda una doctrina bizantina del desistimiento unilateral. Para los clasicos. De estos medios y grupos de medios. Tambien aqui corresponde la condictio. Y esto solo se puede explicar refiriendo los dos tipos de protecciOn a dos diversas faces histOricas. 374). pero siempre que esta no se haya verificado todavia. sin embargo. zpor que el permutante ha de gozar de la ventaja de la election entre la restitution de la cosa que ha dado y la entrega de la que se le deberia dar? El derecho moderne admite. y mas a menudo. no hay medio judicial que en las fuentes tenga tantos nombres diversos: actia incerti. su pertenencia exclusiva a los justinianeos es. agere y actio praescriptis verbis. la actio doli (cfr. es decir. (1) Aun cuando no exista una demora injusta en la contraprestacion.p ldechomanstrgi existe solo para los contratos innominados. hay uno —el segundo- que esti fuera de euestiOn. 11. de ilogismos. cuya secular labor prepare. Nada prueba que la expresion agere praescriptis verbis tenga cierta asonancia con la terminologia formularia. 146). es propio del derecho justinianeo. en la epoca posclasica. 4. Adiestra- das en el lenguaje de los clasicos. 12. 2. antes bien. sostenida por notables estudiosos recientes. acostumbramos. Agreguese que todos los lugares de las fuentes donde se encuentra la expresiOn actio praescriptis verbis fueron. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 355 locacien y formulation edictal. 1. considerados corrompidos por razones de forma y de sustancia. en fin. desde hate tiempo. "utilis actio. para la que el principio segOn el cual la prestaciOn cumplida en vista de una contraprestacion crea la facultad de pretender esta Ultima. enunciaba en forma definitiva el pensamiento de la jurisprudencia. 4. que. Una institution como esta del contrato innominado no pudo derivar del arbitrio del Iegislador. La maxima de CELSO en D. sobre el contrato innominado guar- dan completo silencio las fuentes clasicas que nos han llegado directamente. de constructions repugnantes a la mentalidad clasica. acaso. la repetition de lo que habla dado o eI remedio penal de la actio doll. que en una note de ESTEBAN. Alguno de estos nombres es. en tan buena parte la obra de la compilaciOn. es decir. 7. contradictorio. debi6 ser recogida por los compiladores justinianeos como un fruto ya madurado en aquellas escuelas posclasicas. si en el sistema formulario la a. 16: nulla hic alia obligati° est quatn ob rent dati re non secuta. y que en general los textos en que se habla de una accion para obtener la contraprestacion estan plagadas de errores gramaticales. se haga la tentativa de construir la formula praescriptis verbis (Basilicas. 6 § 1. se pudo tener tanta indiferencia por el nombre de la ac- ciOn. tambien nosotros a . in factum es precisamente la antitesis de la a. LcOmo se puede hablar de una actio in factum civilis. en fin. civitis? (cfr. era natural que las escuelas mismas forzaran las concepciones nuevas de modo de colocarlas dentro de los antiguos esquemas. escolio MaUv). jurista contemporaneo de JUSTINIAN°. que esta aproximaciOn sea todavia znas sensible en la frase de C. p. mientras el derecho clasico concedia al que hubiera cumplido. y en especial con el nombre de las praescriptiones (p. 151). y aparecera fundada la tesis radical. solamente despues de la desapari- cien del procedimiento per formulas. quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat". expertas en el procedimiento que estos describian. En particular: a) A proposito de la permuta. 256 y ss. tuvo entre los mss antiguos juristas.. que apoyaban la solution afirmativa.) y por BESELER (Contributi. y) Parece que el Edicto tuviese una clausula contemplando el aestimatum. otra y desaparece si esta no se cumple. y extendien- dolos de la permuta a ti?das las materias analogas. ps.. p. Acumulando los dos medios. contratti inteominati. fate sentada por PEROZZI (par ultimo 1st. fuente de "ultro citroque obligatio". hie en cambio recogido y Ilevado a sus consecuencias en el mundo posclisico. 1913-1916. d. mientras que los proculeyanos.. los compiladores han generalizado la solucion24 . 2 vols. restituirla al tradente.356 LAS OBLIGACIONES traducir en el lenguaje juridico romano instituciones que sabemos moderins. 135). 2 4 ed.. Este asomo doctrinal. 94 La tesis a que me adhiero. daban solo la condictio en repeticiOn de lo que se habia dado. una obligation esta en funcion de la .venciOn. y que el pretor habia cortado el nudo otorgando una actin in facturh dirigida a la ejecuciOn de la con. storia e dottrina dei. en caso contrario. donde. la convention en virtud de la cual alguien da una cosa a un corredor (circitor) y este se compromete a pa- garia a un precio desde ya fijado si llega a venderla. gran relieve la conception aristotelica del avva/ayl. se tiene la soludOn admitida por los justinianeos para todos los contratos innominados. o. 352 y ss. Los textos (indudablemente interpolados. todavia impregnados de cultuya filosOfica. daban una acciOn para la contraprestaciOn. con los Cmicos fines de una Ines precisa determinaciOn y de un mes facil aprendizaje? Con ello no se niega que tambien en la concepciOn de la accion dirigida a la contraprestaciOia hays asomos clasicos. aunque no sabemos dentro de que limites) dicen que se habia discutido si la relation debiese considerarse como yenta o location de cosa. Pavia. 13) En la cliscusiOn de la cuestion referida. c. que sostenian la negativa. de PEravics y de NADER. es decir. que en is epoca clasica no tuvo ulterior fortuna. preparada por investigations especiales de GRADENWITZ. a su dernostracion esta dedicada la ob•a de De FRANciscr. 2. Hoy se la puede considerar coma communis °pinto (cuya san- . 4. los juristas del primer siglo del Imperio discutian si debiese o no concebirsela como compraventa: los sabinianos.ta. y como el eco de alguna discusion entre los juristas. ps. o location de obras o mandato. 92). 231 y ss. En todo caso. Rom. Exclusion del nexum.. Ist. ps. 2) el iusiurandum Eiberti. 227 y 318) se ha hecho mention de el. 5) el contrato literal clitsico (los •singrafas y los quiro- grafas del derecho helenistico y la degeneration de la estipulacion en el derecho justinianeo). y por ultimo de Vocr. y que parece fuese rescatable mediante la prestaciOn de servicios. 300 y ss. Los CONTRATOS FORMALE9 Y SUS SUSTITUTIvOS PRETORIOS Rezones que inducen a retmirlos en un solo grupo. Tratamo$ en este parigrafo tanto de los casos en que. no se trata de un contrato ni siquiera en el sentido relativamente amplio con que los clasicos entienden la palabra.). segiin la terminologia gayana. 3 y ss. Puntos de vista mas conservadores y menos. originariarnente sinonimo de Mancipium o mancipatio. felices son los de BEM. 4) la praediatura. ps.". Ed. de aquellos en los cuales /itteris obligatio fit (in.. 3 ed. a la distincion neta que GAY° sefiala entre las varias forrnas. . y es lo mas importante. 5) in estipulacion. MEYLAN. 128). perp. observando que este nombre.. "Bull. 8) la petunia constituta: 9) los recepta. y esto porque no sirve para crear la obligation sino mas bien para garantizar al acreedor. Promesas abstractas del derecho pretorio. deberian sin embargo someterse. Nature et origine de t'a. 3) la vadiatura. es usado mas frecuentemente pare indicar aquella autopignoracion. 244. en la epoca posclasica. Los contratos formales en particular: 1) la dohs dietio. de [JOERS--] KUNKEL. quiza tambien la constitution en calidad de prenda de las personas en potestad a que el deudor se prestaba para dar una garantia al acreedor. Ya en varios lugares (ps. que aunque reunidos por las caracteristicas de la solemnidad y de la formalidad. en una exposition limitada al derecho clitsico. La dottrina rornana del contratto. Rornisches Recht. 7) el iudicium. Toda ulterior determination del concepto es controvertida. No corresponde insistir sobre el nexiem. verbis. 90. deuna institution extinguida en epoca an- eion definitiva esti en LENEL. Y se trata tambien. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 357 § 3. Tambien aqui completamos la enumeration gayana con los contratos que nos son conocidos por otro conducto. pero preferimos discurrir conjuntamente sobre ellos por la contamination que entre los dos tipos se produce. Lau- sanne 1919. verbis obligatio fit (In. como . ps. pr. 28. Dir. p. como ye- remos. pero privado como estaba de capacidad juridica. o si. con la mention de las cosas dotales. 1943. por ultimo sobre el tema: Luzzivrro. desaparecida en el derecho justinianeo. ps. sabemos que podian ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles. al patron que estaba por manumitir un esclavo. cit. La dotis dictio es una declaracion solemne hecha por la mujer que va a casarse. Savigny". II. o por el ascendiente varon.. 2.estan mencionados por GA- ya como tales. etc. la dotis dictio y la promissio iurata (o iusiurandum) /iberti. atribuida al ano 326 a. Pa-. y —no obstante las dudas que alguna laguna del manuscrito ha suscitado-. tambien lo es que quedo bastante restringido en su aplicacion y decayo despues rapida- mente25 . en cambio. Fundac. La promissio iurata liberti es un juramento con el cual el esclavo manumitido se obliga a prestar ciertos servicios al patrono que 10 ha liberado. ahora BERGER. 26 El problema no esti resuelto ni siquiera por el papiro vuelto a publicar en el nU 20 de mis N egotia. en efecto.. y que su solemnidad consistia en una formula pronunciada solo por el constituyente de la dote... ps. of jurist. Per una ipotesi. o dotis nomine tibi &co. 1. 13 y . 1945. Importaba... 23 ed. y ni siquiera sabemos si trasmitia inmediatamente la propiedad y los otros derechos. KOSCHAKER. C. y tendiente a constituir determinados bieries en dote. piria de nexis. sobre el cual v. Jo.. * * Son contratos verbales. generaba solamente obligaciones 26 . de que protection juridica gozaba este contrato. corporales e incorporales.. el es- 25 Cfr. o por el deudor de aquella. 217 y ss. 13 y ss. &ern. No sabemos. MONIER. 1. Man. ps. papyrol.. 457 y ss. 63. 95a) y por los epitomes posteriores. vincularlo hacia si a determinadas prestaciones. La formula del juramento se usa con el fin de tender un puente entre los compromisos tomados por el siervo antes de la manumision y su confirmation despues de haber alcanzado la libertad.358 LAS OBLIGACIONES terior a aquella de que tenemos conocimiento verdaderamente historico. como responderia mejor a las palabras gayanas. fundando unicamente una obligation de garantia. si bien es cierto que no file abolido por la lex Poetelia. ps. probablemente doti tibi ertit. . Por los vestigios conservados de GAY() (m. La vadiatura. 85 y ss. con el efecto de que el comportamiento de este representa no ya el objeto de una obligatio existente por si. frente a la cual tambien el esclavo es capaz de contraer un compromiso.). ps. y esta vez con efecto de obligation civil. Se recurrio por eso a la religion (fas). 280 y ss. Del vas sabemos de cierto que era un garante del hecho ajeno. Su caracterIstica comun es la de estar destinados. sino una causa de liberacion del garante que es el unico obligatus. estoy satisfecho de estar de acuerdo con H. por la analogia con el praes (se considera praes—prae-vas). Repitiendo cuanto he sostenido otra vez the genti e la citta. El mas antigun entre los contratos en cuestiOn es probablemente: 3. a prometer el hecho de un tercero. quien. nego la sancion a las promesas que resultaran excesivamente onerosas (onerandae Iibertatis causa imposita) 27 . KRUEGER. y es muy probable que ya en la epoca de las legis actiones el amo tuviese mode de obrar (quizi per condiction-em. cfr. ps. como el pago periodic° de diner°. conservando is action civil por Io que se referia a los Fervicios periodicos (dias de trabajo) a que los libertos se obligaban. "Rev. tanto 27 La relaciOn entre los medics concedidos por el ius civite y la intervencion pretoria es muy controvertida. Fundac. empefiando i sus libertos a prestaciones gravosas. y se establecio que inmediatamente antes del acto de manumision el esclavo vinculase su conciencia prestando un juramento al patron. taste era repetido inmediatamente despues de la manumision. Savigny". 1916. Pero de tal institution los manumitentes se valieron fuera de toda medida. con el fin de garantizar la comparecencia del demandado en juicio. . . LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 359 clavo no h3bria podido hacerle una promesa valida. es bastante probable que la garantia se asurniese respondiendo vas sum al acreedor que preguntaba: vas es? La imica aplicacion segura de la institution esta en el proceso. La institution es probablemente tan antigua como la rnanu- misiOn. segun la conception originaria. 1913. * * * Una position preeminente en el sistema de los contratos formales (y precisamente entre los verbales) tienen los contratos de garantia. 135) contra el liberto que dejara de cumplir. 37. p. En este punto intervino el pretor. aunque se preste ahora por estipulacion del mismo demandado. se sabe que las reglas eran algo diversas segim que los garantes hubiesen gravado fundos (subsignatio praediorum) o se hubiesen empefiado personalmente. con la acostumbrada elegancia de argumentation. 28 Todavia hoy me parece que ninguna frase podria expresar mejor la profunda diferencia que hay entre la conception primitiva de la garantia y su funcion en el derecho evolucionado. y se sabe tambien que en ambas hipotesis el pro- ceditniento tenia dos faces.. pero las tentativas de mayor precision no fueron alcanzadas 29 . El contrato conserva Bien delineada tambien en la epoca historica la estructura -primitiva.130—. e Docum. Royale de Pa- pyrologie du Caire.stg (Public. 1932). Demotische Ilrkunden zum dgyptischen Bilrgschaftsrecht [Documentos demoticos sobre el derecho egipcib de garantia personal] ("Memorie Accad. sea en las adjudicaciones de tributos y de trabajos publicos.". El gramatico FEST°. par DE MArrngo. para que el adjudicatario mismo este sujeto a la action ejecutiva del acreedor. 32. ha caido con la nueva lectura que del document° principal ha dado GIARAUD en la ediciOn de las 'Evteu. el procedimiento ejecutivo se dirigia no contra el sino contra el praedes. ps.360 LAS OBLIGACIONES es asi que todavia en la epoca clasica se llama vadimonium a la promesa de comparecer. Faltando el manceps (o el litigante) a la promesa. no esti coma tal obligatus hacia el Estado. el adjudicatario. el manceps. Algo mas conocida es: 4. 650 y ss. respectivamente designadas con los nombres de venditio ex lege praediatoria y venditio in vacuum. p. 1. Sassone". quia tam debet praestare populo quod promisit quam is qui pro eo praes fac- tus est" 28 .). dice precisamente hablando del manceps: "qui *Wm. praes. 6. La praediatura. dicitur. cfr. en la obra De verborurn significatione. Tambien los praedes son garantes e intervienen en el procedimiento de la legis actio sacraments —en garantia del cumplimiento 'de la apuesta (praedes sacramenti) y en garantia de la restitution de la cosa y de los frutos por parte del poseedor interino (praedes litis et vindiciarum). de la Soc. 29 La hipotesis adelantada por PARTSCH. sino que la obligation pesa sabre el solamente cuando se haya hecho praes de si mismo. ps. debo advertir que la doctrina aqui sostenida sobre las obligaciones de garantia originarias es muy corn- batida. n 9 6L . 1940. "Stud. ffitimamente. Sin embargo. 132 y ss. 1920.. Del procedimiento no tenemos conocimiento seguro. con intervention de garantes (sponsores). es necesario que sea considerado como un garante. pero. rtodiasug. cuando la difusion de las relaciones comerciales entre Roma y los otros paises del Mediterrineo condujo a la creation de instituciones aplicables en todo el mundo civilizado (ius gentiuni). se extendio entre los peregrinos el uso de'la laciOn. bp. y en una inmediata y congruente respuesta de este. la estipulacion ha sido el paradigma en torno al cual se ha desarrollado la doctrina cla. permaneciese iuris civilis es decir. la solemnidad esti toda en el uso de las formas verbales zspondes?. y no puede agregar ulteriores deter- minacidnes a to que el acreedor ha precisado en su pregunta. dabo. 159 sabre la marcha del proceso interdictal.' 54. con igual eficacia. La estipulacion consiste en una interrogation solemne. ifa- cies?. . zfideiubes?. Y no solamente 'corm) capaz de realizar. Pero la estructura unilateral y el rigido en- cuadramiento verbal trasforman. coma el verbo stipulari se refiere solo a la declaration de voluntad del acreedor.)ata.. como veremos. bd)csig.sica de la obligatio. faciam.oXosp. Sin embargo. promitto.Edabis?. re- . mks tarde se admiten.3"). servada a los ciudadanos romanos. . it 23. entendida la congruencia en el sentido de que el deudor debe asumir la obligation con el mismo verbo usado por el acreedor. en la p. solamente la veneration por el tipo mas antiguahizo que la forma spondes? spondeo.. La estipulacion. o verborum obtigatio en sentido estriet0 30. etc. toda convention sujeta a la forma de la estipulacion. tambien en la epoca cliisica se lo usa muchas veces para indicar el negocio enter°. en la p. por ejemplo. etc. 352. que tiene el nombre especial de sponsio. en negocio formal y abstractia. las formal ipromittis?. En las formas de la estipulacion puede alojarse todo contenido. y en la p. cualquier intento prac- sino tambien como medio preferido para actuar o reforzar la tutela juridica de las relaciones mas variadas.o/L oy . de aqui la distincion entre estipulacion in dando (que tiene por objeto la trasmision de la propiedad o la constitution de derechos 30 En rigor. en el campo de las obligaciones. Desde este period° se pudo es- tipular tambien en griego con las palabras p. spondeo. lo mismo se deberia decir del sustantivo stipulatio. 161 sabre las stipidationes praetoriae. eje del sistema contractual romano. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 361 Mucha mayor relieve tiene 5. Precisamente por su indefinida variedad de aplicaciones. En su tipo originario. fideiubeo. 31 En este sentido se ha dicho. cfr. que la estipulaciOn se presenta al pensamiento modern mas biers como una forma contractual que como un contrato. noiilaw. dirigida por el futuro acreedor al futuro deudor. ARANCIO-RUIZ. Por otra parte. el hecho de que el sustantivo sponsor. Permanece alga en la sombra el modo con el cual se ha pasado de la concepciOn primitiva de la sponsio a la que domina in- contrastada en el derecho clasico. Rom. usum fructum dari. cfr. n. 1935. deponga contra la tesis de MITTEIS. de la estipulaciOn in non faciendo los -romanos no hacen una categoria aparte. Por ejemplo. particular referencia que Mrcrsis mismo hada a las garantlas procesales. da contratto. 10. analogamente. jur. etc. la forma pasiva que tiene el verbo que indica el comportamiento a observar (ejemplo: "spondes dari". son in dando las estipulaciones centurn. alude a una epoca en mucho anterior a las xii Tablas. 1934. tanto para el antiguo derecho germanico coma para el griego.. 1st. la promesa normalmente dirigida al hecho propio. Dane obblig. 315. forma nominal de spondeo. fundum in agro Capenate qui Gargitianus vocatur dari.insulam fieri. 1916. por una parte. sec. 1. 609 y ss.. forma idonea para indicar.362 LAS OBLICACIONES reales) e in faciendo (que tiene por objeto cualquier otro corn- portamiento) 32. . y por la otra. 33 Fue expuesta por MITTEIS en el estudio citado en la p. Bologna". no ya dare. Es opinion ampliamente aceptada 33 que el origen de este contrate haya estado en la asunciOn de garantia por el hecho de un tercero. mientras no parece lograda la mediation que entre esta doctrina y la precedente cornmunis opinio ensaya Psnozza. para el egipcio y el babi- Ionic°. mss Bien que la actividad de la misma persona que spondet o promittit o. Hoy alguno piensa que GAYO (Iv. conserva tambien en la epoca clasica el Unico significado de garante. "centum?").). que no debe confundirse con la. 266 y ss. es deck. y que solo en casos especiales y con particulares recursos tecnicos asume funcion de garantia.. La aceptan entre nosotros MARCFII y BETTI cits. pero en realidad el nudo de esta tesis. ps. ps. y no es. Lausanne. ps. dari. accesoria 32 Tambien negativo. AcceptilatiOn et paiement. 17 a). tocado por el nuevo texto (asi en particular MEYLAN. 42. las estipulaciones sermon. 318) que investigaciones recientes han puesto en claro.".garantia responde a una forma general del pensamiento primitivo (cfr. Dir. el hecho de un tercero. argumentos especificos en su favor son. ps. 5 y ss. en consecuencia. "Bull. tambien Romisches Privatrecht.. diciendo aplicable sobre la base de las ?at Tablas la legis actio per iudicis postulationem a los creditos procedentes de estipulaciOn y dando como ejemplo una estipula- chin de dinero del todo aneloga a la Clasica. r. la hipotesis que reconoce el origen de las obligaciones en las asunciones de . in faciendo. tuum Stichum manumitti. neque per to neque per heredem tuum fieri quorninus mihi ire agere liceat. en "Memorie Accad. 43 y ss. p. a la action. 37. MARCHI. como respuesta al dabis? del acreedor. Cfr. ps.sentido absolu- to. Si se prestase fe a las decisiones atribuidas a ULPIANO en D. ofreciendo”s a demostrar su falta de fundamento y exponiendose el mismo. sabre este desarrollo.. (p. tiene el derecho de reembolsarse contra el deudor por el cual ha intervenido. del debitum con la obligatio: cfr. en el cual el deudor haya asumido. Volviendo a la estipulacion clasica. 129). Igualmente ha de considerarse. y que se diese la respuesta en distinto idioma. pero reco- 34 Otra institucion bastante afire. como en la praediatura. Savigny". he aqui coma al garante extrano se sustituia el deudor como garante de si mismo. op. la identification absolute. puede intervener para liberar al deudor de la manes iniectio. para recuperar en el doble contra el deudor cuanto hayan pagado al acreedor. 319. la garantia del hecho propio34.. t. hacer lugar a investigation alguna respecto de la causa. pero tambien aqui corresponde suponer el pasaje a traves de un estadio intermectio. No menos tenaz. pero es mas que probable la interpolation de estos pasajes. la Obligation nace de la pronunciation de determinadas palabras. Como de costumbre. 137 pr. depensi) tanto se da a] sponsor como al vindex. cit. en un pueblo de tan profundo sentido juridico como el roman. que el derecho clasico haya manteni4o firme el •equisito de la inmediatez de la respnesta (unitas actus). De in acumulaciOn de la deuda y la garantia en la misma persona debia necesariamente derivar. las ]eyes permitieron al deudor rechazar por si la mano del acreedor e iniciar un proceso de verification (manum sibi depellere et pro se lege agere). a pesar de los testimonios en contrario del § 1 del mismo fragmento y del fr. Pero en los casos mas recieptes de crec)itos tutelados por menus iniectio. "Rev. . p. afirmada entre otros por RICCOBONO. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 363 de la obligation principal ajena. en compensation. §§ 2 y 6. en el pensamiento de los antiguos. KOSCNAKER. y sin residuos. 1916. es la del vindex. un simple quidni? (epor que no?"). y no se puede. 1. 1. 348 y ss. tan semejante a la sponsio. ejecutiva. cuyas formas hemos descrito sobre el modelo de GAY°. Por derecho civil. quien. como sabemos. segan parece. action (la a. en la cual el pasaje se puede observar Ines facilmente. Esta rela- ciOn es. en caso de sucumbir. fue la persistencia de los clasicos en deducir las consecuencias de la estructura de is estipula- Cion como negocio fomal. es controvertido si tambien los juristas postertores mantuvieron firme el principio de la congruencia entre pregunta y respuesta. se deberia pensar que en la epoca de los Severos se consideraba suficiente. en consecuencia. el principio del derecho civil no pudo ser dejado de lado por el pretor. 45. que la misma. Fundac. la expresion gayana "verbis contrahitur obligatio" debe entenderse en . h. y la prueba podia tambien quedar desvirtuada si se demostraba que no se habian pronunciado las palabras solemnes. *Ix. aqui como en otros supuestos. es aqui decisiva la distinciOn entre stipulationes certi e incerti. A tal fin sirvieron los remedios contra el dolo (cfr. sino solmente la estipulacion. y el depositario puede prometer la restitution de la cosa.ex stipulatu la exceptio dolt. Pero entre los clitsicos el documento no tuvo nunca otro valor que el de prueba. salvar el obstaculo. y favorecio tambien el habit° de redactar un documento escrito pare recuerdo de la estipulación verificada.364 LAS OBLIGACIONES nociendo las iniquidades que en algunos casos derivaban de el. Otras veces se recurrio al remedio de reconocer en las declaraciones hechas por las partes antes o despues de la estipulacion el contenido de un pactum (cfr. ps. prometerse reciprocamente. Antes que la distinciOn entre estipulaciones in dando e in faciendo. 116 y ss. La action en tutela de la estipulacion varia segan su objeto.). Todo intento de las partes puede ser traducido en estipulacion. despues de haberse puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio. puedo oponer victoriosamente a su actio. el mutuario la restitution del tantumdem. incluso si prescindiendo de aquella forma diera lugar a otro contrato o si este otro contrato ester ya perfeccionado en virtud del acuerdo producido entre las partes o de la ya verificada dacion de la cosa. Se estipula un certurn cuando es objeto del contrato una suma o cantidad de cosas fungibles o bier una cosa individualmente determinada. por ejemplo. si alguien a quien yo habia solicitado diner° en prestamo se ha hecho prometer la suma mediante estipulacion y despues no me la ha dado. 2). § 5). cap. en forma solemne. comprador y vendedor pueden. Por lo rnenos pars las stipulationes certi. cuya solemnidad cumplida extinguia la obligation causada si habia nacido ya. ni el depOsito. este debiO. lo que permitia conceder al deudor demandado una exceptio pacti. se estipula un incertum cuando el objeto no ester determinado en su individualidad ni pertenece al nUmero de las cosas fungibles (estipulaciones alternativas y genericas. En estos casos no subsistia en el derecho romano ni la yenta. por ejemplo. ni el mutuo. La jurisprudencia republicana prepare) cuidadosamente los formularios mediante los cuales la estipulacion era idonea pars las diversas contingencies. Ia ley de las xi' Tablas disponia que se obrase con la legis (Laic) per indicts pos- . o cuando Ia estipulaciOn es in faciendo. una y otra prestacion. cfr. llamado expensi latio o nomen transscripticium. salvo la omision de las palabras ex fide bona. en efecto. se habia impuesto entre los padres de familia el use de llevar libros de las entradas y las sa- lidas (codices accepti et expensi). 140. Esto puede ocurrir. trasforman la obligacitin preexistente en una nueva. legis actio destinada a la repeticiOn de toda certa pecunia o certa res. mediante transscriptio a re in personam o mediante transscriptio a persona in personam: la primera especie de transscriptio persigue el fin . tambien otras en las que se agregaban las palabras ex stipulate. ler. y de anotar en ellos tambien los creditos y las deudas de dinero. Precisarnente GAY() distingue dos especies de anotaciones. La superstite concurrencia entre la legis actio per iudicis postuiationem y la per condictionem puede darnos razOn del hecho de que para la sucesiva epoca formularia. salvo alguna referencia ciceroniana. Sin duda se llamaba actio ex stipulatu incerti a la que se daba para las estipulaciones de objeto indeterminado o in faciendo. que el pretor. El contrato literal clasico. ejemplo. puso a disposiciOn de las partes todavia un tercer media. 4q ejemplo). 140. nuestros conocimientos sobre el particular se reducen a lo poquisimo que dice GAYO 128 y ss. y que las xii Tablas hayan dejado al actor Ia elecciOn entre los dos tipos de proceso. cabe pensar. el surgir de la condictio. al lado de las formulas sin indicaciOn de fuentes que correspondian a Ia antigua condictio (p. sin embargo. Mas tarde.). las segundas. que dejan inalterada. y cuya formula era construida como las nacidas de los contratos consensuales (p. no parece que haya sido una forma muy difundida. que ya antes se pudiese intentar la Zegis actio sacramenti in personam. en cambio. y que estas hayan sido preferidas en la practica. action que tenia la ventaja de no imponer ninguna pena al perdedor. la mayor parte de los pasajes de los jtiristas habla de una actio ex stipulatu certi. las primeras tienen valor de simple recuerdo de una obligaciOn preexistente. nomina arcaria y nomina transscripticia. 6. parece. haya preparado. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 365 tulationem. y 340). continua. y las anotaciones hechas en formas preestablecidas en los libros del acreedor podian crear obligaciones. En la epoca republicana avanzada. traduciendo las antiguas legis actions en terminos formularios. mientras algun raro texto declara aplicable Ia actio certae creditae pecuniae y /a condictio certae rei. que probablemente deter- mini) un rapido abandon° del procedimiento sacramental. 3. id est si quiz debere se aut daturum se scribat: ita scilicet. pero ahora algunas tablillas enceradas procedentes de las excavations de Herculano parecen imponer la conclusion de que los romanos separaran netamente la forma creadora de la obligaciOn (anotacion solemne en los libros del acreedor) de la relativa prueba (dada mediante testatio o mediante documento autografo librado por el deudor). Sabiendo esto. De cualquier modo. GAY° (in..366 LAS OBLIGACIONES de obligar litteris a la misma peksona que estaba ya obligada por otra causa. 180 y ss. . Residuo de una costumbre propia de los filtimos siglos de la RepUblica. estas palabttas no tienen otro valor que el de curiosidad erudita: en su sistema. Evidentemen- te. y en particular no vemos como resultase en la practica la diferencia entre el nomen arcarium y la transscriptio a re in personam.). sin embargo. 134) prosigue: "Praeterea litterarum obligati° fieri videtur chirographis et syngraphis. ps.oedo ha dado mucho que hater a los interpretes por las dificultades planteadas respecto de la prueba. la segunda sustituye un acreedor o un deudor por otro. y quiza todas las veces que las partes buscaban el efecto de la transscriptio (fuese a se in personam o a persona in personam) interveniat o de cualquier otra manera consentia el (nuevo) deudor-55 . El problems parece insoluble en el estado actual de nuestros conocimientos. por ejemplo compraventa o location. si eo nomine stipulatio non fiat: quod genus obligationis proprium peregrinorum est". En el comentario de GAYO. el nomen transscripticium que no fue recogido por el derecho justinianeo. come. Romisches Privatrecht. La arenga ciceroniana pro Roscio com. como asi tambien los de Tem- LO (ad Inst. 21 pr. en consecuencia. Despues de haber descrito el nomen transscripticium. la formula usada en la anotacion debe haber tenido estructura diversa en uno y otro caso.. pero bien pronto superada por el predominio de la institution mss tipicamente nacional: la obZigatio verbis. los textos de GAYO. que es de derecho ro- s* Una hipOtesis aguda hay en SIBER. estan sometidos a una prueba demasiado dura.) y de Cram& (pro Rose. y ha alimentado. donde. la opinion de que para la validez de la obligaciOn fuese necesaria una especial escritura tambien en los libros del deudor. sabemos en verdad demasiado poco. debia ser ya en la epoca clasica un reiduo historico. pero mejor todavia lo demuestran las palabras "ita scilicet. su valor solo puede ser probatorio respecto de la estipulacion. documentos contractuales se redactaban. la difusion del documento no ofrece por si una prueba tan decisiva como en materia de trasferencia de la propiedad. Por lo que se refiere a las relaciones de deuda y de credit°. y sobre todo de las estipulaciones. en cambio. LAS OBLIDACIONES NACIDAS DE CONTRATO 367 mano puro. al lado de los documentos probatorios. en ellos figura a menudo una clausula destinada a afirmar el valor obligatorio del documento corm tal: ritlymvpii -AuQict FGT(0. para atestiguar el perfeccionamiento de toda especie de contratos. con va- . ps. en efecto. causa de la obligation es el mismo documento. Glebe- ria inducirse sin mas del hecho de que habla de ellos como de htte- rarum obhgationes. De lo que destacamos del pasaje de GAY() tenemos la •prueba en los papiros greco-egipcios. So- bre todo fue usado ampliamente con esta funciOn del brivelov . mientras el documento romano es exclusivamente probatorio. las palabras de GAYO llevan a admitir que las provincias helenisticas conocieron aquel tipo de documen- to a que hoy se da el nombre de dispositivo: documento que se considera causa y fuente de la obligation. 227 y ss. si no ha tenido lugar una estipulacion. mediante la contraposiciOn entre los noinirra arcaria y los nomina transscripticia. destinados a producir efectos juridicos independientemente de la correspondencia de sus atestaciones con las contingencias reales. Que GAYO pens° en documentos semejantes. el mundo helenistico representa una concepciOn antitetica de la roman. Unica fuente de la obligation.) como. Sin embargo. pero en circunstancias que muchas veces demuestran que la entrega no habia existido. conteniendo la declaraciOn de haberse verificado la entrega de una suma a titulo de mutuo. avyyoupoi y xeLpiiy(pacpa no habrian debido encontrar y el haberlos nombrado figura entre los indicios de la pertenencia de nuestro jurista al mundo provincial. despues de haber expresado netamente. Resulta de estas que. For lo demas. habia muchos dispositivos. si eo nomine stipulatio non fiat". independientemente de haberse producido efectivamente entre las partes aquellas circunstancias de hecho y declaraciones de voluntad que el documento testimoniaria. tambien en Roma. por la importancia dada a Las formas escritas con relation a las orales. el concepto rigidamente tecnico que tiene de tal obligatio. Con estas palabras quiere decir que. si el documento hate fe de una estipulacion verificada. es decir. Ya sabemos (cfr. nota 9.. Dir. La doctrina del contrato literal griego. calcada sobre aquellos documentos puramente romanos en los cuales. 2. Litt. jur. cfr. Sobre la degeneration de la stipulatio romana. SE- oak.. derecho de la antigiiedad v de la alta Edad media]. Pero. ps. 43. A. en efecto. Scienze Bologna". . FREUNDT. sine tambien en negocios juridicos unilaterales como el testament°. en nota al no 25 de los Papiri delta R. FERRARI. Accad. en "Rev. Ilniversita di Milano (1937). y Principalmente RICCOBONO. intermedia.). 459 y ss. es de Mrrrzis. aquella clausula estipulatoria no aparece solamente en documentos de deuda y de credit°. en "Rend. 1922. coma se ha dicho. Fundac. Por ultimo. por conciliar el respeto aparente al derecho de los dominadores con Ja sustancial conservation del derecho local. populare. en la documentacion de las relaciones de deuda y de credit°. 1910. . y. y en cambio se hate cada vez mas frecuente. la reception del contrato verbal roman° -es del todo aparente. especialmente el de las palabras navel. 1920. BRAN- BILEoNE. la practica provincial se esforzci tambien aqui.. ("para cualquiera que lo presente"). en "Atti 1st. Savigny". 35. 70. rnirando bien. a primera vista. 1912. 'Bull. Despues de la extension de la ciudadania (afio 212). Rom. edemas de los escritos citados..". Wert- papiere im antiken und friihmittelalterlichen Rechte [Titulos de credit° en el. 37 Cfr. en sentido opuesto. 75 y ss. la clausula estipulatoria xaC btEeconyhig WROA6yllGa (et stipulatus spopondi). tti) brupigovst. Ahora bien. 437 y ss.368 LAS OBLIGACIONES rios agregados. La degenerazione delta stipulatio net dir. ps. "Stipulatio" ed "instrumentum" net diritto giustinianeo. 1910. en la "Zeitschrift filr das gesammte Handels und Konkursrecht" ("ReVista de Derecho Comercial y Concursal"]. 1st. ps. 34. 262 y ss. ps. 1914. ps... ps. como en el case de la tra- (ps. (notable especialmente por los documentos occidentales de la alta Edad media). 339 y ss. sec. se conservaba el recuerdo de los pactos concluidos entre las partes y de la estipulacion con la cual se habia contrail:10 el vinculo obligatoriovr. Brugi. greco. 214 y ss. que en esta materia el derecho roman° hubiese ofrecido mayor resistencia: el viejo Scivecov dispositivo desaparece del todo. si en negocios semejantes. 743 y ss. nell'antico dir. 1925. ARANGIO-RUIZ. 1910. cfr. Pm/Tsai. en Studi in. 69. Pareceria. onore di B. ps. 341. Staitt supposta obb. Dir.de las cuales muchos ban deducido que semejantes documentos funcionaban coma titulos al portador". /I contratto letterale giustinianeo. donde no se podria siquiera imaginar quien pudiese formular al disponente la pregunta esencial de la estipula- 36 Me refiero rapidamente a cuestiones que son objeto de viva discusion. tambien BINDER.: entre los mas recientes cfr. 227 y ss. Veneto". Leipzig. dell'impero e dir. todavia una vez la tablilla de Transilvania trascrita en le p. hace plena fe mientras no se demuestre que en la fecha de redaction del document° uno de los contratantes estaba ausente de la ciudad en la cual resultaria cumplido el negocio. 8. maxime cuando. 45. De donde se planteaba a la legislaciOn el problema de si los efectos obligatorios de la estipulacion debiesen hacerse derivar todavia de la pronunciation de las palabras solemnes. No hay quien no yea que de este modo la estipulacion quedaba cornpletamente desnaturalizada. o mss bien de la clausula correspondiente del documento. Una constitucion de LEon (C.) : "Seiendum et generaliter quod. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 369 don. 1. continuo siendo practicada en las viejas formas en aquellas partes del Occidente en que mejor se habian aclimatado. si quis se scripserit fideiussisse.. provenientes de los emperadores de los ..) dispone que la declaration documental en la que se expresa que ha tenido lugar determinada estipulacion. la respuesta es conforme a los principios del derecho clasico. 3. t. 30 (interpol. Pero en textos posteriores. Y una constitution de JUSTINIANO MiSMO (1. sino con el fin de evitar la comparecencia de las partes ante el notario. tal comparecencia puede ser inconvenience. p. perinde habetur atque si interrogatione praecedente responsum sit". quiere decir que su insertion en los documentos no correspondia a un efectivo cumplimiento de las formalidades verbales. videri amnia sollemniter acta". 19. es decir. par la posicion social o por el sexo. el emperador declara expresamente que esto sucede no para facilitar la prueba. h. esto nada prueba respecto del Imperio de Oriente. donde el verbo componere alude a la forma que el notario daba a las declaraciones de las partes. si. los notarios greco-egipcios no han tenido dificultad•en inser- ter aquella cliiusula.i- glus xv y v o manipulados en ese tiempo. vemos afirmada la bien diversa rtgla serin la cual la declaration del documento equivale a is estipulaciOn efectivamente cumplida. 14. sino "quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint". D. /nst:. no obstante ello. Cfr. alio 472) admite que las estipulaciones tengan valor tambien si no estan formuladas eon palabras solemnes y en forma de pregunta y respuesta. 37. Unica territorio en el cual el derecho justinia- . 10. ej. En las constitutions imperiales del siglo in y de los primeros aiios del iv. que el documento ofrece solo una prueba de la estipulacion concluida. 17: "Si scriptum fuerit in instrumento promississe aliquem. prueba que cae cuando por otra via se demuestre no haber sido pronunciadas las palabras solemnes. y este se rnanifiesta decididamente en el sentido de la trasforrnaciOn de la stipulatio de contrato verbal en document° escrito. ello revela.. pero reducido por JUSTINIAN° al termino de un bienio. pero una obligation literal existe tambien ahora si despues de la redacciOn de un documento de estipulacion han trascurrido dos aflos sin que el deudor haya intentado la querela non numeratae pecuniae: "sic fit. la desaparicion no del formalismo externo sino del intern°. las diversas reducciones llevadas a la forma verbal no deben entenderse a la ]etra. era natural que una vez trasladada . en sums. en efecto.. Es verdad —dicen— que los nomina transscripticia descritos por GAY0 no existen ya en el nuevo derecho. Para el caso principal de la estipulacion dirigida a dar forma solemne a un mutuo. es decir. en materia de querella como de exceptio. remedio ya introducido en la legislation imperial. dentro de los cinco anos. que se convierte en contrato literal cuando ya no es posible hacer valer contra la escritura la falta de causa. aparte de una exceptio non numeratae pecuniae a oponer contra la action del acreedor (correspondiente a la exceptio doli del derecho clasico). Asi. con la que el puede solicitar -a su iniciativa la anulaciOn de la estipulacion.al escrito la formalidad esencial. et ex ea nascitur condictio". y ejercible a partir de Diocleciano. el contenido de . ut et hodie. en el sentido de que una vez intentada la querella u opuesta la excepciOn. destacada en el derecho justinianeo. En definitive. ps. a poner en claro el espiritu del nuevo derecho. corresponde al acreedor probar la existencia de la causa 38. tambien una querela del mismo nombre. sino como pertenecientes a las declaraciones que las partes hacen ante el nota•io y a la reproduction escrita por obra del oficial publico. en el sentido de la validez de una estipulacion oral cuyas partes se hayan expresado con palabras libres. 89 y ss. scriptura obligetur. S8 La frecuente alusiOn al consensus ell las constituciones posteriores y en los textos interpolados. Tanto mks que en un pasaje de las instituciones (in.). como era 'natural en el paso de una forma-mó- dulo a una forma-vestidura (cfr. la importancia de la cause este. 21) los compiladores justinianeos dicen claramente cual era el concepto que sobre la estipulacion se abria camino en la ciencia juridica de su tiempo.370 LAS OBLIGACIONES neo fue inmediatatnente aplicado coma ley en vigor. se da al deudor. hay una derogation a los principios que regulan la carga de la prueba. Por otra parte. encuentra la mayor parte de las veces su explicaciiin en este mayor relieve de la causa. Aqui los compiladores se han animado mss que en la ya citada constitution. Para los romanos la titis contestatio es un contrato por la misma razon por la cual consta de un grupo de contratos el compromissum. cuya causa esta precisamente en el iudicium. e interpretar la nueva obligatio como corn- promiso bilateral de aceptar la futura sentencia del jUeZ". 156). sernejante idea no nos ayuda. i. y que GAYO (in. y KRELLFR.). p. 180) describe como condemnari oportere. 1912. y en su lugar surge una obligacion nueva. vease en particular COLLINET. incluyendo en el texto el iudicium entre los contratos formales. En la concepciOn romana es tambien contrato formal el iudicium„ es decir —en el significado clasico de la expresiOn— la formula que. El misrno PEROZZI (IStit. Fundac. corresponde mas bien referirse al originario catheter arbitral del proceso. porque queda en su pensamientu.. p. LAS OBLICACIONES NACIDAS DE CONTRATO 371 7. sur le droit de Justinien. ps. ps. Sobre la q. ps. Savigny". Studi Riccobono. n. 86 y ss. 2. . turn. con una nueva formulation. previa autorizacion del magistrado. 39 Trato de evitar. reforzadas por las interesantes observaciones de BEserie. aun en epoca avanzada. 34. ps.. "Rev. 238. toda vez que un iudicium tiene por objeto una obligaciOn.". 151 y ss. in thesi. Obbi. elegido por ellas mismas sin intervention de la la obligacion fuese expuesto en el con palabras libres. excluyendo de ella a los quae imperio continentur (cfr. las finas objeciones de BETTI Ist. es decir. Description ciertamente inexacta porque es absurdo atribuir al demandado "la obligacion de ser condenado". n. No parece que la limite ulteriormente a los casos en que se obre in personam. grupo de estipulaciones con las que dos o ma's personas se compro- meten a pagar una pens si no se someten a la decision que determinado arbitro. En particular. Pa- ris. Una estructura analoga al iudicium tiene el compromissum. De cualquier modo. 245) deje de lado el argumento en contrario que en la primera edition de su admirable Manual habia sacado de GAYO. p. 180.).. A esta concepcion sera quiza preferible. esta se extingue en el momento en que las partes se ponen de acuerdo sabre la formula. 59 y ss. Rom. 291 y s. Dir. p. 357 y ss. pero si queremos darnos cuenta de por que los romanos recono- cieron aqui una obligati°. 45. ps. GAYO limita expresamente tal eficacia obligatoria a las iudicia Zegitima .. 40 Textos en PEROZZI. la de la "pura y simple sujecion juridica a la condena". el actor propone al demandado y este acepta para deferir la controversia al conocimiento de un iudes privatus (cfr. in. y de todos modos resulta de otros textos que los romanos veian un contractus tambien en el acuerdo sobre la formula de una actio in rem40 . Ti. 24 ed. he agregado "en la concepciOn rornana". la idea de que las partes deben aceptar la Seniencia solo porque a ello se ha ► comprometido por anticipado. Etudes hist. Se tiene la pecunia constitute cuando se promete. nacidos en parte pare permitir una conversion (cfr. de Droit". y con ella la afinidad de estructura entre compromissum y litis contestatio (cfr. Sobre el caractPr posclasico del compromiso sin clausula penal. 94. ps. coma tambien la atenuacion.. terminadaso. que se hiciese la convencion antes que en vista del pago. Entran en el grupo en examen la pecunia constituta y los diversos recepta.. o directamente exclusion.- riores inferencias (existencia de formulas estipulatorias predeterminadas. y que por eso los romanistas Raman. el hecho de que cads una de ides fuera por si misma un contrato. giur. pero hago toda reserva con relacion a Las ulte . los romanos no ven tries que is unidad de • fin. cfr. por lo menos en epoca avanzada. ROTONDI. propia o ajena. 2. • * * A los contratos formales se aproximan ciertos negocios a los cuales el pretor ha provisto de acciones in factum conceptae. con palabras de libre elecciOn. el pago en un dia establecido de una deuda preexistente de dinero. sin embargo. del requisito de la cause. no pen-21We considerar del misrno modo al compromissum en su conjunto. con poco feliz expresion. y en todo caso la oblige- d& que nacia del constituto no se sustituia a la que preexistia. sin embargo estos negocios.). Aqui.. p. Hist. nota 39). legitima). 6) de contratos verbales nulos por vicio de forma. "Rev. peor aim. Aunque deba considerarse que. pacts prae- toria (o. 284 y ss. A las deudas de dinero fueron asimiladas ya por los clasicos las de otras cosas fungibles. p. Studi Riccobono. y ROUSSIER. ps. el cue pace interdependientes las diferentes estipulaciones. poder del firbitro de condenar y absolver. la promesa carecia de fectos si la supuesta obliged& no existia. sino que se agregaba a ella. tienen de coman con estos filtimos la rigidez de la obligacion que nace de ellos. Y el mismo admit* mediante interpolaciones. 371. etc. . 167 y ss. 8. n. habra de pronunciar sobre una o mss controversies de. ninguno de ellos exigiese is pronunciacion ni la escritura de palabras determinadas.. Sc?. admitiendo que cualquier obliged& podia ser objeto de constitutum. 1939. 189 y ss. ps. JUSTINIANO fuQ mss lejos.372 LAS OBLIGACIONIS autoridad. con el fin de que 4 i Acepto la definicion de LA PIRA. Dir. 81 y ss.. En la constitution citada. si el derecho clasiccr haya nonce renunciado a la solemne (o por lo menos explicita) asunciOn de la responsabilidad. Camerino". 1933). 157 y ss. 103 y ss. Tal responsabilidad encuentra un Ulnae solamente en la hipotesis de la vis mator cui resists no patest". se preocupo por hater desaparecer del Digesto todo vestigio de el.. 2. Aim se discUte cual es el elemento comin que unifica a los tres negocios ahora definidos bajo la misma denonlinacion y bajo el mismo titulo del Edicto. Studi intorno alla promessa de pa- yment°. por ultimo mi Responsabilita contrattuale (2 4 ed. es el contrato por medio del cual el Arbitro. con el cual un banquero se compromete a pagar en deternlinado dia la deuda de un cliente. 18. SOLAZZI. absorbio el receptum argentarii en el comstitutum debiti alieni. o al establo. se distinguen tres tipos: Ante todo. 4.: Na- poli. ps. de que en todos ellos el compromiso fuese asumido me- 42 Sobre el tema vease Amin. muchas veces sus- tentada. El banquero quedaba obligado sobre la base de la declaration hecha. Milano. elegido de comun acuerdo entre las partes mediante compromissum (cfr. . "Rix. 11. el receptum argentarii.) y II (Milano. ps.". a quien esta ultima norma pareci6 repugnante. se obliga a pronunciar la decision. della Navig. ps. 42 El tema es un verdadero semillero de controversies. 1938. en consecuencia. 311). 9. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 373 el dia fijado se suministraran al acreedor garantias reales o personales". p. y. en fin. La opiniOn.. JUSTINIANO. 271 y s. En cuanto a los recepta. parece cierto que la action otorgada al acreedor contra el banquero fuese pretoria. se discute si el Edicto contemplaba originariamonte solo al 2u/use y cuando le fueron asimilados el caupo y el stabularius. 1937. o las que de cualquier manera sean llevadas por el cliente sobre la nave o al albergue. El receptum Iututarum cauponum stabulariorum es una de- claraciOn mediante la cual el capitan de una nave mercante o un posadero o el dueno de un establo toma sobre si la responsabilidad por la destruction o dafio que puedan sufrir las cosas que se le hu- bieren confiado a 61 mismo q a su personal. Caso fortuito e fora moggiore. independientemente de la real existencia de la deuda originaria del cliente. si el caso de fuerza mayor exortera-- ba verdaderamente de responsabilidad. 2. 1936. ps. 2) haya suscitado largas disputas. Aunque alguna expresion de JusTariAno (C. Cfr. 1941). El receptum arbitrii. partes i ("Annali Univ. 113 y ss. I. LuzzeTro. son atribuidos por los juristas al ins gentium. que GAYO (m. Der ediktale Garantievertrag lurch Receptum [El contrato edictal de garantia rnediante "receptum"]. antes bien.- conduccion. aunque atrayente. por lo menos con el progreso del tiempo. Mas probable es que el verbo recipio fuese usado en la declaration que emitia el argentarius al obligarse a pagar por su cliente. para el caso del receptum nautarum. 2) locacion. mientras no se requiere "neque verborum neque scripturae ulla proprietas" (GAYo). 403 y ss. § 4. tampoco es necesaria.. la obligacion pudo nacer tambien de la simple reception de las mercaderias a bordo o en el albergue o en el establo. la dacion de cosa alguna (Jus- Tnnetro). expresado de cualquier manera. 1908. pars que nazca la obligacion. ps. hay buenas razones para considerar que. Los tipos particulares: 1) compraventa. Savigny". 105. la razon por la cual las otras dos convenciones han sido puestas sobre la misma linea.TOS CONSENSUALES Concepto general. 21). en "Rev.. mandato). Los cuatro contratos pertenecientes al grupo (compraventa. locacion-conducciOn. y aproxima las dos primeras formes de receptum a contratos helenisticos de garantia. personalmente o per nun- cium (cfr. de viva voz o por carts. ester lejos de haber sido demostrada. 4) mandato. 3) sociedad. . y que en las Institutions justinianeas (3. son aquellos en los cuales la obligacion nace del acuerdo entre las partes. Fundac. sobre el particular PArrsat. de las convenciones realizadas err los 44 Clr. Nacen. La libre manifestation del consentimiento importa que los contratos en cuestion puedan concluirse entre presentes y entre ausentes. 1) se oponen tarnbien a los reales. n. sociedad. quien pone en relacibn el verbo recipere con el clvabixEo0at de los documentos griegos. p.374 LAS OBLIGACIONES diante una formula solemne que contuviera el verbo recipio. 29. Los CONTRA. Los contratos consensuales. etc. del que representan el producto mas notable. 136) opone con particular energia a los formales. en efecto. habria que buscarla mas bien en la comtin asuncion de una responsabilidad rigurosa e indeclinable 44. 22. En la definicion que hemos formulado esta indicada. ps. legislaciones modernas. 140 y 333): para el con. en virtud de la cual la yenta es. el dinero con que se la paga. Desde este punts de vista. las acciones locati (que corresponden al locador) y conducti (que pertenecen al locatario) . seem los casos. y encuentran en Roma la primera tutela juridica en el tribunal del praetor peregrinus. la compraventa romana es una institucien verdaderamente singular en la historia•del derecho. De ello deriva tarnbien el caracter de buena fe que las acciones que los tutelan han tenido siempre (cfr. solo posteriormente son acogidos por el derecho civil. pretiurn. y a garantizarle su pacific° goce. el contrato consen- . en fin. sino que crea solamente obligaciones. uno contra el otro. mejor se revela la difusion de la concepcion opuesta. cuanto mss se extienden nuestros conocimientos en el campo del derecho antiguo comparado. para el contrato de locacion-conduccien. La compraventa clasica no trasmite ni la mercancia ni el precio.slacioemptyvnd. el iudicium mandati y su iudicium contrarium que mandante y mandatario pueden intentar. un negocio juridico real. por lo menos ex parte venditoris. la actio pro socio. que trasnlite inmediatarnente la propiedad de la c.. por lo dernas. En Roma misma. 1: La compraventa. y la misma concepcion domina las . ejercible por cads uno de los socios. la caracteristica mss original de is compraventa romans. traodecmpvn. Es un contrato consensual en virtud deI cual uno de los contratantes (vendedor) se obliga a trasmitir al otro (comprador) la posesion de la cosa.rcio- camente correspondientes seem que obre el comprador o el vendedor. aun aquellas que derivan —como la italiana— de tradiciones romanisticas.osa. mientras el otro se obliga a trasmitir como contraprestacion la propiedad de una sums de dinero. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 375 mercados internacionales entre comerciantes romanos y extranjeros. ante todp. que es la mera • abligatoriedad. para el contra -to de mandato. para el contrato de sociedad. en cumplimiento de las cuales seran trasmitidos una y otro. La cosa que es obje- to de yenta se llama merx. y se hacen practicables tambien entre romans. diez barriles de vino de mi canti- na). 12.de que ella surgiese debid existir. Diversos puntos de vista en FERRINI. el origen del ius gentium. fundado sobre la entrega manual. a la estipulacion. Errore. la ra- Din de la separation . ya por su pertenencia a un grupo (por ejemplo. Por ella. el cambio puro y simple (natural y rnonetario). mientras que los justinianeos aplican tambien aqui la actio empti. En los mismos limites de determination se pueden vender tambien las cocas futuras: si en su production entran circunstancias independientes de la voluntad del vendedor. 222 y ss. la yenta era considerada valida respecto del comprador ignorans. En cuanto a la primera. permanecio siempre dominado por la idea de la compraventa de efecto inmediato".que en un primer moment() se recuiria. Como se ha visto. en el use del mercado. o ha perecido ya en el momento del contra- to. Voci. hace pensar que ella repugnase a la mentalidad romana. para realizarlo. la yenta es nula si la cosa esta extra commercium". Opere. por las razones que verernos. No. el hecho de que ningUn ejemplo seguro se encuentre en la rica casuistica de nuestras fuentes.sabemos corno se impuso el principio de la mera obligatoriedad. no da. Blimmi. Esto no impide que si el comprador ignoraba la incornerciabilidad.verificada entre la obligaciOn de trasmitir la cosa y la trasmision misma.) . La mercancia puede estar determinada ya individualrnente. los clasicos auxiliaban al eomprador de buena fe con una actio in factum. tanto mss cuanto que el derecho de los wises de civilization griega.. cambio inmediato de cosa contra precio (ps. en el que se acostumbra a pensar como en el modelo a que ma's facilmente podian atenerse las contrataciones entre romanos y extranjeros. si se habia vendido tin hombre libre (en cuyo caso era fad] el error). en cambio. no es nula. el contrato puede configurarse como emptio rei speratae. . St. la yenta de cosa ajena. en cambio. Riccobono. 4. si un Locus religious habia sido vendido pro puro.376 LAS 0BLIGACI0NES sual no es originario. aun cuando nunca este explicitamente excluida la yenta propiamente generica. ps. a la estipulacion. y que para realizar convenciones de esta especie se recurriese. 146 y ss. en la cual 45 La opinion mss probable es que el caracter exclusivamente obligatorio del contrato consensual derive de . y tambien antes . 1 y ss. aun en la epoca clasica. que nos explica perfectamente esa absoluta falta de formalidades que es propia de la yenta. el vendedor este obligado a indemnizarlo. ps. En cambio. p. o pertenecia ya al comprador. son elementos objetivos de la yenta la cosa y el precio. sabemos ya que la compraventa del antiguo derecho civil fue la mancipatio. surgi6 al principio del lmperio una controversia entre sabinianos y proculeyanos. 44. y hasta las herencias en su conjunto. 8. pero no puede dejarse al arbitrio de las partes ni de un tercero. et ita invicem se cir- cumscribere". la uva de mi proxima vendimia a tanto el quintal). que no hay yenta sin dinero (petunia numerata). sobre todo por ser inconciliable con la fundamental diversidad que veremos subsistir entre las obligaciones del vendedor y las del comprador. En cuanto al precio. 2. en la constitution de Dioclecia- no en C. la determination puede hacerse con referencia a una circunstancia objetivamente segura (por ejemplo. vendo la misma uva. llegue o no a existir la cosecha. 19. considerando los primeros que cualquier cosa pudiese desempenar fund& de precio respecto a cualquier otra. por ejemplo. 'un anillo o un armario. Pero naturalmente. D. 4. Pueden ser objeto de yenta tambien las cosas incorporales. ya que de otra manera se incurriria en la prohibition de los pactos sucesorios. quod minoris sit pluris vendere. derechos sobre cosas ajenas (constituidos o a constituirse) y creditos. En cuanto a la idea del justo precio. un artesano puede tambien comprometerse a construir para nosotros un objeto. la posibilidad del arbitrium de un tercero se admite solo en el derecho justinianeo. por ejemplo. con tal que esten deferidas. ella se present6 al espiritu de los clasicos solamente en el sentido de evitar que bajo el nombre de la yenta se ocultasen donaCiones prohibidas (en particular entre marido y mujer) . Una defensa brillante del mismo principio es Hien' de leer. 3: "naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere. . Otro requisito del precio es el de ser determinado (certum). par ejemplo. de otra manera. en la cual el riesgo se trasfiere al comprador (por ejemplo. y los segundos. Pero la teoria de los sabinianos no tuvo Exit°. o como emptio spei. o la suma que se encuentra en el area del comprador). LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 377 las partes estaran obligadas solamente si las cosas llegan (y en los limites en que lleguen) a existir (vendo. 22. Una reforma tardia. falsa- 47 PAULO. con. en cambio. y si el material es suya habra compraventa (mientras que habra una location si el material es nuestro). pensaban que correspondia dejar libres a las partes en la tendencia a sacar del contrato la maxima utilidad personal 47. la condiciOn de que el encargado haga la estimation personalmente. al precio global x). el precio por el cual el vendedor mismo compro la cosa. suprimiendo las pequefias interpolations. ... en Studi Bonfante. con la que puede volver a tomar la cosa restituyendo el precio recibido. Si el inmueble fue vendido por un precio inferior a la mitad deI justo (laesio enormis). de asumir con un contrato aparte (estipulacien) la obligaciOn de asistirlo y. la obligacion del vendedor es. en excluir que el vendedor este obligado a trasferir la propiedad de la cosa. en realidad. pero. sin embargo. Una segunda consecuencia. y no esta acompanada por una maxima inversa favorable al comprador. eventualmente. Los juristas insisten. ps. de trasferir al comprador la posesion. 247 y ss. Iz. Rom. en Melanges Cornit. piur. 161 y ss. en "Festschr. y.". Koschaker". 19. se concede at vendedor una action de rescision. L'evizione obbligo-limite del ven- - ditore roman. 12. con particular energia. 16. 1907. Sobre las obligations del vendedor cfr. y las mancipationes textuales conservadas parecen mss bien sustituir que ejecutar los contratos consensuales ya concluidos entre las 4 Cfr. 2. RICCA BARBERIS.. 19. 2. 4. Lausanne. 4. ps. it. ps. en efecto. 1 pr. si en otros lugares se habla de mancipatio cumplida o a cumplir. la de que en caso de yenta de cosas mancipi el vendedor no este obligado al acto solemne de trasmision (man- •cipatio o in iure cessio). 1926. justinianea. SCIALOJA en "Bull. Le caractere de bonne foi du contrat de vente et l'obligation de tnauciper. 1st. Dir. results claramente de ciertos pasajes. y el admirable estudio de V. Diritto puro e diritto applicato negli obblighi del vend. GELS°. la maxima es aplicada solo a las yentas inmobiliarias. 378 LAS OBLIGACIONES mente atribuida en constituciones interpoladas del Codigo a Dio- cleciano y a sus sucesores. La primera consecuencia es la ya referida validez de la yenta de cosa ajena. 1939. D. 139 y ss. en particular del celeberrimo de PAULO en D. 1933. 141 y ss. se ins- pirit') en la maxima de que el precio no puede ser inferior a la mitad del justo. salvo pare el comprador la facultad de conserver el inmueble integrancio el precio justo. MONII:R. BUSSMANN. esto parece ref erirse a un compromiso resultante de acuerdo especial. .trasferirla 48. Los problemas mss delicados surgen a proposito de las obligaciones del vendedor (en cuanto al comprador. 129 y ss. L'obligaticra de delivrance du vendeur. = St. y haste niegan el caracter de yenta a una convention en la coal se haya tornado el compromiso explicit° de. AnANcro-Rutz. indemnizarlo en el caso de que un tercero reivindique la cosa en su contra (eviction). ps.. mils bien. ps. todo se reduce a trasferir a la contraparte la propiedad de las monedas). 230 y ss. mancipatio y stipulatio. cuando el nuevo contrato fue aceptado en las relaciones entre romanos. por singular que parezca. con los cuales trasferfan la propiedad o se cornprometian a trasferirla. aun cuando el use del acto solemne de trasrnisiOn se bubo divulgado. Ia estructura del contrato consensual. es un invento de la practica. es. aplicado por cierto ampliamente pero sin reneger de las diferencias de estilo y de fin que mediaban entre las dos instituciones. La idea de hacer seguir la mancipatio a Ia compraventa consensual. habia cuanto bastaba para que la propiedad pasase. si de la cosa nec mancipi se habia hecho Ia tradition o de la cosa mancipi (en ejecucion del acuerdo especial de que se ha hablado) la manzipatio o la in iure cessio. en Consecuencia. cfr. 87 a 90. De cualquier manera. evidente en los n". y si eI vendedor era propietario y romanas ambas partes. I. Igualmente. o si por lo menos no se hubiesen dado garantias en este sentido. seguido de traditio. los n". con recibir su posesion pacifica. La mejor prueba de este desarrollo este.adquisiciOn de la propie- d ad por usucapiem (ps. no es dificil darse cuenta de este regimen. a fin de unir las ventajas de la antigua yenta al contado con las del nuevo contrato obligatorio. 205 y ss. otros pasajes donde la maxima es Vease en mis Negotia. derivada del derecho objetivo. la necesidad en que el vendedor se colocaba de ejecutarlo no excluia aquella otra. ps. Pero por un lado se encuentran. pero quiza tan probatorio como este es el hecho de que. en el cuidado que el pretor puso en defender al comprador que hubiese recibido la simple tradiciOn (propietario pretorio. nacido en las relaciones entre comerciantes romanos y extranjeros. de trasferir con acto aparte la vacua possessio. . en efecto. en cambio. La yenta es un contrato del ius gentium.) . en el mismo Digesto. nada imponia que se cambiara su estructura. los romanos podian siempre recurrir —si lo querfan— a sus actos solemnes. y la maxima esta repetida en algun fragmento del Digesto. Es veriad que un celebre pasaje de las Instituciones justinianeas (2. mientras que si recurrian a la compraventa con Ia sucesiva traditio les beneficiaba la rapida. y habia que conformarse. 41) afirrna que la propiedad no pasaba si no se habia pagado el precio. 132 y 138.) . ahora bier: a estos no les eran accesibles los actos solemnes requeridos en Roma para la trasferencia de la propiedad sobre las res mancipi. Por lo demas. a mi entender. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 379 partes49 . 1930. de Droit". Sa- vigny". Yo me adheri a PRINGSHEIM desde la primera ediciOn de estas Instituciones (1921). a muchos parece poco elegante que mientras el paso de Ia disponibilidad de la cosa tiene lugar solamente a partir de Ia tradicion. inri. obligado a pagar igualmente el precio. y que este se halla. impartido en la Universidad egipcia. y 53. Fundac.d. dinero ajeno]. los emperadores rechazan• tales pretensiones. "Rev. est emptoris) . La maxima nos deja per- plejos. hay quien considera que en el derecho clasico el principio de las Instituciones valia para todos los actos mediante los cuales se trasferia la propiedad (APPLErON. nr.. ps. Aqui se observara solimente que si la cosa se pierde por fuerza mayor. 1928. 1. es buena conjetura de BESELER (Acta Congr. 491 y ss. di Dir. y un curso especial sobre is yenta. r. Nuovi studi sul trasferimento de Ia proprieta. en Consecuencia. Padova. Comm.: ARCM. ps. ps. 1929. P parte. y ROIVIANO. En cuanto a la cita de las xi' Tablas en r. originados por vendedores provinciales que. 1933. Kauf mit fremdem Geld [Compra con. ha robustecido mi persuasion. 333 y ss. etc.ss. internat. no habiendo recibido el precio. 441 y ss. 1937). las fuentes afirman que el riesgo pertenece al comprador (periculum. y mientras la adqui- siciOn de la propiedad queda con frecuencia postergada hasta el cumplimiento de la usucapion. ps. pretendian haber conservado la propiedad de la cosa. por ejemplo. ps.. Studi Bonfan- te. 1936. quien. quien tree que se aplican solo a la tradicion (MEvuot. En el capitulo xvii se tratara de los criterios acerca de la responsabilidad del vendedor (dolo y custodia). rom. Quiza la regla es el residuo de una originaria y reciproca independencia entre las obligations de las dos partes. ps. 1934).380 LAS OBLIGACIONES explicitamente negada.. Entre los contradictores. 7. 43 genie. 1916. 425 y ss.. como para que no surja espontineamente la sospecha de la falsification. en caso de muerte natural del esciavo o de descorriposiciOn del vino. Leipzig. Pa- dova.".). aparte de las consideraciones de equidad. "Riv. Milano. 1. 2. el comprador deb• soportar el riesgo de la perdida desde el dia del contrato. Hist. 50. . ps. trasferimento delta propriety nella compravendita romana... El argumento mas decisivo se saca de varios rescriptos imperiales del siglo m. 27.) que la regla de la antigun ley contemplase la obiigatio auctoritatis. 173 y . 41. quiza tam- ao PRINGSHEIM. en cambio. esti muy de acuerdo con el sentimiento juridico griego y demasiado en contraste con la neta separation que tiene lugar en Roma entre negocios obligatorios y traslativos. querria hacer de ella una regla especial de la mancipatio (ALBERTARIO. y las replicas a sus criticos en "Rev. 335 y ss. 233 y ss. remitiendo a los interesados a la action' in personam (actio venditi) destinada a reclamar el precio". = Studi di dir. y por el otro. ps. dr. la garantia era. que tambien sirvierun para convalidar . las partes son fibres de disponer diversamente. 1928. en "Rev. Savigny". de llamar a la causa al mancipio dans. De cualquier manera. que el riesgo pase solamente cuando la posesion haya sido trasferida o cuando el comprador mismo este en retraso para retirar la cosa. 1921. ibid. 49. ram. y en varios art1culos complementarios. p.). Esto es clam y nitido. 8. en especial en el ejemplo ya citado del vino: La obligacion de resarcir el dazio derivado de la evicciOn no nace directamente del contrato consensual. En efecto. 42.. 51 La tentativa la hizo por primera vez nuestro Aarro. Fundac. se observe que la maxima periculum est emptoris tiene sus correctivos.". Pericubtm est emptoris.. 1927. 5:!' ed. 41 y maxim). Vease. Por lo dernis. ii. Ital. Fundac. en "Giur. es decir. como auctoritas a su interVencion) . (en la replica de HAVNIANN en cl vol. el mancipio accipiens que no pudiese invocar todavia en su favor el trascurso del termino de la usucapion tenia facultad. d'Hist. cjmo COLLINET me serialaba en una interesante discusion privada. y sabemos que la asuncion explicita del riesgo por parte del vendedor era frecuente para las mercaderias deteriorables. la actio auctoritatis del comprador lo obligaba a pagar el duplum 32 . tambien BESELER. el acto de la autoridad que pone la cosa extra commercium o la ex- propia. ps. ps. ps. las criticas vigorosas de RAUL. la tentativa que varios escritores han hecho para atribuir al derecho clasico el principio opues!o. una consecuencia de la mancipatio. 4. 563) y con la aucto rii as pat rum del dt'rLeho pbblico (Stork'. o si no obtenia el resultado. sin embargo. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 381 bien. 279 y ss. Obligationeureclit [Estudios de critica textual sabre el derecho romano de las obligacionesl. 1920. si se rehusaba. 349 y ss. rei venditae *el dir. en primer Lugar.. 47. La teoria del per. 117 y s. 44 y ss. ps. 314 y ss. si era citado a juicio por un tercero reivindicante. y de SECKEL y LEVY. Savigny". ps. "Rev. y es elan' tambien la analogia eon la aurto- rites tutoris (p.. despuis renovada con gran estilo en el elegante escrito de F. Textkritisclie Studien zurn ram. 224 y 230). en fin. 48. 1897. En el mas antiguo derecho. Rev.. du Droit (holand.. la responsabilidad del vendedor por la custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que quedan a cargo del comprador. se• tratii originariamente de evitar al comerciante vendedor los riesgos de la navegacion. debe considerarse fracasada por defecto de demostracionu. class. HAYMANN. y este estaba obligado a intervenir en el proceso en apoyo de su causahabiente (en cuya funciOn se le decia auctor. libera a ambas partes. 41. en segundo Lugar. 209 y ss. como a su tiempo se dijo (ps.). que —como se ha visto— no imponfa. en los edictos de los pretores y de los ediles curules. con la que se garantizaba el evento de la posesion padfica. ps. Los formularios disehados a este fin por la jurisprudencia cautelar. verificandose la eviction. es decir. en general. la mas difundida entre todas. La s. s. figuraba entre las obligaciones del vendedor la de llegar a una especial estipulacian de garantia. 1 y ss. Se considera evicciOn no solo la reivindicacion de la cosa. Las diversas teorias sobre la auctoritas que autores recientes van lanzando en el mercado pertenecen a aquella mistica del derecho primitivo. el monto de la condena. Del hecho de que el cumplimiento del negocio juridico de asun- ciOn de garantia este entre las obligaciones del vendedor deriva que. con la. nada tenia que pretender si imprevistamente lo sorprendiese la eviccion. dejando a la discreciOn del juez establecer. el comprador puede intentar la actio empti para constreilirle a hacerlo. Hist. sin embargo. inaccesible con los metodos de la razon. cuya consecuencia era que. pero en los origenes el comprador que hubiese omitido hater valer este derecho suyo. que parece sirviese para someter al regimen de la estipulacion las obligaciones ya recordadas". 1948.. de Droit". reprodu- cidos despues. y estaba la stipulatio duplae. parece que el comprador obtuviese lo que le habria procurado la menos pingiie entre las estipulaciones en uso. cual el vendedor se obligaba a pagar el doble del precio cuando se produjese el even- to previsto. se pudiese obrar contra el ex stipulatu. En el regimen del contrato consensual. eran varios: estaba la stipulatio habere licere. 382 LAS OBLIGACIONES En mancipationes con fines de yenta. naturalmente. que se va poniendo peligrosamente de moda. sino tambien la vindicatio ususfructus o servitutis. se encuentra testimoniada tambien una satisdatio secundum mancipium. por lo menos en parte. lo que equivalla a decir que con la action contractual (empti) se obtenia una indemnizaciOn analoga a la que se habria podido pretender on la actio ex stipulatu en caso de haberse realizado una estipulacion. en caso de produ- eirse la eviction. . Ma's tarde se admitio que el vendedor debiese. si el se rehusa a eumplirlo. Se discute el criterio sobre cuya base la indemnizacion fuera calculada en este caso. Nueva doctrina en MEYLAN. resarcirle el daiio derivado de su incumplimiento. sin embargo. en "Rev. la mancipatio. declaraciones de voluntad por una u otra causa ineficaces. tn. la stipulatio habere licere. 1902. ver DE SENARCLENS. rom. para todas las cosas los compromises que asumia con especiales estipulaciones. con la cual conseguia la devoluciOn del precio restituyendo la cosa. Riimiscites Recht. 162 y ss. titmaPoW). Para cada orden de res mancipi las declaraciones del vendedor en el acto de la mancipatio. Die Haftung des Verkitufers wegen Mangels irn Rechte [La responsabilidad del vendedor por defect() de derechol. paralela a la sefialada en. cfr. Para la extension justinianea de las acciones edilicias a la yenta de cualquier mercaderia. 1912. Die Haftung des Verkaufers ft:et.. ps. con la cual obtenia una suma correspondiente a la depreciacion de aquella. I papiri greci e la stip. dieron al comprador la eleccion entre dos acciones. en "Rev. en "Bull. y para el caso de que estas resultaran falsas o de que se encontraran vicios no declarados. Rom.".materia de eviccion. 1930. adptlosrinc ma. Dir. 1934.51926. La garantie centre les vices caches dans la vente romp„ Paris. Hist. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 383 las relatives indemnizaciones se proporcionan al dario sufrido por el comprador• 4 . y cada vez mas se fue difundiendo en la practica el ha- bito de fundir las garantias para la eviccien y para los vicios en la ya citada stiptaatio duplae. 1923. RABEL. 233 y ss. "Rev. 93 y s-s. Tarnbien el regimen de la garantia por los vicios ocultos de la cosa vendida se ha ido formando por diversas vias. de Droit". para todos GIRARD. duplae. a comprender tambien la responsabilidad par los vicios en el campo de la accien contractual (actio empti). dr. der "actio empti" nach Eviktion [El fin de la "actio empti" como consecuencia de la eviccitin]. en varios estudios reunidos en sus Melanges de dr. hay una tendencia de la jurisprudencia clasica. por lo menos cuando los vicios fuesen conocidos por el vendedor55 . 14. hecha al poseedor de una cosa por quien se proponia corn- 54 Sobre el tema de la eviccian. 54. Pero para as yentas de esclavos y de anirnales.. 4 1 seri."Ist. 1901. Por lo demos. De la yenta griega deriva la institucion de las arras (arrha.Lrsgieconta la entrega anticipada de una parte del precio. Leipzig. MONIER. o de un objeto precioso. Berlin. Savigny". atribuian al cornprador acciones judiciales. Fundac. y la estimatoria. ambas de brevisima duraciem: la redhibitoria. y por Ultimo la difundida exposicion de (Jonts-) KUNKEL. 2. ten especial HAviviamr.p7vs . ps. DE RUGGIERO. ps. por lo menos en un primer tiempo . KAsER. 5 5 Sobre los particulares. Paris. los ediles curules irnpusieron al vendedor declaraciones explicitas. die Beschaffenheit der Kaufsache [La responsabilidad de/ vendedor por el estado tie /a cosa vendidal. o quanti minoris. aunque haya sido. Das Ziel. clirigidas a eliminar sus efectos. mas Bien complicado que aclarado por buena parte ParrscH. mientras que el vendedor que cambiase de parecer debia restituir el doble otro multiplo) de las arras recibidas. por el cual el comprador se reserva la facultad de restituir la cosa y reclamar la devolution del precio si aquella no resulta de su agrado. 0) la in diem addictio. sea antes o despues de la ejecucion. 262 y ss. en virtud de la cual la yenta queda sin efecto si dentro de cierto plazo el vendedor recibe mejor oferta. hemos visto como se regulaba la ejecucion de los mas frecuentes de estos pactos. La location-conduction. si modificaba su proyecto. considerando a las arras como dadas "super facienda emptione". las seguras directivas de inediti e rari. Es un contrato consensual. dr. En cambio. Al contrato "de compraventa pueden agregarse diversas clausulas acCesorias. por el cual el vendedor se reserva la facultad de volver a adquirir la cosa dentro de cierto termino. * * 2. cuando se produzcah determinadas circunstancias. en virtud de la cual el contrato queda como no hecho y el comprador debe restituir la cosa si no paga el precio en un plazo determinaclo.). perdia lo que habia dado. las arras fueron acogidas solamente como medios de prueba del contrato consensual ya en si perfecto en el sentido de que vendedor y comprador pudiesen en todo caso pretender la ejecucion integral. Pero una constitution de JusrorrAwo (C. por el mismo precio. 100 y ss. con el efecto de que. Tales son: a) la lex commissoria. Scritti de la reciente literatura. salvo acuerdo en contrario. y) el pactum displicentiae. la facultad de desistir unilateralmente del pacto con la perdida de las arras o con su restitution in duplutn (arrha poenitentia/is) 58 . en virtud del cual una de las partes (locador) se obliga a poner a dis- se el tema. b) el pactura de retroemendo. de alli el nombre de arrha confirm:- toria. y reconociendo a ambas partes. . 4. 21. en Roma. ps.384 LAS OBLIGACIONES prarla. Al estudiar los efectos de la condition resolutoria (ps. 17) volvio a la tradition griega. seee las diversas hipetesis. y) locatio conductio operis. 2) para verificar que esta no es la conception . o la limpie (vestimenta po/ienda). 144. No solo ellos no hacen nunca explicitamente esa distincion (que. 65. y objeto de la location es siempre la cosa misma. No hay. seria esencial para orientarse). 4. o. seem la cual el nombre de la location-conduction es comitn a tres contratos diferentes: a) /*attic. Basta leer las pocas 'Incas que GAY° dedica a la locatio conductio (m. Solo que. D. consistente en prometer a otro. 6. conductio rei. sino que tratan sin orden los casos que la doctrina rnoderna separa seem su correspondencia a cada uno de los tres tipos. GAYO. o. el lavado de ropa blanca). los propios servicios. corresponde al locador o al locatario el equivalente de una sums de dinero llamada merces. en general. el trasporte de personas o cosas. toda la actividad necesaria para alcanzar determinado resultado de trabajo (por ejemplo. no es objeto del contrato la actividad del artifice. o fruendam. mulierem vehendam locare). 19. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 385 position material de la otra (locatario) cierta cosa que aquella se obliga a restituir luego de haber gozado de ella por cierto tiempo o despues de haberla trabajado o trasformado de la manera con- venida. que consiste en poner a disposicion de otro. pues. tratandose de un esclavo. C. a cambio del pago de una merces. distinguiendo sutilrnente . 2. la construction de una casa o de un anillo. La definition que formulamos no corresponde a la doctrina dominante. 13) locatio conductio operarum. Sobre todo no establecen ninguna diferencia entre locatio conductio rei y operis: quien locat es siempre el propietario o poseedor de una cosa. sino el material que le entrega el locador. consistente en ceder a otro el goce temporario de una eosa mediante el equivalente de una merces. por cierto tiempo. que maravillarse porque. o recorrer en el Digesto el titulo respectivo (19.de los romanos. en otros lo es para que el locatario la trasporte (uinum transportandum. mientras en algunos casos ella es locada para que el locatario la goce o perciba sus frutos (Iocare rem utendam. lo instruya en un of icio o en un arte (servurn docendum).). III. o fundum fruendum. de opus faciendum locare. 142 y ss. 25 § 1). Incluso cuando se habla de insulam aedificandam. sin embargo. siempre mediante el pago de una merces. 31) diga "rerum locatarum duo genera esse". 1927-1928. mientras se diria que Palma( considera la Iocatio conductio unitaria como un primer estadio de desarrollo. 2-3. Ital. asi como en estos casos la expresiOn "operas servorum locare" se ha cambiado con la otra "servos locare". y se abre cads vez mss camino. consumi- 5 T La conception expuesta parece coincidir con la sugerida por PArrsca y ensefiada por RABEL. 1936. excepcionalmente. vease. qui el dinero. 2. o. "Rev. Mi orden de ideas esti en la base del estudio de BEASIELLO. 4 3 serie. de aquellos en que lo es en interes del locador. ps. Lineamenti. ella es. es tan singular como el esfuerzo de los legisladores modernos por mantener unidos bajo el nombre de Ia locacion. tambien cuando.". solo en la legislation mss reciente (por ejemplo. simplemente de operas suns Iocare. p. por ultimo. salvo que. los tres diversos contratos antes definidos. conception clasica. Elementos esenciales del contrato de locacion son: la cosa (o las operae. Hist. en la economfa de los antiguos. Que los romanos no hayan adver- tido nunca la oportunidad de separar este contrato en tres. es mss bien la simple circunstancia. Sc. como ordinariamente se considers. de Droit". "Riv. 19.386 LAS OBLIGACIONES entre la position del lavandero y la del joyero. No es. los servicios a prestarse por dia se consideraban de la rnisma manera que las cosas fungibles. nueva serie. se ha hablado de se operasque suas locare. el viejo Aursr (D. tanto mss cuanto que tambien en otros campos. La cosa puede ser. en el Codigo italiano de 1942) este esteril esfuerzo ha sido abandonado". originariamente comun a todos los tipos. 15. y particularmente en las relaciones entre patrono y liberto. de aquellos en que recae sobre el otro. En cuanto a la Iocatio operarwm es evidente que represents. 465. tambien ellas consideradas en el mismo piano que las cosas) y la merces. una analogic de funciOn economica la que ha reunido a los tres tipos en cues- Hon. una excepciOn frente a la mss difundida locacion de esclavos de trabajo. Ouvita MARTIN. y ni siquiera la de distinguir los casos en que la daciOn se Mace en interes del locatariO. . Giur. se recurria al trabajo libre. y despues. en mi opinion. correspondientemente con la variedad de sus funciones en las figuras particulares. pues. los casos en que Ia obligaciOn de la merces pesa sobre uno de ellos. 419 y SS (interesante en particular para la furl -melon del dogma moderno). mss bien. de la entrega de una cosa para un fin oneroso la oue ha dado nombre al contrato. donde los modernos verian mss bien dos diversas especies de Iocatio operis. en cambia. n. en el grano dado para moler. sea respecto de las obras liberales. 105 y ss. esta obligation importa que cuando por las necesidades de la navegacion. o de negarle la calificacion de locaciOn. el locador de res utenda o fruenda esta obligado a entregar la cosa en buen estado y a dejarla dis- frutar por el tiempo fijado en el contrato. ps. en Melanges Girard. al locator en los casos de locatio rei vehendae o poliendae. salvo reservas analogas a las hechas en materia de comodato (p. Ella consiste necesariamente. como el usufruct° y la superficie. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 387 ble o no consumible (piensese en los contratos de trasporte. el capitan o armador estan obligados a repartir el dans:. etc. La natura della mercede nella loc. se entiende que para que se tenga una res utenda (o fruenda) locata (locaciOn de cosas en el sentido de la dogmatica moderna) el objeto debe ser no consumible. A carfibio de Ia merces. 3.. sea para la actividad desplegada por el agrimensor que sefiala los Iftnites de los fundos y por el paitor (agronomo) que dirige su cultivo. cond. en los terminos de la locatio conductio el contra- to por el cual alguien asume la obligaciOn de desarrollar una actividad diversa del trasporte o manipulaciOn de cosas. de ahi la exclusion de nuestro contrato. En el caso particular del contrato de trasporte marftimo. 350). las cosas de alguno de los locadores deban ser sacrificadas. hate excepciOn la colonia partiaria. su pago corresponde a aquel que saca provecho de la locatio: al conductor en los casos de la locatio operarum y de Ia locatio rei utendae o fruendae. FERRINI. Opere. No entra. insulae faciendiae. como el precio en la compraventa.. 1 y ss LONGO. . proporcionalmente entre los interesados: 58 Sobre la conception de la colonia partiaria en el dereeho clasico y en el justinianeo. en una suma determinada. En cuanto a la merces. en la que el locatario del fundo esta obligado a entregar una parte del producto 58 . Puede tambien ser locado el ejercicio de aura in re atiena. ps. En estas hipotesis los romanbs se hallaban frente a la alternativa de consi derar la relaciOn desde el punto de vista de la presiaciOn de servicios (operae). el locador de servicios y el que toma a su cargo la ejecuciOn de una obra estan obligados a desarrollaria actividad prometida. cfr. en la uva entregada para pisar). en diverso sentido. 1938. en la que se da al locatario el nombre de cotonus si se trata de un terreno. por tiempo indeterminado —y en consecuencia con facultad de cada una de las partes de disolver Ia relacion cuando quiera— si de un edificio. Tanta en la Iocatio operarum coma en la loccttio operis fa- •ciendi.) considera que la lex Rhodia es una invene. Sin embargo. 335 y ss. del Dir. el adquirente no queda vinculado hacia el locatario. la relacion entre locador y locatario no se trasmite sino por herencia. que haya sido o no razor' del contrato la habilidad personal del artifice elegido.388 LAS OBLIGACIONES prescription que se vincula a la lex Rhodia de iactu (vivo. 1937. la muerte del obrero o del artifice extingue por derecho clisico la obligaciOn. solamente el derecho justinianeo limita la responsabilidad al dela efectivamente sufrido por el . y solamente en el caso afirmativo se considera extinguida la obligation. El locatario esti obligado. en este caso. si la cosa es trasmitida a titulo particular. tambien a abstenerse de deteriorar de cualquier manera el inmueble. se otorga a ambas partes el derecho de rescision. Por incumplimiento de las obligaciones reciprocal.".. 3. se entiende que el inmueble ha sido vuelto a tomar en locacion (reconductio tacita) por un ano si se trata de un terreno. que se trasforma en obligaciOn de resarcir el clan° sobrevenido al locatario por la oposicion del nuevo propietario. locador. Aun si lo abandona antes del tiempo convenido. Conforme a la concepciOn romana de la obligaciOn y del contrato en particular. y 4.VM poselasica. fuera del pago de la merces (que es peri6dica —por lo comiin. queda obligado por toda la ?Tierces. DE MARTINO ("Riv. En el derecho justinianeo se tiene en cuenta. En cambia. 3 y ss. 'Pobiwv raustx6g ) que se ha hecho norma comm del mundo griego y de aqui trasladada al ius gentium". de inquitinus si de un edificio. anual o rnensual). Particular importancia tiene la locacion de inmuebles con fines de goce. en la segunda especie. subsiste la obligacion del locador de asegurar el goce de la cosa. . puede permanecer en el fundo o en Ia casa despues del termino fijado. sli Sin embargo. si el locador no se opone. della Navig. por partes iguales. Sc. La primera parece vincularse al consortium familiar (cfr. ganancias y perdidas se distribuyen seem las disposiciones tomadas. o. 4 pr. La sociedad. EIN. 251). por la cual alguno de los socios deba dividir con. en cambio. creando mediante tradiciones o in lure cessions parciales una copropiedad. 357 y ss. convertidos en sui iuris a la muerte del padre.) y por una frase sibilina en GAY() (In. Dir. ps. o en el sentido de que se repartan las utilidades que cada uno de los socios obtenga de aquellos bienes. 1932. que las escuelas han introducido en algim texto y contra la cual JUSTINIA- NO ha reaccionado retornando (con moclificaciones mas aparentes que profundas) al concepto clasico. 154). pero unificadas despues bajo el mismo regimen contractual. es este el Unica contrato a que se podria dar el nombre de plurdaterai. a la cornuniOn: y esto confirma la interpolation muchas veces sospechada en el pasaje de MoDEsTir. que se identificaria con la que las Instituciones de Justinian (3.). "Bull. . LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 389 3. Se trata de una teoria posclasica. cuyo texto exacto nos ha sido ahora restituido par uno de los nuevos pergaminos egipcios. 1st. 39.: y FREZZA. ya que en el pueden intervenir mas de dos personas con intereses diversos y eventualmente en conflict°. Rom. De un texto atribuido a MO- DEST/NO (D. 17. no contempla ni explicita ni implicitamente la pretendida sac. se admite la exclusien de alguno de las perdidas. 7. En realidad. Cuando —y es el caso mas frecuente— la sociedad tiene por objeto la explotaciOn en corridin de deteiminados bienes. 108 y ss. 4. 2. el pasaje de GAro. continuaban gozando del patrimonio en el estado de indivision...". gracias al reciente Es mas. re contr. muchas veces se ha sacado la conviction de que al lado de la societas consensus contracta hubiese una re contracta. 76 y ss. sino tambien cualitativamente. El aporte de los socios puede ser diverso. Los tipos mas difundidos y caracteristicos de sociedad en Ro- ma son: la societas oinnium bonorum y la societas unius negotiationis. p. Giur. 27 >i 3) colocan entre los cuasi contratos y que la ciencia llama cornmunio incidens (cfr. inc. nacidas —seee parece— en diferentes epocas y de diferentes exigencias. mi estudio: Soc. e comm. no solo cuantitativamen- te. difundida antiguamente entre los hermanos que. 1931. por ultimo. ltal. en Studii Riccobono. por el cual dos o mas personas se obligan a poner en comiin bienes y trabajo para la obtencitin de resultados ventajosos para todos. si estas faltan. nueva serie. ps. Cfr. ps. Esta prohibida la societas leonina. Es un contrato consensual y bilateraleo.ro. en el sentido de que alguno contribuya con bienes y otro emplee en ventaja comiin su actividad.". re contr. los otros las perdidas y no las ganancias. esto puede ocurrir de dos modes: o en el sentido de que se ponga en comim la propiedad. . tambien el principio de que la sociedad se extingue por el receso unilateral del socio. el usufructo (cfr. La construction coma contrato consensual y la action de buena fe se refieren al segundo tipo. Sobre esta duplicidad de origen. Por Io demos. por la destrucciOn de las cosas que eventual= mente se hayan puegto en comitn. por ejemplo. y. Weimar. sin embargo. 268). en particular. fundada sobre la conducta dolosa. La sociedad se extingue tambien por la obtencion del fin para el cual fue constituida.9 157. Societal. en la cual. p.390 LAS OBLIGACIONES descubrimiento de fragmentos gayanos que faltaban en el menus- crito de Verona sabemos que tambien los extrafios podian ligarse en un consorcio analog°. esta condena. en los confines de su disponibilidad patrimonial (el llamado beneficium competentiae) y de que. 148). por la muerte. La segunda nace. cual se refleja —fuera del nuevo Gayo-. 1936. citada por GAYO (III. la excelente investigation de WrEACKER.en el sistema de libros ad Sabinum„ cfr. porque estas se trasformen en no comerciales. mis Negotia. reconociendose solemnemente como consortes en un proceso ficticio semejante a la in iure cessia. * * 81 Cfr. a que se refiere uno de los famosos tripticos de Transilvania 61. o por el vencimiento del terming. De la misrna procedencia familiar deriva el principio de que la condena pronunciada como consecuencia del ejercicio de la actio pro socio esta limitada in id quod facere socios potest. por lo demos. o el prestamo a interes. familiar. los efectos de la capitis deminutio pueden evitarse al continuar las partes comportandose coma socios. lo que dada la estructura consensual del contrato vale comp constituir una nueva sociedad. aparte de la amplisima comprension de la societal omnium bonorum. sobre la concepcidn primigenia de la sociedad. seem parece. sea causa de infamia. me parece colocada demasiado tarde (en la epoca d2 la redaction de las Instituciones de Gaya) la inclusion de la sociedad entre los contratos consensuales. es decir. 11. y sobre todo aquella especie de fraternitas en que la sociedad se inspira. y sirve park realizar con fuerzas unidas una o mis operaciones del comercio. por la capitis derninutio. De el desciende. pero deI primero derivan las reglas mas caracteristicas del contrato. I. la compraventa de esciavos. del comercio internacional. un regimen que corresponde al de otra institucien que tiene sus raices en la organization . justinianeo admite para toda especie de encargos el . Sucesivamente. su investidura es mas de hecho que de derecho. hasta se terming por llamar verus procurator al que hubiera sido investido mediante mandato. de manera que hay casos en los cuales solo la gratuidad distingue el mandato de la location (seria.. no seria mandato. GAYO. El mandato puede tener lugar. La action que regulaba la relation entre el procurator omnium bonorum y el dominus negotii era la actio negotiorum gestorum. en Scritti giuridici varii. 399) si no to hubo. y falsus procurator al que hubiera intervenido espontaneamente" 2. en cambio. si hubo encargo expreso. especialmente Solve/114- TE. III. Diverso es el concept° de la procuration.e e sociale .).dato—ice prometiese a lavarme gratuitamente la ropa blanca). • " Sobre el desarrollo histOrico descrito. y negotiorum gestores (cfr. man . Studi nelle seienze piuridich.considera. en el significado predominante. mientras que al procurator ad !item se lo consideraba como un mandatario. Sobre el llamado mandatum qualificatum o mandatum pecuniae credendae (mandato de prestar diner° a otro con efecto de garantia de la obligacion). el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum). procurator unius rei. Solo el derecho . la exhortaciOn dirigida a otro para que haga alguna cosa en su propto interes. y es. ver infra. sea —y es el caso mas frecuente— en interes del mandante. Procurator es. Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obliga a hater gratuitamente algunas cosas que la otra le encarga. g. un liberto que considera investido de la funciOn etas por acto unilateral del patron que por contrato. p. pero puede tambien ser de cualquier otro genero. El mandato. 250 y SS. por ejemplo. sea en interes de un tercero. y . frente a los extrarios. Facotta e decadenza del procurators roman. el pretor reconociO el catheter de procurator a quien asumiese el encargo de representar a otro en un proceso (procurator ad /item). etc. y no importa que con el interes de uno o del otro concurra eventualmente un interes del mandatario. cfr. ALBERTARIO. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 391 4. corn- prar o vender en el mercado en interes del mandante. por lo coman. 455. ps. sostener sus razones en un litigio. sino consilium no productivo de obligaciOn. III. 162— el contrato por el cual alguno se corn. Frecuentemente la actividad a que el mandatario se obliga tiene catheter juridico (por ejemplo. tanto a este como al procurator omnium bonorum mandatarios. con la a. 254.. 3a ed.. 63 Tal. Me parece mas probable que las dos acciones fuesen distintas (directa la del mandante y contraria la del mandatario). 142 y ss. 87 y ss. p. en efecto. y de aceptar las consecuencias de la gestiOn". se condenase a una o a la otra parte. Perugia. FRESE. pretender que el mandante lo indemnice tambien de la condena sufrida si por falta de fondos suministrados por este no ha podido hater frente a sus compromisos. por lo rnenos. Melanges Cornil. ps. 58. 64 Sobre el tema. Especialmente en este ultimo sentido. 735 y ss. = Studi di dir. que los clasicos pusieran as obligaciones reciprocas bajo el mismo piano. salvo la posibilidad de inlentarlas juntas..392 LAS OBLIGACIONES El mandato entra en la categoria de los contratos imperfectamente bilaterales. la exclusion de la representaciOn directa hacia que del contrato concluido por el mandatario con un tercero en cumplimiento del encargo que se le habia conferido. solo esencialmente la obligacion del mandatario de cumplir el encargo. llevandolas a conocimiento del mismo juez". la obligaciOn eventual del mandante tiene tal frecuencia que pace que se la pueda considerar cOmo normal. 6. no surgiesen relaciones de derecho y obligacion entre mandante y tercero. ps. 302 y ss.. ps. 54 y ss. 1924. ps. 1st. 1913. Heidelberg. es buena conjetura de DONATUTI (Contributi alla teoria del mandato. 4. con formula basada sobre el quidquid alteruin alteri dare facere oportet ex fide bona y con la consiguiente posibilidad de que. 1923. ps. "Rend. "Atti Accad. . De el surge.. 448 y ss. Studien zur Neg.". 56.. en particular PARTSCII. 397 y ss. Napoli". It. intentar contra el la actio mandati directa para constrefiirlo a ejercer los remedios respectivos o a cederselos eventualmente en el sentido que veremos (ps.. gestic). y LENEL. si el mandatario no ha sido diligente en hacerse pagar por el tercero. SOLAZZI. en el sentido ya visto para el deposit°. Pero el mandatario puede. el comodato y la prenda. 193'7. mandati contraria. 325 y ss. 137) seigala entre consensualidad y bilateralidad. pero puede surgir tambien la obligacion del mandante de indemnizar al mandatario por los gastos hechos y por los dafios sufridos en la ejecucion. 1921. es el dogma justinianeo. Edictum. Lomb. sino -solo entre este y el mandatario. ps. ps. y encuentra apoyo en la conexion que GAY() (III. rtl. rom..).). 1929. seem el resultado de la compensation. 60 y ss. 106). Como se viO (p. Istituto di Pavia. ps. ps. 57. 495 y ss. y el mandante puede. y Studi Bonf ante. 19 y ss. 1.. cfr. por eso consideran algunos estudiosos que la action pudiese intentarse en forma doble. el encargo contractual a cumplirse despues de la muerte de una de las partes. de las cuales una esti vinculada hacia la otra. y supra. § 5. 262 y ss. Asi. uno esti obligado a soportar los efectos y otro a llevarla a termini). igual que la sociedad. BONFANTE. en Scritti giuridici varii. se decia ni cum eo pacit. en las xn Tablas. sabre la confianza reciproca. m. si no se ha iniciado la ejecuciOn. LAS OBLIGACIONES /4ZACIDAS DE CONTRATO 393 Fundandose. Es cierto que tambien en todo otro caso. influyese sobre el proceso el acuerdo concluido entre las partes. acuerdo entre 45 Cfr. Los PACTOS En su mis antiguo significado tecnico. como el antiguo verbo pacere y tambien el mis moderno pacisci. Mandato post mortem. prometia teller en cuenta los pacta conventa. a estas disposiciones se vincula el principio clisico seem el cual las acciones de injuria y de hurto se extinguen si tiene lugar un pactum. el mandato se extingue con la muerte de una u otra parte. la situation es bastante mis clara. con el fin de disolver o trasformar el vinculo. una cliusula edictal. p. un acuerdo concluido entre dos personas. Diverso fundamento tiene la regla que prohibe el mandatum post mortem. el sustantivo pactum expresa. . que regula la suerte de toda relaciOn juridica trasmisible para despues de la rnuertes. El acuerdo que nsf quedaba protegido se IlarnO habitualmente pactum de non petendo. Por la misma ra- dm.. siempre que no fuesen contrarios al derecho objetivo. razon de la prohibition es quizi la neta separacitn que los romanos establecen entre los contratos (cuya eficacia solo casualmente se prorroga mis ally de la muerte de los interesados) y el testamento. pero nada sabemos sobre la estructura de los respectivos pacta y sabre los modos de su influencia. 335. ps. cuando la ejecucion ha comenzado. es decir. Por derecho pretorio. a proposito de las lesiones graves y para aludir a la composition que puede evitar el talion. En efecto. el mandato se extingue. sobre cuyo contenido esencial se ha formado hay entre los romanistas una communis °pink). y de pacere se hablaba tambien a prop& sito del ladren que se redime. can cambia. con la revocation del mandante o con la renuncia del mandatario. en el regimen de las legis actiones. es decir. la mayor parte de las veces en sentido negativo. Asi. 2" ed. la expresion nuda pacta abraza todos los contratos. 1) observa que ex ?ludo pacto. indicaban cualquier acuerdo no formal. o de las convenciones no revestidas de formas particulares. y se conseguia asi la abso- Junto a este significado tecnico. Para la reduction al solo pactum de non petendo.s e sui pacta (Ser. 2. las palabras pactum y pacisci tenian otro en el lenguaje corntin. 1st... que no tienen existencia autenoma. Acuerdos. pero que se incorporan al contrato rr Cfr. es decir. Inspi- thndose en esta tendencia del comitn discurso. los juristas dan a veces (pero menos a menudo de lo que nuestras fuentes alteradas harian considerar) el nombre de pacta a las clausulas accesorias de los contratos: asi. 14. •"traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferentur". cfr. . despues de haber prometido en su edicto prestar sancion a este acuerdo.. contraido ya en ocasicin del curnplimiento de un acto juridico. a proposito de la obligacion de pagar los intereses. ps. como veremos en el cap. BONFANTE. pactum de Bolo non praestando al acuerdo (nulo. el pretor concedia al deudor demandado una exception (exceptio pacti). en contraposition a los modos de adquisicion de la propiedad. se llama pactum de non praestanda evictione al acuerdo entre vendedor y cornprador para que este no pretenda• la garantia por eviction. todos estos. ps.. xvn) entre depositante y depositario para que este no responda por la perdida dolosa de la cosa. aun sin poner en duda la existencia de la obligacion deducida en juicio. 219). Inspirandose siempre en la misma direction del lenguaje comin. Sui contractu. ir. ya independientemente. Contributo alla teoria generale dei pacta (1891): de acuerdo con el. para producir ciertos efectos. MANENTI. 3. actio non nascitur (donde el' nudum pactum este contrapuesto a la estipuIacicin). se oponia a la respectiva accion la iniquidad del actor que no guardaba fe a la palabra empeiiada. mediante la cual. hasta este punto. comprendida la estipulacicin. los juristas acostumbraron tambien ellos a hablar de pactum para indicar el acuerdo puro y simple. PEROZZI. giur. para poner en relieve la ineptitud de las convenciones.394 LAS OBLIGACIONES acreedor y deudor para que aguel no intentase contra este la accion que le correspondia... mientras en la maxima que ya conocemos (p. PAULO (Sent.). ya despues de el. 135 y ss. 369 y ss. 6 7 Para un amplio examen de la doctrine oriental conternporinea y posterior a JusTmANo. cfr. Torino". el pactum es socialmente afin a este. a ello se debe. Pa- ra la critica del Corpus iuris. Gitosso. 210 y ss. n 9 3. pero fuera del campo de las obligaciones propiamente dichas. n.. y ademas los acuerdos excluidos del ya amplio sistema contractual justinianeo. mientras que la caracteristica de los acuerdos en cuestiOn es la de constituir derechos reales. Las excepciones analizadas no ester. 22 y ss. campo verdaderamente ideal para la ejercitaciOn de las mentes dispuestas a los juegos de paciencia del doctrinarismo 17 . elaborAndole toda una teoria. pero desde el punto de vista juridic° se le contrapone de diverso modo. supra (p. En contraposiciim a estos. ps. iudicia bonae fidei. ROTONDI. Scritti giuridici. de ambientarla definitivamente en el mundo juridico. n. por eso. BIONDI. que habria aludido a obligaciones. n. ps. todos los contratos nominados e innominados. con sus distinciones en pacta quae augent et quae minuunt contractum. 1928. Asi. conventio pignoris) a la convencion sobre cuya base se constituia un dereeho real de garantia sin la entrega de la cosa (cfr. se liamo pactum hypothecae (o. esta figura ambigua ejercici una particular fascinacicin. en diverso sentido. y en el libro cit. trataron.minuciosa doctrina de los pacta adiecta. 1). ps.). LAS OBLIGACrONFS NACIDAS DE CONTRATO 395 mismo si se hallan incluidos en un contrato protegido por bonae fidei iudicium (pacta in continents). Es seguro que se deben a los bizantinos las definiciones que comprenden en el concepto de pactum. Finalmente. En el atormentado pensamiento cientifico de los bizantinos. de otra manera llamado conventio. quae naturam contractus trans- mutant v el ei insunt Manz non mutantia. la. 273). Giur. se llaman pacta ex intervallo a los concluidos despues del contrato y que en general solo valen si son en favor del demandado. 326. quae gignunt o transfarmant o toilunt actionem. 292 y ss. sec. indudablemente. . hay tambien algtin caso en que los nombres de pactio y pactum son atribuidos a negocios productivos de efectos juridicos. 240 y ss. desprovistas de coordi- naciOn porque el pactum es siempre en lellas antitetico del contractus. "Memorie Istit. y analogamente se Ham!) pactio et stipuiatio (es decir. ps. La expresion sirvio para evitar el norribre de contractus. acuerdo confirmado por estipulacion) a la convencion usada para constituir sobre los fundos provinciales derechos analogos a las servidurnbres (p. 396 LAS OBLIGACIONES Desde el punto de vista practice. con la dictio: cfr. . promesas no forrnales aptas para alcanzar fines que en el derecho clasico solo podian lograrse con Ia estipulacion (o. el derecho justinianeo introduce nuevamente. 358). bajo el nombre de pactum dotis y pactum donationis. p. en caso de dote. —3. Polticitatio y votum. La diferencia con el legado per vindicationern (p. CAPfTULO XV LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES DE ACTO LICITO 1. El tegatum per damnationem es una disposiciOn testamentaria a titulo particular. La obligaeion nacida del legado per damnationem es. en las acostumbradas formas de la actio certae creditae pecuniae y de la condictio certae rei. herencia. — 6.). Bastara ahora examinar los tipos particulares. de condictio corm accidn de en- riqueeimiento. 327 y ss. cfr. de la cual toma et nombre. han sido ya senaladas con suficiente amplitud (ps. Accion que corresponde a la condictio. La antigua formula. —p 2. 1. salvo que en ells se agrega en Ia intentio la mention de la causa (por ejemplo: "si paret Nm. de modo que aqua tiene la action in rem contra quienquiera que posea la cosa. Ao. es Titius heres tneus Seio sestertium X milia damnas esto dare. La justification (negativa) de esta categoria. al heredero o a un tercero) a la persona designada por el testador. sestertium X milia testament° Lucii Titii dare oportere"). el legado per darana- tionem crea solamente una obligaciOn para el heredero. con Ia cual se impone al heredero la obligacion de trasmitir alguna cosa u otra utilidad (perteneciente a la . 219. de donde el nombre especial de actio ex testament°. pudo ser sustituida por un simple dato. y en epoca tries reciente. y las razones por las cuales renunciamos a la terminologia justinianea del cuasi contrato. Ao. p.—5L indebiti y las otras hipotesis. Nm. Legados per damnationem y sinendi mode. 639) es palmaria: mientras este hate titular del derecho al legatario. COMMU7110 incidens.—4Tutela.Lanegotirmesoylafiguresn. per . sin la mediation del heredero. atribuyendo al legatario una actio in personam. son la pollicitatio y el votum. al legatario le corresponde una actio incerti. es decir. que seem la terminologia analizada a proposito de la estipulacion. por lo menos en los origenes (dfr. podemos volver a la conception que se refleja en las formulas testamentarias. Eliminada la ilusion de que todo hecho licito productivo de obligacion debe ser un contrato o tener sus apariencias. a un non facere. Otras declaraciones de voluntad unilateral. p. por ejempio. tambien la action derivada del legado per. en virtud del cual se impone al heredero dejar que el legatario se apropie de un objeto perteneciente al patrimonio hereditario o al del mismo heredero (por ejemplo. no a un acto de trasmision sino a una simple tolerancia. si. el legado fuese generic° o alternativo. y emitidas por el deudor mismo. con la aceptacion de la herencia. Titium hominem Stichum sumere sibique habere). sacerdocio o de la entrada en funciones. 35). 364) . y que tiene por objeto una obra en pro- Naturalmente. xxvi). GAYO. y no hay que maravillarse si muchas veces los principios generates de las obligaciones son desarrollados por los romanos sobre la base de los dos paradigmas de la estipulacion y del legado. pero inter vivos. La primera es una promesa hecha por un ciudadano a la ciudad con ocasion de la candidatura a una magistratura o.ex testamento.398 LAS OBLIGACIONES esto mismo. pero esta expresiOn no se refiere a las obligaciones que nacen del legado. u . Para cualquier otro detalle sobre los legados descritos. Aqui interesa recordar solamente que para poder aproximar a los eontratos la obligacion del heredero. tendiente al quidquid heredem ex testamento dare facere oportet 1 . 2. que fuente de la obligacion sea la declaration unilateral del testador. heres mews damnas esto sinere L. aun gayanos (in. . nos remitimos a la exposition sobre las sucesiones (cap. El heredero esta aqui obliged°. se dice que el heredero se °taiga. Estructura andloga a is del legado per damnationem tiene el sinendi modo. damnationem podria ser incerti a causa del objeto. los romanos la hacen nacer de la aceptacion de la herencia. sino a la asuncion de las deudas que ya pesaban sobre el causante. es un incertum (cfr. tan rigida como la que nace de la estipulacion. y que en las res cottidianae posclasicas la misma aditio es considerada como el cuasi contrato del cual surge la obligaciOn. es decir. 214). en consecuencia. 2 No dejo de advertir que en varios pasajes. que capta los rasgos mas caracteristicos de la institution en el derecho justinianeo. La pollicitatio. En cuanto a la pollicitatio. la opinion que expongo se acerca mucho a la tesis de ALBEWCARIO. parece que para crear la obligation no basta la promesa. 2 § 1 3. que la imica hipotesis prevista por el Edicto pretorio fuese la de. Milano. Estit dicho expresamente en D. sea que se considere. . con fin propiciatorio o expiatozio. es la promesa de una cosa a una divinidad. Consis- te. p. en el sentido de que la promesa obliga por si misma si se hate ob honcrrem ve/ sacerdotium decre- turn decernendunive. y eventualmente tambien en la ignorancia del interesado (dominus negotii). probablemente en la epoca clisica los sacerdotes de la divinidad destinataria pudieran hater valer el compromiso por via de cognitio extra ordinem. De tal actividad nace para el agente mismo la obligation de proseguirla hasta la conclusion del negotio. realiza negocios juridicos o de cualquier otra manera cuida los intereses de otro. en "Studii e Documenti di Storia e Diritto".la representation procesal y que la ulterior casuistica se le haya agregado lentamente. 3. sea que. en el derecho justinianeo. etc. segan la direction dominante entre los estudiosos. dando directan-iente vuelta a la institution justinianea. que el voto. sin haber recibido mandato para ello. y para el interesado Ia de aceptar la gestion que haya conducido a resultados Canes. LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUAL= DE ACTO LICITO 399 vecho de Ia ciudad misma. 14. 12. como su nombre lo indica. cuando lo hate un pater families. II concetto della donazione. oblige. 1931. mientras que si se hate sine causa vincula solamente despues del comienzo de la ohm'. 67. se identifique para el derecho clasito la negotiorum gestio con la Estit quiza interpolada la frase que da fuerza obligatoria at votum hecho por el hijo de familia o por el esclavo con la auctoritas patris do- Diversamente Ascots. La negotiorum gestio es quizi el mks tipico y notable entre aquellos a que el derecho justinianeo llama cuasi contratos. no corresponde exactamente a su estructura originaria. en cambio. en la actividad de quien. e indemnizar al gestor por los gastos y los claims sufridos. el votum. La tutela de Ia relation debio estar tambien aqui en la cognitio extra o?dinem. sino que debe tener lugar el comienzo de Ia obra.. 50. las conditions conjuntivamente requeridas por el derecho clasito se disocian. Esta definition. Trattato della gestione degti affari altrui. cfr.. en el estado actual parece mas en consonancia con la construction tardia de la obligaciOn quasi ex contractu la doctrina que funda la gestion sobre el conocimiento del catheter ajeno del negocio.. Dal dir. Las contradicciones entre los textos de la cempilaciOn han llevado a hipotesis opuestas: segiin una. para la otra. 397 y ss. 325 y ss. Es muy discutido si se requiere en el gestor. Studien•zur "negotiorum. 205 y ss. . Fundac. 1913. etc. No menos discutido es. PACCHIO- NI. acciones in ius ex fide bona. 170 y ss. . 1. . 263 y ss. es decir.en la "Rev. Rumor. en mis Ren- diconti Accademia Heidelberg.400 LAS OBLIGACIONES procuration '. KRE- LL Festschr. No es este el lugar de retomar la exegesis de los textos para establecer si las contradicciones son con- ciliables. mi Respon- sab. tambien un animus aliena negotia gerendi. 73 y ss. 1. no sabemos bien si posteriores o nacidas en su origen para y contra el procurator. Lanciano. 110). Sobre las otras cuestiones set aladas a continuation. II ps. Koschaker. mientras que el criterio de la gestion objetiva parece responder mejor al espiritu realista de la jurisprudencia antigua (cfr. el animus ahena negotia gerendi seria un requisito clasico que JUSTINIANO habria tendido a eliminar (Ricconorro). si la action negotiorum gestorum procede tambien cuando el gestor haya obrado en el cormin interes propio y de otro (como el condomino que hate gastos para la conservation de la cosa coman. 1893.).. ps. ps. p. gestio" [Estudios sobre la "negotiorum pestle]... espec. el pretor concediO al gestor y al dominus negotii acciones in facturn. 257) o en la inteligencia de cuidar solamente el propio interes (como quien erroneamente se considere heredero). contr. en Ias ps. zur Geschichte der "negotiorum gestio" [Sobre la historia de la "negotiorum gestio"]. en fin. en especial WLASSAK. Riccoaorin. ps. Es natural que encuentre aqui particular considera- Aludo a la doctrina sostenida por FRESE en Melanges Cornil. De cualquier manera que sea. con las cuales concurren. y en Studi Bonf ante. el requisito de la utilidad. 2 4 ed. Savigny". sea. ps. p. class. que un regimen fijado por el derecho civil con rela- ciOn al procurator haya sido extendido por el pretor al gestor voluntario. 4. PARTSCH. 1911. 1879. Jena. mientras que los clasicos se habrian limitado a exigir el hecho objetivo de la gestion (Partneri). 193 y ss... JUSTINIAN° seria el inventor de este requisito. (sobre la cual cfr. z. ram. cfr. Iudiciae bonne fide. Ge- nerene and spezie/le Aktionen [Acciones generates y especiates1. Pirrins. ps. aparte de la efectiva incidencia del negocio por el gestionado en el patrimonio de otro. que se piense. 32. en su aplicacion practica. como me parece menos aventurado. en el sentido mismo de la jurisprudencia clasica... o a todos los que esta tier e en una ciudad o provincia determinada. y —por lo menos por derecho justinianeo-. si no la accion negotiorum gestorum.en la esfera de accion que ha asumido. Una forma particular de gestion a la que el pretor proveyo de accion especial se da cuando alguien. desconocida al gestor y aberrante (coma la de quien quisiera dejar caer la casa antes que hacer en ella las reparaciones necesarias). tambien los que existan contra el mismo (a semetipso exigere). se encarga de un funeral. con el efecto de que con Ia accion negotiorum gestio puedan hacerse valer las obligaciones que por cualquier causa pre- existian entre gestor y principal. Bajo el concepto de negotiorum gestio se comprenden tambien administraciones legales de patrimonios. y par el contrario. .minoris).. pero puede ref erirse tambien (y tal era su fin originario si se identificaba con la procuracion) a todos los negocios de una persona. no corresponden. no puede en semejantes casos oponer su particular intencion. En estos iiltimos. al respecto. contra aquel ad quem funus . cap. xxiv. prodigi. seen la comun apreciacion. impulsado no par meras razones de piedad sino por el deseo de sustituir dignamente a la persona a quien incumbirla la obligacion. conjuntarnente con los creditos contra terceros. sino•acciones adoptadas a su imitaciOn (utiles: cfr. fuera de este criterio. Pero frente a la regla general de que el gestor se ocupa de los negocios ajenos "sua sponte et nulla necessitate cogente". podra tener para el dominus eficacia obligatoria solamente si me cotstaba su intencion de comprar o de alquilar). una accion analoga (utiles) tambien a quien gestiona prohibente domino. es obligaciOn del gestor no omitir ningfin acto de los comprendidos. La actio funeraria compete. como ocurre con las diversas hipotesis de curatela (furiosi. Solo en este orden de ideas se puede comprender por que algunos textos conceden. por lo menos en las dos primeras hipotesis. § 3). las acciones normales negotiorum gestorum. LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES DE ACTO LICITO 401 don la apreciaciOn individual del dominus. Ia jurisprudencia atribuye particular relieve a la obligacion de exigir. en cuanto fuese precedentemente conocida por el agente (asi. en la medida de los gastos conforme a la posicion social del difunto. a una utilidad objetiva. el dominus no puede ser vinculado sino por actos de gestiOn que res- pondan. La negotiorum gestio puede estar limitada a un negocio determinado. Ia adquisicion de esclavos o Ia locacion de un fundo hecha por mi para otro. etc °. 8 De otra manera SoLAzzt. xxiv. el descubrimiento del error no podria legitimar el ejercicio de la rei vindicatio. 1915. y DONATUTI. pero al solve= se le concede. "Annali Facolta Giur.e Docum. trasmite al presunto acreedor una sums de dinero u otra cosa cualquiera.. 1938. L'errore ne/la "e'ondictiti indebiti". mientras que respecto del tutor legitimo y del testamen: tario los remedios correspondientes al pupilo se adaptaban en los origenes a su calidad de titulares fiduciarios del patrimonio. solamente cuando la tutela es dativa. los estudios de DE FRANCISCI. en "Atti Accad. § 2. de manera que la condictio corresponderia en su contra ex causa furtive. cometeria un hurto.402 LAS OBLIGACIONES pertinet. y tambien la tutela se considera un cuasi contrato. para hacerse retrasmitir las cosas dadas. puesto que la propiedad ha pasado al accipiens. 8. 59.". ps. en derecho clasico. cuya formula indicaba expresamente el'cargo. xxiv (§ 1). 48 y ss. 1915.". creyendo estar vinculado por una obligacion de dar. sin embargo. Lomb. GAYO (irr. 291 y y en otros escritos. En la conocida lista de los cuasi contratos. La acciOn concedida al tutor y contra el tutor dativo. 1942. cuando el tutor es designado por el magistrado. 0 Sobre los diversos puntos eft'. En el derecho justinianeo. cfr. en segundo lugar contra el heredero. Napoli". 40. fue llamada actio tutelae. la dacian seria irrepetible por cuanto se consideraria donaciOn. las de la negotiorurn gestio surgen. "Stud. "Rend. 327) que precisamente a proposito de ella. el remedio es ejercible en contra y en favor de cualquier tutor. como se veil en el cap. Perugia". si el que recibe el pago supiese que nada se ]e debe. Se tiene una indebiti solutio cuando alguien. que en esta aplicacion particular toma el nombre de condictio indebiti. . la condictio. en primer lugar contra la persona a quien el difunto mismo hubiera designado a este fin en el testamento. es decir. es mas: se ha visto (p. 1920. ps. es decir. 91) dirigia la primera critica contra la vieja clasificaciOn de las fuentes de las obligaciones. el bonorwm possessor.. 48. 4. el padre a quien haya correspondido el peculio castrense del hijo. si el que paga supiese que no esti obligado. 31. la accion in personam tipica. Presupuesto esencial para la procedencia de la acciOn es el error de quien paga y de quien recibe el pago. tambien ocupa un puesto la indebiti solutio.cap. Obligaciones analogas a . Una administracion de negocios ajenos se puede tener tambien en is tutela impuberis 7. en "11 Filangieri". 5. 7 Pero no en la tutela muberum. 1st. de la condictio ob rem dati re on secuta. . que sea conocida al derecho romano. por ejemplo. la communio incidens.condictio ex causa furtiva. por lo menos normalmente. xxx. que ocurre cuando se ha dado una cosa para un fin que de hecho no se realiza.). y que solo en caso de mutuo se refiere a un contrato. 353 y ss. conforme a nuestro concepto del deli- to civil. sobre las huellas de las Instituciones justinianeas (3. o tambien para que no cumpla. en la categoria del cuasi contrato la dogmatiea posclasica habria podido itncluir varios otros casos de condictio. 412 y ss. si he dado a alguien objetos preciosos ante el terror de una muerte inminente (donatio mortis causa) y el peligro ha pasado. patrimonial) que nace de delito". LAS OBLIGACIONES NO 'CONTRACTTJALES DE ACTO LICITO 403 Hay casos. con la accien penal de hurto. Por ultimo . es decir. un pasaje de propiedad°. concedida a la victima del hurto contra el ladron y sus herederos. § 1). Con el mismo fundamento. sobre todo. . por lo demis t en 1Qs cuales el pago hecho por error no da lugar a repeticiOn (scauti retentio): son los de las llamadas obligaciones naturales (cap. aqui la condictio procede solo cuando no ha habido tor- peza mas que por parte del accipiens. aunque anormal. el condominio procedente de cualquier 9 Cufdese no confundir esta action. que tiene lugar cuando se ha dado alguna cosa para que otro cumpla. En la categoria de los cuasi contratos se suele incluir. actos contrarios a la moral o al derecho. 3 y ss. corresponde recordar. que tiende a la restitucion de la cosa. la obligation asi tutelada. b) el caso de la condictio ob turpern vel iniustam causam. La condictio ex calm furtiva es quiza la Unica "accion civil (es decir. 27. o si los he dado para dotar a una joven y el matrimonio ha fra- casado. anormal porque aqua la condictio tiene por fuente un acto ilicito. Entre ellas deben recordarse: a) el caso. podria considerarse derivada de cuasi contrato en todas las hipotesis. c) el caso de la condictio sine causa. Se ha serialado ya varias veces que esta action tiende. no ya si la hubo tambien por parte del tradens o de ambos (in part causa turpitudinis lior est condictio posgidentis) . y sobre todo porque encuentra aplicacion aun no habiendose operado. de la cual hablaremos en las ps. a la restitution de cosas que sin razOn justificativa han pasado de la propiedad de una persona a la de otra. ya examinado a proposito de los contratos innominados (ps. la caracteristica. 6.). . que hemos visto (p. 257) tenla lugar en los juicios communi dividundo y familiae erciscundae. n. 389. en la que el condo- rninio seria considerado un contrato. p.404 LAS OBLIGACIONES fuente que no sea el contrato de soeiedad.da a las llarnadas praestationes. mientras el derecho clasico hacia nacer las diversas obligaciones de resarcimiento o de indemnizaciOn de los actos particulares de gestiOn'°. cfr. y esto en relacion con aquella division de los gastos y de las utilidades de la cosa comfm. La construction de este tipo de obligati° se vincula con el relieve que el derecho justinianeo . 10 Contra la ciasicidad de la societas re contracta. 60. En las relations entre particular y particular. entre particulares el hecho ilicito o delito civil (coincida o no.. consista ella en una res- triccion de la libertad personal del delincuente o en una multa o suma a entregar al Estado. en el argentine. intentada en nombre del Estado por un funcionario especial (ministerio y de la pena publica. injuria y difamaciOn. con el delito penal) no se toma en consideration sino por el desequilibrio que eventualmente causa en los patrimonios: "cualquier hecho doloso o culposo que oca- siona a otro un clan° injusto. [Adviertase que el autor pace aqui referencia al derecho italiano. Cod. Civ.nunca necesario sustraerse a la sugestion de las ideas modernas. es decir. obsta a ello la absoluta elimination. . las calumnias e injurias. obliga al que ha cometido el hecho a resareir el dano" (art. en los casos concretos. de todo vestigio de la venganza primitiva En consecuencia. el concepto de pena no encuentra lugar. corresponde al ministerio public°. Consideramos al delito. adulterio) se Haman "de accion privada". mientras la accion publica no podria dirigirse contra los herederos del cul- I Solo impropiamente —como todos saben— ciertos delitos (por ej. EL DELITO Y LA ACCION QUE NAGE DEL DELITO En el estudio de la obligation nacida de delito es mas que . CAPITULO XVI LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO 'LICIT° § 1. la idea de delito es para nosotros inseparable de la de la accion publica. 2043. en sentido propio.) For consiguiente. como violacion de una norma establecida en interes colectivo. los delitos de accion privada son el adulterio. entre ofensor y ofendido. la violaciOn de secretos y la competencia desleall. es verdad que en ellos la accion no puede intentarse sin la querella del interesado. apropiaciOn indebida. por la ley y la costumbre. por lo tango. el requerimiento de la pena. pero la accion misma. it. se siente como ofensa al individuo y legitima una reaction individual. la lesion personal. la accion correspondiente al ofendido por resarcimiento del dano. por lo comUn.406 LAS OBLIGACIONES gable. de la iniuria y del damnum iniuria datum. 319). en cambia. en fin. respecto a los cuales no tiene Lugar la exigencia de defensa social en que se inspira la pena.) . interdictio aquae et ignis. como toda otra accion civil. cons- trifiendolo a sufrir la pena pecuniaria. el clew. la tralcion y el parricidio). multa a pagar al erario. a tray& del use de las composiciones. al ius civLle . etc. la obligacion estrictamente personal que vincula al ofensor respecto del ofendido. en tiempos prehistoricos. primero convencionales y despues legates. da Lugar a una persecution pUblica. conocidos el primero y la tercera ya por la costumbre antiquisima. Los nurnerosos actos clue el pretor por primera vez persiguio como ilicitos. Inas propiamente trimina. La obtigatio ex delicto es. Refiriendose el concepto y la terminologia cIasica de la ob/i- gatio. es decir. procede tambien contra los herederos del ofensor. (bona vi rapta). reparado con otros-medios. y reprimidos ambos por las xi' Tablas. El delito pUblico. como sabemos. en cambio. la obligatio ex deticto surgia solamente de los cuatro delitds tipicos: del furtum. infligida por el juez como consecuencia de la accion intentada por el ofendido (cfr. el delito privado. El derecho romano. considerada originariamente la segunda como un caso de hurto. por lo tanto. se reduce a Los limites de una pena pecuniaria. una. reprimien- . que remata en una poena publica (muerte. por parte del ofensor. de la rapina. es ilimitada. expiation. como el hurto. p. es mas: si hay desequilibrio. divide los actos que la conciencia social estima merecedores de pena en dos vastas categorfas: los delitos pablicos. para los cuales mks tecnicamente se usan las denominaciones de delictum y de maleficium. Pero es siempre pena. Esta. la satisfaction de una venganza: su presupuesto es la ofensa hecha a la victima y no ya el desequilibrio patrimonial. y los delitos privados. este es. verdadera infracciOydel orden social que ataca a toda La civitas (por ejemplo. realizada primero en los comicios populaces y despues ante los jurados llamados quaestiones perpetuae. y sucesivamente se va pro- porcionando a la ofensa en el regimen del taliOn. libre e incontrolada venganza. es decir. previsto y reprimido el cuar- to por una ley comicial muy antigua (lex Aquilia). mientras el_ pretor no proveyo con una accion especial. y por parte del ofendido. nota 47 (espec. 321.. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 407 doles —seem la acostumbrado— eon acciones in facturn. nota 3). 186). 4 Sabre la tendencia justinianea a extender el principio de la noxalidad fuera del campo de los derlitos privados (a casos de responsabilidad contractual o a crimina. pudiese defenderse por si cuando el padre descuidase la defensa. pero se ejercen en las formas del proceso privada (cfr. sino cum noxae cleditione. na crean obligaciones. cuando el regimen de los pe- culias y de los bienes adventicios hubo puesto tambien al filius famtilias al frente de un patrimonio.. Actiones noxales. en cambio. ps. JUSTINIANO la abaliO. y los autores citados en la p. ps. Se llaman noxales (de noxa. p. Milano. etas tienden a la aplicacien de una pena. Brom!. pars evitar el peligro de la noxae deditio. y sobre toda la materia %Tease ahora DE VISSCHER. 315. cfr. 141 y ss. que segUn la interpretation dominante equivale a delita) las acciones penales intentadas contra el padre de familia a el amo por el delito privada del hijo o del esclavo4. Delictum e crimen. ya en la epoca clasica se admitia que el hijo. los posclasicos han elegido entre ellos —como sabemos— un pequeno grupo para constituir con el sus obligationes quasi ex delicto2 . en la p. 320. Bruxelles.). la razen de Ja accion noxal desaparecio. di dir. Tanto alas obligationes ex delicto como a las obligaciones pretorias analogas corresponden las acciones penales. La demostracion de que tambien la voz delictum este reservada a las infrac- clones castigadas por el ius civile la intenta ALBERTARIO. Para que se tenga accion noxal es necesario que quien ejerce la patestad no haya tenido noticia previa del delito o posibilidad 2 Cfr. Le regime romcin de la noxalite. p. cit. p. 1924 (= St. 1925. que pars los delitos del esclavo permanece en vigor hasta JUSTINIANO. De su funcion derivan ciertas caracteristicas generales 3 : 1) La noxalidad. con una clausula que permite al demandado liberarse de toda respansabilidad abandonanda el delincuente al ofendida. . En este caso. en la que respecta a los delitos del hijo de familia encantro. 42 1r ss. pero aqui el rigor terminologico es aun menor que para la voz obligatio (cfr. ps. estableciendo que se pudiese en toda casa obrar contra el hijo de familia delincuente. 1947. public(' . 328 y ss. El regimen. limites considerables. 247. 3 Como ellos se refieran todos al concepto ya sefialado de la personalidad de la pena. la accion no se intenta pura y simplemente. op. 121). y mss tarde. es decir.. Palermo. el padre a arno sufre la pena pecuniaria. cuando no quiera cansentir en la noxae deditio. nota 1. esta muy Bien subrayado por BRANCA. puesto que por ra- zOn natural la responsabilidad es del delincuente mismo. la noxae deditio se lleva a la practica mediante el abandono y la co- rrelativa toma de posesion. y que. responderia el culpable. y.408 LAS OBLIGACIONES de impedirlo. si fuese causado por culpa del patron o de terceros (como en el caso de la accion de pastu pecoris). § 4). por lo menos en la concepcion primitiva. xxiii. Puede considerarse probable que la venganza primitiva ha lido familiar y no individual. el que hace que responda no quien tenia bajo potestad al culpable en el momento del delito sino quien lo tiene en el moment() en que se intenta la accion. pero. . pues. residuo historico de una epoca en que la venganza se ejercia tambien contra los seres privados de razon. la actio de pauperie. Anitloga a las actions noxales es. es 3 Si el claim fuese causado por animal no domestic°. La responsabilidad noxal pesa sobre el pater por la imposibilidad de hacerla recaer directamente sabre seres que no tienen capacidad juridica patrimonial propia. en el comienzo de la Republica. en fin. Con respecto a los esclavos. vale el principio de que noxa caput sequitur. la accion se intenta sine noxae deditione. esta pueda intentarse (naturalmente que no mas como noralis) tambien contra el hijo que ha salido de la potestad o contra el esclavo manumitido. vale solo entre of ensor y ofendido. 2) La intrasmisibilidad. Tambien aqui el duet° puede evitar la condena entregando el animal. trasformada en poena pecuniaria objeto de obligati° ex delicto. Pero en la epoca de que tenemos precisas noticias historicas. gentilicia. pa:ece. en cambio. y el pater soporta irremisiblemente la pena. intrasmisible activa y pasivamente. se intentaria contra el pater la accion noxal. el criterio de la venganza. La accion penal era. pero el dueilo responderia eventualmente en nombre propio de los daiios procedentes de la inobservancia del edicto edilicio de fells. correspondiente contra el duefto de un animal domestic° que por ser indomito o por otra causa que le sea propia ha provocado clan° a otro 5. tratIndose de un esclavo o hijo de familia. en la hipotesis del pater familias conocedor del hecho. o eventualmente. que el hijo de familia culpable fuese objeto Tie mancipatio y cayese en aquella posicion de cuasi esclavitud que se llama causa mancipil (cap. la accion de pauperie no procederia. eventualmente —pars aquella parte de la poblaciOn romana (el patriciado) que se organizaba en gentes—. 4. a. deba. 1st.).". Berlin. ALIERTARIO. 1915. 470 y ss.: MAIER. en todo caso. rom. obligado a sufrir la totalidad de la pena (vease ma.. ps.. 124 y ss. que si son varios los autores de un mismo delito. ROTONIII. e la loco intrasnzissibilita pctssiva. en fin. ram. pen. damni iniuriae) son perpetuas. Milano. Note suite az. una accion limitada a la ventaja patrimonial que el haya obtenido del acto ilicito (in id quad ad eunt pervenit) . etc. que no solo permanece intacto durante todo el period° clasica. Grundruge. u.). cada una este. esto es.Studi di dir. iniuriarum. que el ejercicio de una action penal no impide el de otras acciones destinadas a la recuperation de la cosa perdida. Scritti giuridici. en cual se deban a los compiladores de JUSTINIANO. 470)— en buena parte abandonadas por el derecho justinianeo. Recht [Pena privada y resarcimiento de daltos en et derecho romano clasico]. ••Solamente se admite. se trasfarma bien pronto en la regla especial de unas pocas acciones.. BESELER. 4.. ps. Contributi. en varios textos de las Pandectas. (.. corresponden dentro del ano del hecho. Dir. 3. que mientras las acciones penales del derecho civil (furti. 258 y SR. 369 y ss. Tarnbien aqui la action se encuentra frecuentemen- Sobre el tema cfr. y 294 y ss. Mucho mas tenaz es el principio de la intrasmisibilidad pasiva. ps. en las cuales se presentaba mas genuina la funciOn de venganza (las Ilamadas actiones vindictarri spirantes). contra el heredero. RABEL.s adelante. LEVY. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 409 decir. ps. Pratorisclee Bereicherungsklagett I. Maximas —corn se ha vista y se vera (p. o desde el momenta en que el ofendido esta en condiciones de intentarlas. Rom. La acumulabilidad. 1912. Pero la intrasmisibilidad activa. especialmente DE FRANCISCI. otorgarse en su lugar. Berlin. otra. en "Bull. ps. 90 y ss. las del derecho pretorio son anuales. 1913. pen. 4) Se abserva. en que medida las disposiciones de este genera pertenezcan al pretor y a la jurisprudencia clasica. contrariada de todo modo por la jurisprudencia. que no correspondia ni a los herederos del ofendido ni contra los herederos del ofensor. 26. al resarcimiento del dab) patrimo- riial (cfr. Privatstrafe and Sehadensersatz in -4 taass. ps. sino que ni siquiera en la epoca justinianea es explicitamente abandonado. es decir que pueden intentarse sin limite de tiempo. es todavia objeto de viva discusione. que a su vez comprende dos diversas maximas: una.. ps..Acciones pretorias de enrique- cintiento]. sin embargo. civiles y pretorias. primeras entre todas las acciones de injuria y de sepulcro vialado. Studii sopra le az. . 1932. 179 y 414). que aun extinguiendose con la muerte del ofensor la accion penal. 456 y ss. . por una parte. 94 y ss. propio de todas las acciones que en el origen se hacian valer con Is maims iniectio. coinetiendose el delito con la sustraccion de una cosa. D.. UM. por is otra. En otros casos. p. Risareimento e pens priv. . La distin- don es clarisima cuando. cosa sirva para resarcir el dab). remedios de dudosa genuinidad. sino que la menciona al lado de otras que tienen el mismo regimen procesal. en materia de actio aegis Aquiliae. en tanto que la otra para castigar al culpable. en caso de sucumbir. La accion penal asi descrita es opuesta por los clasicos (y especialmente en una celebre• definitio de CASSIO Lorravo. el catheter penal de la actio vi bone- n= raptorum. Pero a veces. en el caso de la actio legis Aquiliae. la procedencia exclusiva de la accion penal no causa impresion. 44. p. es decir. y la actio ex testamento [cfr. por cuanto falta un daft patrimonial a resarcir. noxalidad. 7. en particular. provocado por la atraccien de las 'tras. como en materia de injurias. el otendido dispone de la accion penal (para perseguir la pena) y de la accion reipersecutoria (para perseguir is cosa). no se habria discutido . 129). e indudablemente reipersecutorias si intentadas in simplum (como la act/0 iudicati [cfr. aun habiendose producido un daft patrimonial. aprovechando del hecho de que la accion se concede in simplum si el delincuente confiesa e in dup/uni si niega. en. Esto sentado. de otra manera. Pero no lo es. o sustituida por una actio in facture. pero una tendencia doctLinal bien acogida por GAYO (iv. en efecto. etc. 8 y 9 ‘) niega que una accion sea estrictamente penal.410 LAS OBLIGACIONES to otorgada mas dia del ano in id quod pervenit. el regimen es. ejemplo clasico es el de la concurrencia acumulativa entre la actio furti. No me parece concluyente el modo como intenta liberarse de estos testimonies Vom. 7 Debe observarse que en el pasaje citado GAY() no habla solo de la actio Legs Aquiliae. GAYO afirma que en este segundo caso se persiguen rem et poenam. y tiene su fundamento eh ra duplicaciOn con que se castigaba. la inclusion de la actio aegis Aquiliae entre aquellas con las cuales "rem et poenam persequimur" podria parecer un error. 157]. ps. la accion penal es el itnico remedio de que la victima dispone: esto ocurre. como GAY() nos informa en el 18. si la victima no dispone de otra accion de caracter reipersecutorio. y la condictio ex causa furtiva o la rei vindicatio. la jurisprudencia clasica es algo incierta. p. Frente a casos semejantes.) estan fuera de cuestiOn. Asi.materia de dafio. las consecuencias de la penalidad (intrasmisibilidad. en el sentido de que una de las dos aestimationes de la. al vindes o al deudor mismo qui manuni sibi depellebat (cfr. 35) a la accion que tiende a obtener la restitution de una cosa o el resarcimiento de un claim (accion reipersecutoria). b 2. por la muerte prematu- ra del autor. que altera el concepto de la action penal.). penales no solamente en la duplicaciOn que la condena sufre a cargo de quien niega el hecho. la action de la ley Aquilia y otras anilogas son mixtas. se pasa a todos los casos en que se hate uso o de cualquier manera se echa mano a la cosa ajena mueble o GAYO (in. cuyo primer volumen (Lyon-Paris. sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat". supera el valor de la cosa en el momento del delito. la obra de IltivEmtst. . aun en el modo de calcular la condena in simplum. ha tenido un exit° enorme entre los compiladores justinianeos (cfr. de sacar una cosa mueble ajena del Lu- gar donde esti). de Dr. 1900-1901. en especial. 73 y ss-) es el origen justinianeo del animus lucri faciendi corno element° esencial del hurto. 15) : "furtum autem fit non solum cum quis interci- piendi causa rem alienam amovet. se comete hurto tambien de la cosa propia. Para el derecho clasico y 'justinianeo son fundamentales las investigaciones de PArviewtorri. precisamente por eso.". 4. Lo que Hui/sum ha demostrado. Ademis. Tampoco la expresion invito domino debe entenderse en sentido absoluto. Etudes sur le furtum dans le tres (Lu- cien draft romain. sino tambien en todo lo que.. Hist. en parte penales y en parte reipersecutorias. mientras el contrectat abraza cualquier uso o ingerencia no consentida por el interesado. 1918.. en un estudio breve y jugoso ("Rev. no es necesario que el ladron quiera apropiarse de la cosa o ena- 8 Desgraciadamente ha quedado inconclusa. de una concepcion estrictamente materialista (que corresponde aproximadamente a la moderna. Studii sul delitto di furto. En el sistema de la compilation. todo un desartollo en virtud del cual. Ilarece que el concepto de hurto° hubiera tenido. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 411 Admision verdaderamente peligrosa. si se la saca al acreedor pignoraticio o al poseedor de buena fe. 16 y ss. Torino. y que. 1915) contiene la selection y el examen externo de las fuentes. Los CD ATRO DELITOS PRIVADOS DEL "IUS CIVILE" 1. ps. no solo de cosa que se hallaba en poder de otro sino tambien de la que estaba ya en poder del ladron (apropiacion indebida). 6. For eso se admite el hurto no solo de muebles sino tambien de inmuebles. donde precisamente el verbo amovet alude al hecho de llevar la cosa del ]ugar en que se halla. Inst. durante ]a epoca republicans. 1931. 129) se elevaba al cui- druple. Por ultimo vease. lance licioque) . para el depositario y el comodatario). Roma. La repression du vol flagrant et du non flagrant. En el derecho ma's evolucionado continua considerindose licita la muerte del ladron nocturno o del que se defiende a mano 9 Cfr. el conocimiento de la voluntad contraria del derecho-habiente (do- /us malus).). desde el punto de vista comparatistico. mediante el cual esto se verifica. es decir contra el ladrOn de quien Ia victima del hurto llega a apoderarse sorprendiendolo en el hecho. ps. 346 y 351. 215 y ss. o si era un esclavo. que existia cuando el verdadero ladron habia ocultado la cosa poniendola en poder de otro y este hubiera estado expuesto a la venganza del hurtado. que tenia lugar cuando la victima del hurto encon- iraba la cosa en poder de alguien como consecuencia de una pesquisa solemne (a hacerse. en la revista egipcia "Al Qanun wal Iqtisad". . Habia tambien casos en que el ladron flagrante podia ser muerto inrnediatamente. es lo que ocurria si se lo sorprendia de noche. ru. (= Rariorc. sobre toda esta materia. en fin. en las ps. las xi Tablas habian establecido ya la pena del tripium9 . se producen inmediatamente las consecuencias habituales de la manus iniectio. aparte de la obra de HUvEUN. los estudios de DE VIssoisa. p. 131). 2 1932. para evitar subterfugios. 135 y ss. la pena del duplum se le aplicaba por medio de la legis actio sacramenti (cfr. consistente err usar .. ps. esti el furtum uses. Elementos constitutivos son: desde el punto de vista material. 1947. que se efectuaba cuando el sospechoso se rehusaba a tal pesquisa. al lado del furtum rei. hoy reunidos en Etudes de draft romain. en los origenes. en cambio. los Studies in Biblical Law de DAUBE. 1946. por ejemplo. que en caso de oposicion (cfr. Contra el primero. y Ananom-Rutz.412 LAS OBLIGACIONES jenarla en propio provecho. GAYO. ps. . Cambridge. o si se defendia a mano armada. Al furtum ma- nifestum se asimilaron. 198). Pero para el primero y tercer caso. Paris. 109 y ss. p. El derecho de las xn Tablas distingue entre el ladron flagrante (manifest's) y el no flagrante (nee manifestus). 201 y ss. la ilicita ingerencia en la cosa. y el furtum oblatum. Ia correspondencia de este conocimiento con la verdad (exclusion del llamado delito putativo: cfr. ps. 197 y ss. la pena a pagarse para el rescate era el doble del valor de la cosa hurtada.. desde el punto de vista intentional.. Al ladron no flagrante. tres hipOtesis: el furtum conceptum. el furtum prohibitum.una cosa sin el consentimiento de quien tiene derecho a oponerse o fuera de los limites consentidos (cfr. cuando la cosa ha sido. Pero si. etc. det dir. como en los casos del comodatario. p. en consecuencia.. en "Rev. otorgadas para casos a los cuales las acciones normales no *podian aplicarse por razones for- mulariaS: tales los contemplados bajo las rilbricas "de tigno iunc- to" (para el poste o la viga ajena empleados para el sosten de una vid o en la construction de un edificio. n. la cosa hurtada ha sido dada en prenda. por disposiciones que pertenecen casi exclusivamente a la epoca imperial. ps. pues. el saqueo. especialmente SCHULZ. dir. 214).. el hurto con efraccion o escalamiento. contra el ladron. 8. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO 'LICIT() 413 armada". el hurto (calificado) se considera delito pUblico. 32. por ejemplo. St.".en D. "furti adversus nautas caupones stabularios". 224 y. pero en cualquier otra hipotesis se aplica la pena pecuniaria impuesta por medio de la actio furti. fue visto por KARLOWA. n. 776. 10 Que. 9. objeto de uno de aquellos contratos como consecuencia de los cuales el consignatario es responsable de custodia (cfr. rom. 427 y ss. 303). FERRINI. cfr. la accion de hurto compete al acreedor pignoraticio. Estamos poco informados sobre el punto de si y en cuales casos la accion privada impedia el ejercicio de la piiblica. de PESSI- NA. sobre las diversas hipOtesis. Para el hurto manifiesto la actio furti se intenta in quadruplum. la expilatio hereditatis (cfr. Tal el abigeato (hurto de animales de pasto o establo). pero indudablemente el predominio que la accion pablica adquiere. ps. del lavandero o del remendon. 2. 190 y ss. 23 y ss.. "si familia furtum fecisse dicetur". a aquel "cuius interest rem salvam esse". especialmente en la epoca justinianea. 3. el hurto balneario. ps. 1911. salvo la noxae deditio para el caso de que el autor del hurto sea un sujeto a patestad. por aquel mismo interes preponderante en la conservation de la cosa que hace atribuirle la posesion (cfr.ss. integrado por el pretor con muchas acciones particulares. o viceversa. al propietario solamente si y en cuanto sea el principal interesado.Savigny". y. sea justinianea la restriction del derecho de matar en los llmites de la legitima defensa. la accion pertenece a estos con preferencia al duetio".).. 48. . El ya corn- plejo sistema de las acciones de hurto es. en la Encicl.. The Aktiviegitimation zur "actin furti" [La legitimation active en ln.. Fundac. 12 Cfr. p. 11 No es este el lugar de examinar las hipotesis en las cuales. BESELER Contributi. r. La actio furti compete. es indicio de decadencia de la clasica obligati° ex de/icto.). pen. lo mismo que para el prohibiturn.."actio furti"j. ademas. ps. p. Diritto penale rom. para los otros casos subsiste el duplunt 'o triplum ya fijado por las xii Tablas. 401'3). 8). "Riv. Sc. El edicto se referia. la rei vindicatio y la condictio ex causa furtiva (ps. Al robo. o si. remotion violenta de cosas muebles. a fenomenos de pillaje revolucionario. sin embargo. 1906. sobre todo. el derecho clasico excluye. C. 47. como parece mas probable.". con bandas armadas o con una multitud aunque desarmada.rnswiNo construye el nuevo principio de la reverentia entre cOnyu- ges.. Antes que un delito por si. por lo menos normalmente. que al marido corresponda la actio furti contra la mujer. cap.. la opinion de que contra el autor de la papilla correspondiesen las mismas acciones reipersecutorias que competian contra el del hurto. Ital. sobre el particular. xxi). Aunque en el . y sustituye a esta accien una especial actio rerum amotarum. JUSTINIANO refirma su naturaleza mista. pero represento. 3 y ss. Sobre esta base Jus. 179 y ss. Cfr.Lo. tambien penal. y la relativa prohibicien de las acciones infamantes. Quiza por un residuo del sistema que no admitia matrimonio sin manus. 1910. como es elaro. 2. derecho clasico haya prevalecido. y precisamente de este catheter deriva su inclusion entre los delitos productores de obligatio. Lo que hay de cierto es que tambien aqui se da una aceion in quadrupium.. es decir. especialmente por obra de Ju- LIANO. y por eso GAY° parezca inclinado a considerar la actio vi bonorum raptorum como penal. el pretor Lueumo publico un edicto con el cual creaba una actio in quadruplum contra quien saquease bienes ajenos "hominibus armatis coactisve". ZANZUCCHI. 237 y ss. 11 rapina (bona vi rapta) es un caso de hurto. que como todas las acciones penales pretorias es anual. perseguible este awn despues del alio con una accitin in factum. consideraban a la acciOn en parte peiial y en parte reipersecutoria. Pero en el aiio 66 a. no es facil decidir si ha sido la jurisprudencia la que extendio a la violencia ejercida por uno solo la disposition edictal sobre los "homines armati coactisve".. un ulterior edicto de bonis vi raptis sigui6 al de Luctn. y parece que corn- prendiese originariamente tambien el valor de la cosa. es decir. ps. 42. esti equiparada la usurpaciOn de bienes cometida con ocasion de un incendio. . Ps. sin que la mujer pasase bajo la potestad del marido (cfr. 3 y ss.414 LAS OBLIGACIONES Se ha selialado ya varias veces como concurren con la accion penal descrita las reipersecutorias y. Giur. per eso algunos juristas del siglo i recordados por GAY° (Iv.. un primer paso para la construction del delito especial de robo. 47. en sustitu- don de la accion reipersecutoria (BErri). que no es el ladron "visto robando". las iniuriae puras y simples. hipotesis contemplada por una especial clausula edictal/ 3 . naufragio. en el sentido de que el autor del robo incurre en las sanciones de las leyes sobre is violencia (de vi). En D. PUGLIESE. wino el "atrapado". 15 Sobre el tema. y 47. pero frente a la indudable manipulation de los textos. os hominis liberi manus suae palma verberare. se dice claramente que despues de ejercida la action de robo el magistrado debe negar la de hurto. La ley de las xii Tablas consideraba tres casos: el membrum ?upturn (amputation de un miembro o inutilizacion de un Organo). 1. si esta se intentase antes.' el necio habit° atribuido por un relato popular al caballero L. 1941. fijada en 300 ases si el ofendido era libre'y en 150 si esclavo. parece que se podia hacerla seguir por la de robo. parece que no cupiese. la pena aplicable por la accion en cuestion y la ya conseguida con la actio furti. esta el significado bastante restringido que se atribuye a la palabra en el sistema de los delitos privados: aqui iniuria equivale a lesion personal". es_decir. o por el. 14 Esta aparente anomalia se vincula con el concepto originario del fur manifestus. que daba lugar a una composi- ciOn legal. C. hate que las acciones especiales concurran con la actio furti (nec manifesti)". para las cuales In composiciOn esta fijada en 25 ases. quienes eligen esta ultima solution discuten en cuanto a los medios tecnicos con los cuales se reducia la condena (diversas conjeturas en Erszuz y LEVY). 89 (88). La correspondencia por el residuo solamente (dupium) es sin duda la solution preferida por JusTurrAisto. En cambio. Veracio). sepal. 3. para el cual se conminaba el talion. Frente al amplisimo sentido de la palabra iniuria en el lenguaje juridico usual (= quod non iure fit). . el malum carmen incantare. el os fractum.?). asalto de piratas. segtin el ejemplo dado mas tarde en la formula edictal. simple valor de la cosa. Studi suWiniuria. es incierto si los clisicos dieron la segunda accion en la acostumbrada medida del cuadruple (FERium). Milano. La circunstancia de estar el robo comprendido en el amplio concepto del hurto. En rambio. contra el cual se conminaba la pena 13 Tambien aqui la persecuci6n privada concurre con la palica. salvo arreglo voluntario entre ofendido y ofensor. 1. las lesiones menores (si pugno meet percussa sit. o por el doble que era la diferencia entre. 8. y especialmente de is ley Iulia (de Augusto? aiio 17 a. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILiCITO 415 terremoto. en el concepto de la iniuria. 2. La notion de l'iniuria dans le tres ancien droit romain. Stu„A) autorizo en algunos casos (verberatio.. Cada vez mas en uso la composiciOn para el membrum ruptum. manifestada como demasiado leve y no adaptable a las diversas circunstancias la pena de 25 ases para las lesiones menores. el pretor recogiO todos los casos de lesion personal bajo una formula. La Zex Cornelia de iniuriis (de L. 1903. ps.. aunque Ciczaox y HORACIO lo interpretasen como composi- ciOn poetica divulgada con el fin de difamaciOn. diftzsion de rumores que se traducen en detrimento de la fama. 367 y ss. por ejemplo. vocifera- tion palica en ultraje de alguien. salvo el caso de que. en Mélanges Appleton.416 LAS OBLIGACIONES capital. del derecho de la personalidad. estando el esclavo en usufructo o posesiOn de buena fe de un tercero. entre los crimina extraordinaria que se sustituyen al regimen de las quaestiones perpe- 1 6 Huvems. por el contrario. A esta formula siguieron particulares clausulas edictales que extendieron el concepto de iniuria comprendiendo en ella las diferentes especies de contumelia: el convicium. Aqui mas que nunca la persecuciOn privada concurre con la palica. a fin de hacerlo juzgar por uno de aquellos jurados que se llarnaban quaestiones perpetuae. llama& actin iniuriarum aestimatoria. La jurisprudencia amplio todavia mas el concepto hasta llegar a considerar iniuria a toda lesion. En el derecho imperial. cualquier impedimento contra la libertad de locomo- ciOn o el uso de las cosas public° usui destinatae. la infamatio. la adtemplata pudicitia. pulsatio. violation de domieilio) a la vietima para denunciar al culpable en las formas del proceso penal. pero siempre para llegar a una pena pecuniaria. y despues de el rnuchos otros. la injuria haya tenido el fin de causar daho a quien momentineamente lo tenia en potestad. . nunciadas para invocar la action de potencias maleficas contra alguien. es probable° que la norma se refiriese a formulas magicas pro-. La action se concede (ya hemos visto un caso en las xxx Ta- blas) tambien por la injuria inferida al esclavo: normalmente corresponde al duefio. etc. con la salvedad de que para el caso de injuria atrox el pretor mismo encontraba el modo de imponerle una condena elevada. con la cual se autorizaba a! juez a condenar en los limites del "quantum aequum et bonum sibi videbitur". Sc. segUn e1 resumen de GAYO. Ps. 210 y ss. nota 6-. conviene el de action de defter— estaba ya. destruc- ciOn o deterioro'cle cosas inanimadas) estuviese obligado a pager el mas alto precio alcanzado por la cosa en el ultimo mes. 1934. Civ. xvin.) y de DE MEDIO (La legittimazinne attiva nelractio aegis Aquitiae. KOOIMAN. pen. La obligacion estaba expresada por la ley con la frase damnas esto dare. pero si la mention es exacta. la intercalacion de esta disposition entre las re]ativas al dano permanece inexplicada. no tenemos modo de completarla. nueva serie. Ie Que es el caput tertium de la ley. In.). Giur. 17 y ss. como asi tambien a las violaciones menores de los derechos de la personalidad. encuentran un lager cada vez rods amplio los casos de inju- rie. iuris_ Quiritium. citados en la p. y sobre todo la vasta investigation DaIla lex Aquilia all'articolo 1151. En cambio. como por la position privilegiada concedida a este delito en la epoca justinianea y por el ulterior y singularisimo desarrollo histOrico que ha prepared° la doctrine moderna del delito civilly Los juristas romanos afirman que el delito en examen —al cual mejor que el nombre. pero indudablemente muy antigua) establecio dos reglas sobre el dario: la primera. entre los delitos privados es el que se conoce con el nombre de damnum iniuria datum. no solo y no tanto por la finisima casuistica elaborada a su respecto por la jurisprudencia clasica.lin (de fecha incierta. IT Recuerdo aqui nuevamente los dos escritos de nuestro lamentado ROTONDI. a pesar de las muchas tentativas al respecto (cfr. 4.. I. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 417 tune. de claim.). para nosotros demasiado comprensivo. Pero el ma's interesante.previsto por las xii Tablas. ps.. El capitulo segundo contenia la disposition por ]a cual el adstipulator (cap. Cod. Sobre los diversos problemas conservan su valor las investigations de FERRINI (Dir. 356 y ss. 409. . § 1) debia indemnizar al acreedor principal cuando sin su consentimiento hubiera remitido la deuda. 241 y ss. quiza. 140 y ss. que quien hubiese dado muerte a un esclavo o a un animal comprendido en la clase de los pecudes quedase obligado a pagar al duerio (herus segim la denominaciOn arcaica) el mas alto precio que hubiese tenido durante el ultimo ail(). sabemos que una lex Aqui. Scialoja. \Tease tambien CARRELL'.". ps. en Studii in onore di V. muerte o lesion de otros animales. de manera que en el ultimo derecho el ambito de nuestro delito privado se va restringiendo a las ma's leves lesiones y contu- melies. Ital. la segunda18.. modelo de indagacion historico-dogmatica. 9. que el autor de cualquier otro den° (lesion de esclavos o de pecudes. ram. Fragm. "Riv. ps. in duplum adversus infitiantem (= adversus reum qui negat). no admitian analogias. castigar el hecho con una pena equivalente. cuando el delito se probase. ocasionandole de esa manera la caida -y la muerte (GAYO. como advierte GAYO. decir. el producido con el esfuerzo muscular del delincuente a la cosa considerada en su estructura fisica. actions legis Aquiliae utilis o acciones in factum. El clan° previsto por la lex Aquilia es solamente el causado corpore corpori. sin mss. en consecuencia. es. mientras se tiende a hacer coincidir en todo con las acciones normales las acciones -tithes o in facturn . la analogia de la ley Aquilia es estimulada hasta abrazar los danos non corpori. Pero frente al requisito de la lesion corpori. o si se persuade a un escIavo de que suba a un arbol. Los clasicos encontraban alguna analogia entre los casos en que la ley Aquilia era aplicable y algunos otros que quedaban fuera de ella. in. salvo que se yea en ella --como ya se ha senalado (ps. no ya in simplum sino in (Lupton.concedidas para el daft° non corpore. 219). pasan a ensanchar eI campo de aplicacion de la . pero esto solamente si el requisito que faltaba era el del datio causado corpore.)— el resultado de una acumulacion de la Tel persecutio con La poena.418 LAS OBLIGACIONES que autorizaba la ejecuciOn inmediata en las formal de la manes iniectio. si se encierra el ganado en un establo para hacerlo morir de hambre. 410 y ss. De ahi la regla clisica por la cual la accion corresponde in siinplunt adversus confitentem. capaz de abrazar cualquier accion sobre la cosa invito domino. La sancion de la ley no tiene lugar. En el derecho justinianeo las cosas cambian. que express la mss esencial caracteristica del del°. muy a menudo. permitia. in duplum. seem los principios de esta Iegis actio. es mss: puesto que eI concepto del hurto se va restringiendo a los casos de ingerencia en las cosas ajenas con fines de lucro. en consecuencia. Y menos aim se aplica si se inhere a la cosa un dairy) no corporal. solo en el derecho justinianeo se tiende a entender que la infitiatio exista toda vez que no se pague espontfineamente antes del llamado a juicio y a considerar. a la accion como correspondiente. por ejemplo incitando a un esclayo al vicio o dejandolo huir. el demandado que negaba el hecho respondia. tanto mss cuanto que el amplio concepto del hurto. de tendencias analogas. por faltit del claim corpore. en tal caso concedian ampliamente. las hipotesis en las cuales para Los clasicos habia hurto sin lucro. parece que la estructura clasica del dario aquiliano se fundara sobre la mera imputabilidad. ROTONDI. Fundac. y KUNKEL. 21 Afirmada primero por VENEZIAN. Ser. civUi. ps.forman asi la trama sobre la cual los bizantinos ordenan una nueva y mastodontica actio in factum. que en el momento de su implanta- cion.s (o praescriptis verbis) nacida de Ios contratos innominados (ps..). .de que Ia expresion fuera usada por los clasicos en un sentido ma's amplio. 157 y ss. 20 Se ha sostenido.34 y ss. sino que tambien se controvierte el sentido en que se entiende Ia palabra culpa. encuentra en esta materia su primera aplicaciOn en la doctrina del daft. "Rev. Nor'/ dei contratti (en Opere giuridiehe.• 49. En particular parece decisiva. sobre el nexo causal entre el hecho del ofensor y el dario.. coma ULPIANO y PAULO. 479 y es. Las diversas acciones in factum que los juristas daban caso por caso. 1. admitida por la jurisprudencia aun a principios del Imperio y solo fatigosarnente excluida (mas por razones de oportunidad que de lOgica juridica) por los juristas posteriores. cfr.) 19 . En lo referente al elemento subjetivo (bosquejado en el abla- tivo iniuria. Savigny". . giur. de la cual a menudo hacen use a proposito de nuestra accion los juristas. ps.). y que mas biers. y de cualquier modo diverso. En consecuencia. por lo demas. del moderno previsible no previsto. aqui en el sentido literal de quod non iure fit). en este orden de ideas. 2. 1929. LAS ORLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILiCITO 419 accion de daft. no solo desaparece la necesidad de la intenciOn de causar daft (dolus).. ps. Actualmente gana cada vez mayor terreno la opinion". 354 y ss. Ia existencia de la responsabilidad de los dementes y de los nifios. que es general y se extiende a cualquier hipOtesis de dario que no entre en los terminos de la antigua ley: ltupcixtouu yEvcxil Crywy6 sic dtianov (in factum generalis actio ob indemnitatem) la Ilaman los maestros bizantinos. la misma funcion complementaria que en materia contractual desemperia la otra ysvoch dyoyil. tambi6n la ley Aquilia se refiriese a daiios causados con dolo. como parece demostrado por el lenguaje gayano. respecto del daft extracontractual. le El estudio paralelo de las dos construcciones es el mayor merit° de las investigaciones de Die FRANCISCI sobre el ouvaiaccylAct (ir. y precisamente en el sentido de un nexo causal entre la actividad voluntaria del individuo y el dario por ella producido. 77 y ss. y en su sistema ella cumple. ps. La ecuacion entre cuIpa y negligencia. es decir. Danno e risarcim. que hemos vista era propla del hurto e igualmente lo es deI robo y de la injuria 2". la in factum. 1Y antes que nada corresponde mencionar los que han merecido (no sabria- mos decir como) el honor de ser elegidos en las Res cottidianue y por los justinianeos como paradigmas de los cuasi delitos. 2. 9.420 LAS OBLIGACIONES preparada por decisiones particulares. 429). En el derecho clasico. la opinion muchas veces sostenida en la doctrina de que sea igual el origen de las extensiones operadas en favor del usufructuario y del locatario. 22 Por eso omitimos en este punto. pueden recordarse aqui solo los principales en cuanto no se dis- curra sobre ellos Inas convenientemente en otra parte 22 . . el derecho justinianeo extiende los estrechos limites impuestos por el derecho clisico. Desde el punto de vista de la legitimaciOn de la accion. como se ha visto. 117 y ss. 44 pr. si ha muerto. al dueno (herus) de la cosa destruida o deteriorada. de la cual se tratara a prop& sito del elan° contractual (p. las acttones doti y metus causa (ps. es ahora considerada justinianea por consenso unanime de los romanistas. por evidente analogia con la actio iniuriarum. entre las extensiones que resultan del Digesto. S 3. 1) La accion de effusis et deiectis se otorga contra el habitator de un edificio.). el doble valor de las cosas destruidas o por la doble disminuciOn de valor de las cosas deterioradas. es solemnemente afirmada solo por los justinianeos. conceptae. La ley la atribuia. por ejemplo. la accion se concede. tiene por si grandes probabilidades.un hombre libre es herido. la que se da en favor del acreedor pignoraticio.). conforme con la tendencia a graduar la culpa. Los ACTOS ILICITOS DEL DERECHO PRETORIO (CITASI DELITOS) Entre los innumerables actos que el pretor ha considerado ilicitos y sancionado con acciones penales in f =turn. por lo menos una.000 sestercios. in quantum bonurn aequum. a ellos pertenece tambien la maxima "in lege Aquilia et levissima culpa venit" (D. alguna cosa que haya causado dano por . Si . no se requiere un especial element° subjetivo. iudici videbitur. nace una accion popular por la sums fija de 50. del cual haya caido de cualquier modo a la calle o en otro Lugar public°. el de apropiacion indebida de la cosa controvertida. 2) La accion de posito et suspense corresponde tambien contra el habitator de un edificio cuando sabre un baleen o techo se ha colocado o suspendido alguna cosa cuya caida podria ocasionar dafio a las personas. Sok: 27 . 13. 327). sobre el caracter de la accion. que para el derecho clisico es una simple adapts- cion de la actio furti. cfr. y el limite de la culpa lo introducen los justinianeos en D. en los diversos lugares que vienen a parer en ei celebre texto de las Res cottidianae (D. 3. 413. y da lugar a una pena fija de 10. p. quizi. 3) Colocados en este carnino de la responsabilidad eventualmente contraida por el hecho de otro. I. cfr. 7. los autores de las Res cottidianae han incluido entre los cuasi delitbs tambien la responsabilidad del conductor. 5. 15 § 1). frase esta tan tecnicamente perfecta como para tener toda la apariencia de haber sido trascrita del Edicto. designado irbitro de una con- 23 D. 9. que consideraba ejercible la accion contra el juez que por negligencia hubiese juzgado mal. 5 pr. La accion es popular. Evvde. 4) Como cuasi delito esti construido. y como consecuencia de una evolucion cumplida en la epoca posclisica. 129 y ss. contra el agrirnensor que.000 sestercios. p. tambien aqui la responsabilidad es objetiva para los clasicos. Diversamente juzga. El sentido originario de la expresien era. LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 421 pero en el justinianeo. que "dolo mak) in fraudem legis (litigatoris?. recordaremos. 1. 24Cfr. 6. n. como sabemos. 50. el pasaje de la Ethica ad Nicola. p.kay4a. relativo a la sentencia injusta. BESELER) sententiam dixerit" (Uunazio. 1 4. 1136 b. sobre la accion especial. 9. 5 § 4.-nbre el hecho del juez. Una nueva doctrine. D. interpolado desde culpa enim hasta el fin. 5) La actio adversus mensorem qui falsum modum dixerit. 8) . 4. 6 § 2 (BErri). del posadero y del encargado del establo por el hurto cometido en perjuicio de los pasajeros y clientes. se exige la culpa 24. es decir. •. pero parece que ya desde la epoca republicana hubiese encontrado alguna aceptaciOn entre juristas imbuidos de filosofia griega 24 .. 3.. tambien el caso del iudex qui litem suam f ecit. DE ?immerser. pero en la epoca elisica se llama con este no. Fuera de los casos definidos como cuasi delitos. 44. . en un tiempo en el cual el juez la habria tenido en custodia hasta la sentencia (cfr. posclisica) y es preferida por JusTimAxo. fue expuesta en las Res cottidianae (obra. 130. a ps. 422 LAS OBLIGACIONES troversia de limites o perito de una yenta o division, haya asignado dolosamente a una de las partes zonas que no le torrespondian o dado medidas falsas. La limitation de la responsabilidad al dolo es aqui cierta aun para el derecho justinianeo, no obstante la corn- plicacia manipulaciOn de D. 11, 6, 1 § 1. 6) La actio servi corrupto corresponde al duetio de un esclavo a quien otro haya dada hospitalidad mientras estaba en fuga, o instigado o auxiliado en actos ilicitos, o persuadido a empresas peligrosas que hayan causado su muerte o lesiOn25 , contra el autor del hecho, por el doble de la disminucion de valor del siervo, o del daft° que el amo haya sufrido. Es dudosa la clasicidad de la acciOn util que en D. 11, 3, 9 § 1, se da al usufructuario; y es ciertamente justinianea la utitis actio servi corrupti que la ley 14, § 1, da al padre por la corrupciOn del hijo. 7) La actio sepuichri violati se otorga contra aquel que "se- pulchrum alienum effregerit vel aperuerit eoque mortuum suum alienumve intulerit". La action, que como la precedente se funda sobre el dolo, se concede al titular del ius sepulchri (cfr. p. 190), pero si ella no procede, se hace lugar a una action popular; la primera corresponde in quantum aequum iudici videbitur, la segunda por la multa fija de 100.000 sestercios. 8) Una acciOn especial se concede contra el pub/icanus, es decir, el adjudicatario de los iinpuestos que usurpe, sin just° motivo, cosas de los contribuyentes. La accion es penal e in dupZum, pero despues del afio es sustituida por una acciOn in simpZum. La clausula edictal respectiva (D. 39, 4, 1 pr.) fue ampliada por los justinianeos, que le agregaron una acciOn especial de (lane contra los pub]icanos, como asi tambien una nota verdaderamente exube- rante a la acciOn de hurto dada en otra parte del Edicto 26 . za Este ultimo es un caso de darnnum non corpore datum, para el cual JusTrivratio da una actio aegis Aquitiae utilis (D. 11, 3, 4, interp.). Cfr. AHANGIO-RUIZ, Studii in onore di S. Perozzi, 1425, ps. 229 y ss. CAPITULO XVII LAS MODALIDADES V LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL* Ilicito contractual y extracontractual. RemisiOn al capitulo precedente para la responsabilidad por delito: semejanzas y diferencias. — La responsabilidad objetiva en las obligations de dar. custodia, culpa: el origen tardio de esta y sus grados. Casus fortuitus y periculum. Pactos de aumento y de disminuciOn de la responsabilidad. — La mora del deudor y sus efectos. La llamada mora del acreedor. — Los efectos de lo ilicito civil: valued& de la cosa debida y resarcimiento del dello. Discurriendo en las paginas precedentes acerca de los actos ilicitos, hemos tenido oportunidad de precisar, para las figuras particulares de delito y cuasi delito, sus presupuestos objetivos y subjetivos, entendiendo por presupuestos objetivos los eventos externos, como la lesion personal o la remotion de la cosa ajena o el dafio que se le causa, y por presupuesto subjetivo la correlacion entre el evento mismo y el estado de animo del agente• Esta correlation puede ser, en abstracto, variadisima; Pero para las hipotesis examinadas es posible ya la abstracciOn ciertos criterios generales bajo los cuales pueden agruparse las diferentes especies. Hemos visto que los juristas atribuyen el maxim° relieve, en la gran mayoria de los casos, al dolo (doles malus), es decir, a la intention de alcanzar el evento para sanciim del cual ha sido establecida la norma penal (hiero a alguien usando deli- * Traducimos "torto", que es la expreshin que ernplea el autor, por "ilicito", en razon de no existir en nuestra lengua expresion que equi- valga exactamente a la italiana mencionada. En otras partes de este mismo capitulo nos ha parecido preferible traducirla como "injusticia" o "injusto", aunque etirnologicamente considerada la expresion corresponda a lo que se hace sin razOn [N. del T.]. 424 LAS OBLIGACIONSS beradamente con este fin y en su contra un arma apta para herir; doy refugio a alguien sabiendolo esclavo fugitivo de la casa del amo) ; pero hemos visto tambien hipotesis (y, en particular, las del dano aquiliano, del effusum et deiecturn, del positum vet suspen- sum) en las cuales se presciride de esta intention, bastando el mero nexo causal entre la action u omision individual y el evento dews° o peligroso que de ella derive (la pelota con que jugaba ha ido a golpear el brazo de un barber°, y yo respondo frente al arno del esclavo a quien se eorto el cuello; mi siervo ha colocado un florero de manera que sobresaliese de la ventana, y, si el ja- rrOn ha caido, respond° ante el transelinte a quien ha lesionado en la cabeza). Hemos setialado tambien damp el nombre de culpa. usado a veces por los clisicos para expresar este nexo, va tomando despues, y especialmente en la epoca justinianea, un significado tecnico de negligencia, de previsible no previsto, de impericia en el propio arte u oficiol; y como otras veces la responsabilidad que el derecho clasico establecia solo para la hipotesis del dolo, se extiende tambien a la imprudencia (`oemplo: iudex qui Won suam jecit). Dolo, culpa, nexo causal, en las circunstancias en que son respectivamente acogidos por el ordenamiento juridic° como crite- ✓ios de responsabilidad, confieren al evento objetivamente produ- •id° el catheter de injusto*, y representan, en conseeuencia, el element° subjetivo. Ahora bien: el concepto de lo injusto no encuentra aplica.cion .solamente en los actos ilicitos; tambien en materia de contratos y de actos licitos no contractuales se presentan los mismos proble- Inas. Solo que se presentan en un diverso momento: el act° ilicito es, él mismo, una injusticia, y la obligaciOn ex delicto es su repa- ✓acion; el contrato y los otros actos licitos productores de oblige- ciOn pueden, en cambio, dar Lugar a injusticia, solo en cuanto no se cumpla la obligaciOn primaria. 1 Cfr., por ejemplo, D. 9, 2, 31 (intpl.): "culpam autem esse, quod cum a diligente providere potuerit non esset provisum...". * Torto (N. del T.). LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 425 El prablema subjetivo de la responsabilidad contractual' no se puede reducir, para el derecho romano, a los dos paradigmas del dolo y de la culpa, consistente el primero en la deliberada voluntad de no cumplir, la segunda en una negligencia, imprudencia o ineptitud para la tarea que se haya asumido, de la cual sea consecuencia el incumplimiento. Esta general bipartition es el comfin denominador a que la ciencia medieval ha reducido agudamente la casuistica del derecho justinianeo; pero en el derecha clasico, en cambia, los criterios san distintas de casa a caso. Corresponde observar, ante todo, que el problema no se plantea siquiera cuando el objeto de la obligacien cansiste en la trasmisian de una suma de dinero o de una cantidad de cosas , fungibles, o de una cosa genericamente indicada (por ejemplo, come consecuencia de una estipulacion o de un legada de tales cosas). Ningim acontecimiento puede aqui ser tal que haga objetivamente impersible el- pago, o que irnpida al acreedor proceder —seem los diversos periodos historicos-- contra la persona o contra los bienes del deudor; si tiene lugar una dificultad subjetiva para pagar, es principio esencial del intercambia a credit°, que ells sea soportada por el deudor. Pero el problema comienza a plantearse para las obligaciones (procedentes de estipulacien y de legado) de trasmitir la propiedad de cosas individualmente determinadas; aqui puede producirse la imposibilidad objetiva para el cumplimiento, si la cosa prometida deja de existir o es puesta fuera del comercio. Esta imposibilidad materials no representa por si misma una causa de li- 2 A el esta dedicado mi volumen Responsabilita contrattnale in dir. ram. (2a edic., Napoli, 1933), al cual remito para los detalles y la bibliografia. Agreguese LUZZATTO, Caso fortuito e forza rnaggiore, t. z, Mi- lano; 1936; y por ultimo el estudio pOstumo de PFLUEGER, en "Rev. Fundac. Savigny", 65, 1947, ps. 121 y ss. Para los casos particulares, y en diverso sentido, WIEACKER, "Rev. Fundac. Savigny", 54, 1934, ps. 35 y ss. (sociedad); ',ADRIA, Studi Riccobono, 3, ps. 283 y ss., y VAZNY, Atti cit., rr, 527 y ss. (tutela); Vocr, "Stud. e Docum.", 1, 1935, ps. 48 y ss. (legados); SA- aim, ibid., 4, 1938, ps. 309 y ss. (neg. gestio), y "Rev. Fundac. Savigny", 59, 1939, ps. 432 y ss. (mandato); en general los manuales de [JoEss-] Kumar-, ps. 171 y ss., "y de MONIER, 2, 4 3 edic., ps. 226 y ss. 3 Imposibilidad sobreviniente que debe distinguirse netamente de la imposibilidad inicial, que se tiene cuando se deduce en obligaciOn cosa que no existe en la naturaleza, o que ya se ha extinguido, o esta fuera del comercio; en cuyos casos la obligaciOn no nace. 426 LAS OBLIGACIONES beraciOn del deudor; la liberaciOn tiene lugar solamente cuando per cam non stat quominus praestet, es decir, cuando la perdida de la cosa no depende de hecho suyo. Este concepto de "hecho del deudor" parecen haberlo entendido los romanos en sentido mucho mas literal del que nosotros lo hariamos frente a una identica terminologia legislative; hecho del deudor es un acto positivo suyo, con exclusiOn de las omisiones (de manera que no puede, por ejemplo, irnputarse al deudor el . no haber cured°, en ocasion de una enfermedad, al esclavo prometido: cfr. D. 45, § 1, 91 pr.) 4 ; por el contrario, el punto de partida esta en la indiferencia por el elemento intentional, haste por la ignorancia en que eventualmente se belle el deudor sobre la existencia de la obligation, y solo a traves del analisis de especies particulares en las cuales este resultado aparecia particularmente inicuo, los juristas han llegado a admitir alguna exception. Pero el ambito en el cual la indagacion sobre los limites de la injusticia se hace mas delicada es el de los innumerables contratos (consensuales y reales) y actos licitos, en virtud de los cuales alguien esta, como quiera que sea, obliged° a elaborar, custodiar, restituir cosas ajenas o correspondientes en definitive a otro (de- positor comodato, prenda, fiducia, location, yenta, etc.), o bien a administrar negocios ajenos (mandato, tutela, gestion, etc.). El problema, que ya entre los romanos fue objeto de delicadas investigaciones, figura entre aquellos sobre los cuales se ha detenido mas intensamente en los Ultimos aiios la atencion de los romanistas; aqui solo pueden indicarse, a grandes trazos, las soluciones mas generales. Se halla entre los resultados que se pueden considerar mas sepiiros, el de que la responsabilidad por dolo represente, en la mayoria de los casos, el punto de partida. Las formulas de los bonze fidei iudicia, que tienen en esta materia una aplicaciOn preponderante, llevan el pensamiento de los juristas a lo que es la antitesis de la fides bona, el do/us malus; y si la limitaciOn de la responsabilidad al dolo es inevitable para aquellos juicios de Cave a corasequentiariis: los romanos no han soriado jamas en negar la responsabilidad del deudor que deja morir de hambre al esclavo o at animal; la regla citada contempla la omisiOn de actividades que al pensamiento de los antiguos parecian axcepcionales y dispendiosas. LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 427 buena fe cuya condena genera ,la infamia (cfr. p. 68), como las acciones de la tutela, del mandato y de la sociedad, no parece que la solution sea diferente para los que no son infamantes, como la actio fiduciae. El canon permanece fundamental tambien en los casos en que para ciertos aspectos especiales de la conducta del deudor entrap en juego otros criterios; asi, por ejemplo, la responsabilidad del comodatario se fundari tambien siempre sabre e] dolo cuando se trate de apreciar su retardo en la restitution de la cosa o de haber hecho de ella un use distinto al establecido. Tam- bien las clausulas del Edicto pretorio que prometen nuevas acciones y las formulas in factum conceptae relativas (como las del de- pOsito y del comodato) ponen de relieve el presupuesto de que el demandado haya incurrido en dolo. ' Pero desde antiguo se consideraba coma un problema aparte el de la conservation de la cosa confiada a uno de los contratantes; en efecto, cuando Ia conciencia social exigia que la contraparte pudiese contar absolutamente con la restitution, o porque la ventaja del contrato fuese toda para el detentor o por otra razors, ella no se conformaba con considerarlo responsable solo de la mala voluntad. GAYO (in, 205 y 206) indica dos de estas hipotesis: la entrega de vestidos al tintorero o al sastre, y el comodato. Parece natural la extension a todo caso de locatio operis faciendi, y tambien es probable la extension a la locaciOn rei utendae, cuando tenga por objeto cosas muebles. Apoyindose en otro punto de partida, el de la particular asunckm de responsabilidad que originariamente tenia lugar en el receptum (p. 373), el mismo criterio se ha aplicado tambien a los capitanes de buques, posaderos y duefios de establos. Y, en fin, tambien el vendedor, por lo menus cuando estuviese ya en retardo para la entrega de la cosa, quedaba sometido respecto de la conservation de ella, a la responsabilidad agravada. La naturaleza de esta es expresada por GAYO y por otros juristas con las palabras praestare custodiam, y Ia aplicacion prictica mis notable esti en que el deudor continua siendo responsable si la cosa le ha sido robada estando en su poder, aunque el no hubiera de ninguna manera facilitado el hurto con su mala voluntad o negligencia. Algim jurista mis severo consideraba que otro tanto ocurria si un tercero hubiese deteriorado la cosa, o si el esclavo entregado en comodato se hubiese fugado. Una consecuencia importante, ya seilalada en la p. 413, es que la accion pe- 428 LAS OBLIGACIoNES nal de hurto no compete al duefio de la cosa, sino a aquel que a titulo de custodia responde por ella 5. Por consiguiente, tambien en materia de contratos, como ya en materia de delitos, se nos presenta el doble sistema de la responsabilidad por dolo y de la responsabilidad objetiva. En efecto, GAYO, despues de haber establecido el concepto del praestare custodiam, no lo compare con casos de responsabilidad por culpa, sino con la responsabilidad del depositario, que no va mas alla del dolo: entre dolo y custodia parece que el pensara, tertium non datur. La deducciOn se impone cuando se observe que, en todas sus Instituciones, la palabra culpa aparece solo dos veces (in, 202 y 211), y siempre a propOsito de la actio aegis Aquiliae, con el significado que oportunarnente se sea alara (p. 420). Por otra parte, las investigaciones de derecho comparado parecen apoyar una hipOtesis segfin la cual, en la concepciOn primitive de lo ilicito civil, seria punto de partida fundamental el hurto, distinguiendose entre los casos en los cuales el consignatario de una cosa responde contractualmente solo si el mismo se ha apoderado de ells, y aquellos en que tambien responde si .ha dejado que otro se la apropiara. De todos modos, tambien para los contratos a los cuales se apnea la responsabilidad por custodia, el criteria del dolo continua siendo, como se ha dicho, decisivo para todas las infracciones que no se resuelven en la perdida material de la cosa; en consecuencia, no es correcto decir que en algunos contratos se responde de la custodia y en otros del dolo, sino que conviene agregar: por cuanto respecta a la conservaciOn de la cosa que es su objeto. • La confirmacion de la inexistencia de un canon intermedio de responsabilidad, comb potiria ser la culpa, se obtiene del ane- lisis de los textos relativos a la di/igentia. En inscripciones de la epoca republicana y del Principado, como tambien en los textos de la jurisprudencia que no han sido manipulados por los bizantinos, diligentia expresa, agregada o como ulterior determination de la fides bone, la obligacion que incumbe a muchos contrstan- tes, de ejercer una actividad positive; pero, cuando se trate de apre- 5 Es necesario cuidarse, sin embargo, de la tentacion de concluir. por el contrario, de la correspondencia de la acciOn de hurto. en la responsabilidad por custodia. Por ejemplo, el acreedor prendario tiene la accion de hurto, pero no parece que responda de la custodia lver rni ob. cit.. ps. 188 y ss.; de otra manera LUZZA••O. on. cit . 2 12 ss LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO II.Acrro CIVIL 429 ciar el estado del sujeto que ha omitido tal actividad, se exige siempre que el la hayi omitido por male voluntad, por dolo. Es includable que la idea de la cuipa como base de la responsabilidad es tardia. A ella se liege por el mismo doble procedimiento que hemos observado en las figures tipicas del cuasi delito justinianeo: restringiendo a los limites de lo previsible no previsto la responsabilidad objetiva de conductor opens faciendi, del comodatario, del capitin; extendiendo haste la negligencia o imprudencia la originaria responsabilidad por dolo del mandatario, del tutor, del socio, del fiduciario. El caso mas antiguo de responsabilidad por culpa, en materia afin a la contractual, parece ser el deI marido en la restitution de la dote (actio rei uxoriae; cfr. cap. xxx, § 4); el desarrollo posterior es, en- buena parte, debido a Ias escuelas posclasicas, y los compiladores de JUSTINIANO le han opuesto diques en lugar de haberlo proseguido. Indudablemente, ninguna palabra esta tantas veces interpolada en el Digesto como cuipa6 ; pero aun donde es genuina y" resulta posible la referencia a lo ilicito contractual, queda abierta y gravfsima la cuestion en torn al significado. En efecto, si en el uso literario, como Mrrrns lo ha observado, cutpa expresa siempre un simple nexo causal, si al mismo resultado debe llegarse para el uso de la palabra en wisteria de dello aquiliano, es fedi admitir que no debit!) ser diferente su uso eventual en materia de responsabilidad derivada del contrato. Tambien en la materia de los contratos, lo previsible no preVisto pertenece a los juristas posclosicos. Los justinianeos —deciamos--, en aquellas interpolaciones que indudablemente han sido efectuadas por ellos, han obstaculizado, mas que favorecido, la unification de la responsabilidad bajo el criterio de la culpa. Deseosos de conservar en esta parte buen ral- mero de solutions clasicas, han continued° siendo particularmente severos en los casos en que en un tiempo se respondia de la custodia, solo que esta ha sido sustituida por una exactissima diligentia custodiendae rei (que es siempre, en 0 sistema de la compilation, algo mas que la comitn cuipa) ; por el contrario, en ciertas hipotesis en que la responsabilidad clasica estaba limitada al dolo y las a Se trate, Bien entendido, de interpolaciones prejustinianeas, en las cuales ni siquiera los compiladores, en caso de que lo hubieran querido, habrian podido reparar, dado qtie los textos habian llegado a ellos en cste estado. 430 LAS OBLIGACIONES escuelas posclasicas Ia habfan extendido a la culpa, por ejemplo en materia de sociedad, han dejado fuera una diligentia quam in suis rebus socius adhibet (que es algo menos que Ia piedra de toque habitual). En el sistema del Corpus iuris, donde las diversas tendencias se aproximan sin converger exactamente, encontramos dos clasificaciones de la culpa o de la diligencia, una posclasica y la otra justinianea, poco menos que coincidentes en la practica, aunque inspiradas en diversos conceptos: 19) Cidpa Levis y culpa lata. De 1a mayor o menor gravedad de la culpa, cuya valoracion es atribuida al juez, derivan consecuencias de importancia; propia y verdadera culpa es, en los efectos practicos, solamente la primera, mientras vale la regla de que lata dolo aequiparatur, o directamente dolus est; caso principal de aplicacion es el depOsito 7. 29) Ditigentia diligentis patris familias y diligentia quam suis (en la terminologia de los romanistas, culpa in abstract() y culpa in concreto). La primera se valora segim una piedra de toque ideal; es decir, la diligencia que un buen padre de familia observa en las cosas propias; la segunda se estima con relation a la diligencia, eventualmente inferior, que el obligado observa para sus cosas. La diligentia quam suis se halla aplicada especialmente a las obligaciones del tutor y del socio, y a la obligation del marido de restituir la dote. Mas alla de toda responsabilidad esta el casus fortuitus, a vis maior, perdida de la cosa por causa natural o por irresistible violencia de terceros; rige aquf el principio de la liberation del deudor de todo vinculo. Los textos insisten en poner de relieve que vale solamente para aquellos acontecimientos que ninguna prudencia humana podria prever y evitar, como el terremoto o el naufragio (las llamadas Oeoli plat, violencias divinas) y para los hechos humanos cumplidos con gran despliegue de fuerza, como un ataque de piratas o de bandidos. En los supuestos en que se respondia por la custodia, estos casos espectaculares eran los imicos de los cuales el deudor no era responsable; precisamente por su rareza, ocurria, a veces, que se los olvidara. diciendose que por 7 Haber demostrado el origen esptireo de estas maximas es merit° de nuestro extinto DE MEDI*, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 17, 1905, ps. 1 y ss.; 18, 1906, ps. 260 y ss. Sabre la culpa ievissima, cfr, p, 420. LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 431 ejemplo el comodatario asumia omne periculum; pero esta en error quien cree que en este o aquel caso la responsabilidad no quedase excluida ni siquiera por la fuerza mayor. Los criterios de responsabilidad que el derecho objetivo determina para cada contrato constituyen, por lo comUn, un elegy mento natural (p. 94), -tal que pueda ser modificado con pactos especiales entre las partes; la responsabilidad puede ser agravada o atenuada por tales pactos, con la Unica reserva de la ineficacia del pactum ne dolus praestetur; se admite, por lo demas, el pacto de no ejercer la action (por ejemplo, ne depositi agatur), que puede conducir al mismo resultado practicos. A rnenudo, y en particular en las obligaciones que tienen por objeto la dacion o entrega de una cosa o suma, la injusticia toma figura de mora, es decir, de retardo en el cumplimiento de la obligacion. Para que haya mora es necesario que la obligation sea pura, es decir, no conditional, que sea exigible (es decir, no sujeta a un termini) todavia no vencido) 9, y que el retardo sea imputable al deudor, en los limites que entrafian las diversas causas de obligacion. Sabre la determination del tiempo en el cual se puede hablar de mora, parece que los clasicos procedian diferente- mente seem las circunstancias; si la obligation era a termino 0 bajo condiciOn, el cumplimiento del terrain() o la verification de la condition ponen en mora al deudor; otras veces (por ejemplo, un caso de depOsito) la mora se produce cuando el acreedor ha requerido inutilmente el cumplimiento. El derecho justinianeo sienta, sin mas, el principio de que la mora se produce a partir de la interpellatio, exceptuando varios casos particulares y entre estos —parece-- las obligaciones a termino; la regulation especial de 8 Diversas explicaciones de la antinomia en DI MARZO, Studi M onore di V. Lille, p. 168; ALBERTarao, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 25, 1913, pa. 33 y ss. (= Studi di dir. rom., rv, ps. 253 y ss.); mejor SEGO, Studii t71 onore di C. Fadda, vi, p. 350, y ROTONDI, Scritti giuridici, ix, ps. 120 y ss. 9 Los dos presupuestos son expresados por los romanos contrapo- niendo un dies eedens a un dies veniens..Cfr., por ejemplo, D. 50, 16, 213 pr. (Ulpiano): "Cedere diem significat incipere debere pecuniam; venire diem significat eum diem venisse, quo pecunia peti .possit". 432 LAS OBLIGACIONES estas tiltimas era expresada por los juristas medievales con la maxima dies interpellat pro hominen. Los efectos de la more son de dos clues. En primer lugar, en las obligaciones que tienen por objeto la dacion o la restitution de una cosa, la mora produce la Hamada perpetuatio obligationis; esto quiere decir que si post morarn la cosa es destruida, asi sea por caso fortuito, el deudor soporta las consecuencias. Este principio, que en el derecho clasico parece no haber sufrido limitaciones, es entendido por los justinianeos en sentido mas estricto, es decir, en el de que el deudor responda por esa perdida que ha dependido —aunque sea fuera de toda previsibilidad— del hecho de haber permanecido la cosa en su poder (por ejemplo, si ha sido destruida por un terremoto que no ha causado igualmente estragos en la easa del acreedor) ; puede, en consecuencia, liberarse demostrando que en la hipOtesis de cumplirniento a su debido tiempo, la cosa habria igualmente perecido. Un efecto particular tiene luego la mora en las obligaciones que dan lugar a juicios de buena fe; sobre la base del "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona", los juristas imponen al deudor moroso la obligation del pago de los intereses (usurae quae officio iudicis praestantur, en oposicion a las usurae quae sunt in obligatione). Al lado de la mora del deudor se habla —inexactamente, porque la afinidad es mas aparente que sustancial— de mora del acreedor o 'mora accipiendi. Esta tiene lugar cuando el deudor ofrece el pago integro de la deuda y el acreedor no lo acepta. El efecto principal recae tambien aqui sobre los limites de la responsabilidad del deudor; por lo menos en derecho clitsico, desde el momen- to de la oferta no aceptada, naturalmente siempre que el acreedor no tuviese razors para rehusarla, el deudor responde de la perdida de la cosa solamente en caso de dolo". Desde el mismo momento cesa, por lo menos en los casos en .que la oferta se ha hecho con particulares solemnidades (in publico o in aede sacra), la obligation eventual de los intereses; por el contrario, el deudor puede rehusar el pago que sucesivamente se le requiera si no se le reembolsan los gastos que ha soportado a causa del retardo. En el 10 Cfr. SD3ER, Interpellatio and morn, en "Rev. Fundac. Savigny", 29, 1908, ps. 47 y ss. 11 En el derecho justinianeo, parece manifestarse alguna tendencia a extender tambien aqui la responsabilidad hasta 1a culpa: cfr. D. 46, 3, 72 pr. LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 433 derecho justinianeo, la oferta solemne y el respectivo deposit° de la suma parecen producir, sin mas, la extinciOn de la obligaciOn12 . Tanto la mora del deudor como la del acreedor pueden pur- garse, de modo que sus efectos no continiten produciendose en lo futuro; para la del deudor, la purga se realiza cuando se hace al acreedor la oferta del pago integro sin que el pueda invocar una justa causa de rechazo de la oferta; para la del acreedor, cuando el mismo se ofrece a aceptar el pago precedentemente rehusado y a resarcir el clan° y los gastos soportados por el deudor. Cuando el cumplimiento de una obligaciOn se hace imposible por un hecho del cual, seem los criterios ya examinados, el deudor debe responder, la action que la protegia permanece intacta. Es esta una consecuencia de la estructura de la formula romana, la cual, mientras esta construida (intentio) sobre la base de la obligacion de cierto comportamiento, remata siempre en una condena pecuniaria. Cuando el cumplimiento es posible, el deudor puede con el evitar la condena; si no lo es, la condena se hace inevitable. No se describiria exactimente el contenido de la condena romana si se tomase prestado del art. 1218 del COdigo italiano el nombre y el concepto del resarcimiento del dano; el derecho roman() tiene condenas de contenido diverso segiin la estructura de la formula.13. En la condictio certae rei, por ejemplo, y en las analogas acciones ex stipulatu y ex testament() ) la condena es al quanti ea res est, es decir, originariamente, al puro y simple valor de la cosa que debia ser dada y no lo fue; sin embargo, si se ha llegado en algunos casos particulares a extender esta estimation hasta terser alguna cuenta del mas vasto perjuicio eventualmente sufrido por el acreedor, esto ha sucedido siempre dentro de limites restringidos. Pero en las mismas formulas, o en las de otras acciones, puede acontecer que la clausula quanti ea res est se refiera, 12 Sobre esto, y sobre cuanto sigue, cfr. GuaarrElu-CrrATI, Contributi alLa doctrina de/la ,mora, en "Annali Semin. Giur. Palermo", 11, 1923, ps. 161 y ss, 12 Sobre el tema cfr. especialmente 'Cum, Quanti ea res est, Monaco, 1934; y Vocz, Risarcimento del danno e process() formulare, Milano, 1938. 434 LAS OBLIGACIONES antes que a una, cosa en sentido propio (corporal), al claiio que se ha causado.al actor o a la ventaja de que se lo ha privado; en estos casos, estimar la res significa valorar el perjuicio que el actor ha sufrido". Mucho teas ampliamente dominaba el mismo concepto del interes del acreedor (id quod interest) en los bonae fidei iudicia, y en los otros (por ejemplo, la actio ex stipulate incerti) en los cuales la condena se proporcionaba al "quidquid... dare facere oportet". De cualquier manera, tambien el concepto del interes del acreedor es diversamente entendido en las distintas hipOtesis. Asi, del analisis de los textos, los modernos han extraido la distincion entre dos ordenes de ideas: Ia del interes negativo (restitution del acreedor en las conditions en que se habrfa encontrado si no hubiese celebrado el contrato) y la del interes positivo (ventaja economiea que el acreedor habria podido obtener del contrato exactamente cumplido). La jurisprudencia oscila entre ambos; pero parece que ya entre los clasicos prevaleciera la consideracion del interes positivo. Mas inciertos son los limites dentro de Ios cuales la jurisprudencia ha comprendido en el id quod interest, al lado 14 Un ease del genera es el comprendido bajo la rubrica edictal de eo quod certo loco dari oportet, a propesito de las estipulaciones y de los legados que tienen por objeto la dacien de una cosa o suma cierta en un lugar determinado. Parece (cfr. GAYO, nr, 53 c.) que el problema hubiera sido tornado por primera vez en consideraciOn, por la razen procesal de que aquel que en estas cireunstancias demandase pure y simplemente Ia entrega, cometeria una plus petitio (p. 137) y veria rechazada su pretension. Para evitarlo, tanto en la action certae creditae pecuniae y en la condictio certae rei como en las formulas correspondientes ex stipulate y ex testament°, se modific6 la intentio, introduciendo en ells la mention del locus solutionis. Pero mas tarde la jurisprudencia observe que, siendo por lo coman la designation del Lugar hecha en interes del acreedor, este viene a perder alguna parte del valor que se le debe si la entrega se bate en el dornicilio del deudor o en cualquier otro sitio impuesto por las normas sobre la competencia; y admitio, por ello, la posibilidad de una condena a una suma superior a la adeudada o al valor de la cosa debida. Es muy discutido en que forma esta facultad de aumcnto de la condena estuviera expresada en la formula de la actio certae creditae pecuniae, cuya condemnatio Ileva, por lo comfm, como sabemos (p. 140), la misma suma que la intentio; para la condictio certae rei, es indudable que a ello se liege a traves del quanti ea res est. La institution es tambien en otros pantos objeto de discusien, sobre todo porque los textos darian fe, asimismo, de la posibilidad de disminuir Ia condena en consideraeion a un eventual interesse loci del deudor (cfr. sobre el tema mis Studii forniu/ari, 1: De eo q. c. 1. d. o., en "Bull. Ist. Dir. Rom.", 25, 1913, ps. 130 y ss.). LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL •35 del dafio emergente, tambien el lucro cesante; aqui, sin embargo. parece que hayan sido los justinianeos quienes pusieron la distin- don en primer plano 15. De todos modos, los juristas se limitan, en la estimation del dafio, a las consecuencias perjudiciales que directa y normalmente derivan del incumplimierto, y no llegan a las indirectas o peculiares del acreedor particularA. El concept° justinianeo de que el daft no puede superar el doble valor de la cosa, se inspira en un criterio que en algtin caso habia sido seguido por los clasicos (cfr. is stipuiatio duplae para la eviction, p. 382), pero como principio general es inaceptable. Cfr. GuAtumu-CrrAri, Miscellanea esegetica (extr. "Annali Fac. Giur. Perugia", 37, 1924), ps. 68 y ss. 16 Contra la opinion opuesta de F. HAYMANN (Studi Bonfante, 2, ps. 443 y ss.), cfr. (Jorms-] lcurixEL, Romisches Recht, p. 171, n 9 8. . Los modos de extincion ope exceptionis: 9) la compensacion y su casuistica en el derecho aisle° y justinianeo. pero el juez no debe limitarse a verificar sus presupuestos. aqui el dare o facere oportere subsiste. 4) el contrarius consensus. en un segundo memento. deba declarar inexistente el dare o facere oportere afirmado por el acreedor demandante. El desarrollo del concept° de solutio y las instituciones del derecho clfisico y justinianeo: 1) el pago. extinguen la obligacion solamente aquellos hechos juridicos que destruyen •la relacion de deuda y de credit°.. de manera que el juez investido de la controversia. ponen al deudor en condiciOn de poder rechazar la accion del acreedor a tray& de la inserciOn de una exceptio en la formula. son estos le) modes de extincion ipso iure. En un sentido mas amplio. CAPITULO XVIII EXTINCION. Otros modos de extincion ipso iure. propios del derecho civil. En el sentido mas estricto. I0 . establecer si es fundada la reserva opuesta por el deudor. fundado sobre la identidad del resultado practice. se acostumbra a comprender entre los modes de extincion de las obligaciones. 3) la acceptitatio verbal y literal. LOS MODOS DE EXTINCION Extincion ipso lure y ope exceptionis. 8) concurs= causarum. R. GARANTIAS DE LAS 013LIGACIONES § 1. 7) confusion. 11) la praescriptio lonpi temporis. sino que debe. y en la afirmativa debe A. 5) novacion. La expresion "modos de extincion de las obligaciones" puede tener un doble significado. o por derecho pretorio. 10) el pactum de non petendo y la transaecion. Modos eventuales de extincion de las obligaciones: 8) muerte y capitis deminutio. TRASMISION. tambien a algunos hechos que per una ley limi- tativa del ius civile. 2) la solutio per aes et libram. era necesario un acto igual y contrario a aquel con el cual la obiigacion habia nacido. la extincion ipso iure coincidia sin residuos con la solutio. se ha dicho ya que solvere equivale a "desligar" (p. una gloss griega a los fragmentos egipcios de GAY0 hace muy probable la genuinidad del pasaje de Pau- ro en D. teniendo par objets no mis al deudor sino a la prestaciOn misma. en antitesis con todos los otros hechos por los cuales se extin guen las obligaciones (toltuntur). a la expensi latio (p. En general. asi. En el nuevo sentido. legado per damnationem) correspondia la llamada solutio p. esta Ultima serie de actos se conserva en el derecho justinianeo solo la accepti latio verbal. 365) la accept/ latio literal. Los actos solemnes que inicialmente eran necesarios para extinguir las obligaciones contintian en uso. solutio es el nago. aura sin una solemne declaracion liberatoria.). y aplicandose con preferencia cuando esta consistia en la dacion de una cosa. 50. el deudor pronunciaba precisarriente las palabras: ego me a to solvo liberoque. en cuan- to el verbo solvere vuelve a emplearse con frecuencia en el sentido I Esta regla de correspondencia entre el acto que da nacimiento a la obligaciOn y el que la extingue es hoy en muchas partes condenada como invencion posclasica. En la forma mas arcaica. a los negocios obligatorios per aes et /ibram (nesum. y solvere torn6 el sentido de nuestro "pager". hay una especie de retorno a lo antiguo. en cuanto a la terminologia. ps. 148 y ss. pero en verdad. 153 y. mientras en el derecho de la nueva epoca no era exactamente aplicada. . quien cumpliera su prestacion. Pero mas tarde se admitio que en todo caso. por consiguiente la de los pasajes paralelos. con mayor razor' de una suma de dinero. De aqui el nombre de modos de extincion ape exceptionis. a la stipulatio la accepti latio verbal'. En efecto. se des- ligara del vinculo. aes et 1. pero quedan como imaginariae sotu- tiones pare declarar extinguidas obligaciones no efectivamente cumplidas (remision).438 LAS OBLIGACIONES absolverlo a pesar de que el quede civilmente obligatus (cfr. En los origenes. que es la solutio per aes et libram. 316) y expresaba antiguamente el acto con el cual el deudor se desligaba del vinculo obligatorio.. 17. Solutio es. Tambien el es. p. la observancia del comportamiento a que el deudor estaba obligado frente al. L'estinziane delCobbligazione. mandati. con la a. Si no ha habido ni adiectio ni adstipulatio. de cualquier manera que ella ocurra2. mandati 4. . por lo menos normalmente. sin embargo. un mandatario del estipulante principal. no sabemos cual era su forma. 1927. de cualquier modo. el pago. Se tiene adiectio s. cuando . el adstipulator es formalmente un segundo acreedor y puede. entre las explicaciones que se dan acerca de la importancia que el derecho antiguo le reconocia. y depende de las diversas relaciones entre deudor y pagador establecer si y coal action de regreso tiene este contra aquel. 335. sobre este punto. y las relaciones entre ellos se regulan mediante la a. hecha por persona de confianza del acreedor y que tiene el mismo objeto que la primera. 1935. en el significado clasico. • 3 Sobre el tema cfr. pero debia resultar indudable su catheter accesorio. Confusione perinde exstingttitur ac solutione. a su procurador o mandatario. CUGIA. para la mayor parte de las obligaciones (especialrnente para las in dando) el pago hecho por cualquier tercero tiene eficacia liberatoria. ello solo se exige en las obligaciones in faciendo. Napoli.. la mejor es la que la considera corn() un modo de evitar los efectos de una origi-naria intrasmisibilidad activa de las obligaciones (cfr. y las relaciones entre acreedor y adiectus se regulan. pero la estipulaciOn admite tambien dos figuras particulares de indicaciOn de un tercero para el pago: la adiectio so/utionts cansa y la adstipulatio. 33 y ss. En cambia. en consecuencia. TRASMISION. c. Cfr. El pago puede efectuarse al acreedor. EXTINCI6N. la amplia exposition de SoLAzzi. nota 3). por lo co- mian. pero el deudor puede oponer la exceptio doLi si a traves del tercero el objeto ha llegado al acreedor. 1. Napoli. No siempre es necesario que tal comportamiento lo observe el deudor mismo (antes bien. obrar en juicio contra el deudor. se da la adstipulatio cuando a la estipulaciOn de la que riace la obligacion se hace seguir inmediatamente una segunda. pero el deudor puede liberarse pagindole. GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 439 amplisimo de extinciOn de la obligation. acreedor 3 . el cumplimiento de la obligation.. el acreedor estipula mini aut Titio Bari spondes?: Titius no se hace acreedor. fundadas sobre aptitudes especiales). 4 La institution no estaba rnuy difundida ni siquiera en la epoca clisica. ps. pues. 2'! ed. el pago hecho a un tercero no es valido. SIDER. Cuando entre dos personas hay varias deudas de dinero. Ajustandose a un concepto demasiado riguroso de la solutio. Para Ars- 'TINIAN° existe tambien un caso de datio in solutum necesaria: cuando el deudor no puede procurarse dinero y posea inmuebles. 1925. se tiene la datio in solutum. 174 y ss. SOLAZZI.440 LAS OBLIGACIONES Cuando por su contenido y sus modalidades la obligacion es tat que pueda cumplirse en una sola vez. de la misma manera. Civ. valorandolos seem justa estimacion.). debe ofrecer a sus acreedores que satisfagan los creditos sobre estos. sea —segan pa- 5 En alguna parte justinianeas: cfr. Si no se ha hecho la imputacion. la extincien se verificaba ipso iure. el deudor puede imputar a la que crea mas conveniente el pago de una suma. 1194. el mas antigun es la soiutio per aes et libram. la infamia que puede acompafiarla. op. Savigny". antes la mas gravosa que la menos gravosa (teniendo en cuenta el monto de la eventual condena. seem los sabinianos. 8. pero. 45. Fundac. antes la deuda por intereses que la del capital. etc. sea de la obligaclon del heredero en virtud de legado per damnationem. "Rev. incurriria en dolo si pretendiese otra vez el objeto que estaba in obligatione). ps. Cod. 44. SOLAZZI) . cuya doctrina prevalecio. la existencia de una prenda. el deudor no puede ulteriormente fraccionarlas sin el consentimiento del acreedor. Probablemente es justinianea la doctrina segan la coal la datio in solutum "vicem venditionis obtinet" (C. . Si el acreedor acepta que se le pague aliud pro alio.). si la obligacion implica varias prestaciones consecutivas. habiendose conformado con otro objeto. los proculeyanos entendian que en este caso la obligacion quedaba extinguida solamente ope exceptionis (en el sentido de que el acreedor. cit.. modo de extincion sea del nexum. con todas sus consecuencias (RABEI„ DE FRANcISCI.. debe observarse que esti excepcionalmente prohibido al deudor disponer de otra manera (como en el art. 2. se aplican diversas re- glas5 : se entiende extinguida antes la deuda vencida que la no vencida. 132 y ss. ps. el acreedor no esti obligado a aceptar un pago parcial.. 4). De los actos formates que hemos visto estar comprendidos en el concepto de so/utio. it. en este Ultimo caso. El acreedor no puede ser constrefado a aceptar cosa distinta de la que se le debe. solamente en el acto del proceso la condena pecuniaria hace que el acreedor deba soportar que el objeto de la obligacion sea sustituido por una suma de dinero. hanc tibi tibram atterarn. fue siempre una sola: prima postremaque. a este fin se hacia preceder la acceptilatio de una estipulaciOn nova- turia a la cual se voleaba el eortenido de la obligaciOn causal preexistente. importaban la pesada efectiva. el mismo de la mancipatio (ps. distinta probablemente mas correcta que la del manuscrito verones. Tambien este acto sufrio mas tarde las influencias provinciales a las cuales la estipulacion debio su degeneraciOn (supra. .. en ‘' La refiero seem ]a version de P. como la stipulatio. "Qum) EGO TIBI Tar MILIEUS SESTERTIORUM IUDICIO CONDEMNATUS SUM (o bier: QUOD EGO TIBI EX TESTAMENTO L. 174) y es. Esta clausula se remonta hasta el tempo en que la mancipatio y todos los autos elaborados sobre ella. y el mancipio accipiens las contaba: hanc tibi libram printam. etc.. la verbal se cumple. Analogamente. como modo de remision de la deuda (el use primitivo como pago formal se conserva solamente en las clausulas de estilo de los recibos o cartas de pago). 3. antiguamente el acto solemnizaba un verdadero pago. expendo. y et acreedor quien responde: habeo. S. Como se ha senalado. mediante pregunta y respuesta. I. salvo que esta vez es el deudor quien pregunta: centum sestertios quos tibi spopondi acceptos habes?. TRASMISION. el enorme predominio de la stipulatio hate que de Ia misma manera prevalezca Ia accep- 0/ado verbal. se hacian necesarias varias pesadas. El formulario nos lo indica GAYO (III. EXTINCIoN. parecio oportuno a la jurisprudencia extenderla tambien fuera del ya amplisimo circulo de obligaciones contraidas mediante estipulacion. ps. en aquellos casos en que la sums era notable. Cuando la pesada se hizo imaginuria. en la parte mimica. pero en la epoca clasica solo se lo usaba con fines de remision de Ia deuda. La acceptilatto puede ser literal o verbal. 7 GAYO agrega: "FIANC TIBI LIBRAM PRIMA POSTREMAMQUE EXPEND() SECUNDUM LEGEM PUBLICAM". TITII TOT MILIEUS SESTERTIORUM DAMNATUS SUM. Usada ampliamente en la epoca clasica y en la justinianea. entonces.) . en la epoca justinianea ha desaparecido como todos los gesta per aes et tibram. 368 y ss. xi. 222 y ss. GARANTIAS DF LAS OBLIGACIONES 441 rece— de todas las otras deudas procedentes de una iudicatio o damnatio. E0 NOMINE ME A TE SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA"'. 0 ancilogamen- te). De las formas empleadas para la acceptilatio literal nada sabemos. pero la declara- ciOn es la siguiente 6 . 1182. en armonia con la obligation a cuya extinciOn esta destinada.) . se puclo trasfundir en una sola estipulacion el conjunto de todas las deudas de una persona hacia otra (Aquiliana stipulatio) y hater seguir la acceptilatio. o cuando con las mismas formas la deuda de una persona es asumida por otra (expromissio). es necesario que este exactamente descrita la obligacion precedente: por ejemplo. se tiene una novacion cuando una deuda. 169 y ss. Del mismo modo. .] transfusio atque transiatio" (D. la norma parece establecida en las fuentes genuinas solo para la compraventa. fundandose en GAYO. antes de que una de las dos partes haya cumplido la prestacion).. pero no se ve por que no deba aplicarse tambien a la locacion. 1 pr. y precisamente se podria repetir en general cuanto escribe GAYO para aquella forma de novacion que es el nomen transscripticium (p. la sustitucian de una vieja obligacion por una nueva que tiene el mismo contenido economic°.teria de novacion (m. con el consensus contraries o disenso. como tambien si de una precedente deuda derivada de estipulacion se cambia el termino o se elimina la condicion. A diverso orden de ideas responde la novacion' (novatio). 46. en las diversas hipdtesis.ambien la existencia de la acceptilatio literal. 5. De otra manera. si se piensa en la preponderancia de la forma verbal. 365) 8. 390 y 393). en suma. cualquiera que sea su causa. las obligaciones nacidas de contrato consensual se extinguen. etc. que el nomen transsenpticium represente una novacion. 2. en la estipulaciOn novatoria. 176 y ss. centum sestertios quos mutuos tibi dedi Bari spondes? 8 Se suele negar. mientras la doctrina clasica de la acceptitatio est& todavia expuesta en las Instituciones y en el Digesto.).recuerda solo la realizada por estipulacion. El elemento esencial es un aliquid novi en la segunda obligacion respecto de la primera. En la forma que conocemos mejor (o menos mall. re adhuc integra (es decir.442 LAS OBLIGACIONES efecto. pero la razon que al efecto se invoca. los papiros de la epoca bizantina prueban que sobre todo el nombre de la stipulatio Aquino= era abusivamente empleado en documentos de transaccion. distinguiendo entre una novacion a re in perso- //am y una nevaciOn a persona in personam. En efecto. habria que negar . ps.). es decir.) Gayo. para la sociedad y para el mandato es absorbida por la licitud del receso unilateral (cfr. 4. que es definida como "prioris debiti in aliam obligationem [vel civilem vel naturalem itp. in. en verdad. o cuando al acreedor originario lo reemplaza uno nuevo (delegatio). no Prueba nada. es. sin que se cumpliese ninguna solemnidad verbal. se trasfunde en uno de los dos contratos formales tipicos (expensilatio o stiputatio. o sea que en ma. compositae" (cfr. sin lo cual la nueva estipulacion tendria el Unico efecto de aumentar los medios judiciales a disposition del acreedor. KOSCHAKER.. GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 443 cerium sestertios quos L. . establecida con singular relieve en la corn- pilacion. 369 y ss. ps.as.centum sestertios 9 Cfr. to stipulatus est mihi dari spondes? Es cierto que en estas formulas se expresa. y consistente en requerir. aunque la nueva no llegue a nacer o sea paralizada por una exception. ps. entre personas genericamente capaces de contraerlo. por ejemplo porque un pupilo ha prometido sine tutoris auctoritate o una mujer ha tornado a su cargo la responsabilidad por la deuda de otro (intercessio. Ia voluntad de las partes de novar la obligacion en los diferentes sentidos analizados. La novacion bajo condition deja intacta la obligacion precedente mientras la condition no se cumpla. pero si la nueva promesa es invilida por cualquier otra causa. 452. que quien tenga interes demuestre la voluntad de novar. caso por caso. se le opondria una exceptio pacti. Seius a. de aqui la doctrina del animus novandi. sin embargo.. en los Festschrift fir G. una vez pronunciada la formula. TRASMISION. sustituido por la indagacion de la voluntad de las partes. con las debidas fortn. En el derecho justinianeo. n. 1925. 9. EXTINCION. La extincion que produce la novacion neva consigo la perdida de las garantias reales y personales correspondientes a la obli- gaciOn precedente.) hate que el antiguo criterio formal desaparezca. Bedingte Novation and pactum [Novacion condicional y pactum]. Hanausek]. por regla. ya no es de la voluntad de novar sino de la formula misma que deriva el efecto juridico. en cambio. pero. la ya observada decadencia de los verba stipulationis y su traduccion en clausulas documentales "quibuscumque verbis. si durante la penden- . p. debe ser concluido. solamente cuando la forma usada era tal que volcara en la estipulacion novatoria no ya el objeto de la obligacion precedente (ejemplo: . en cuanto al contrato novatorio. la obligaciOn antigua queda igualmente extinguida. 118 y ss. 18). Titius mihi debet dart spondes? centum sestertios quos C. sin cuyo requisito la novacion no se produce y la antigua deuda subsiste. y la inoponibilidad de las excepciones que el deudor habria podido hater valer. Para que haya novacion es necesario que sea valida la obligacion preexistente.cia el acreedor pretendiese la ejecucion de la prior obligati°. Hanausek [Estudios en honor de G. Io Sobre todo esto cfr. la obligacion se extingue. Savigny". . caul. el comprador de una cosa conservase la actio empti si la cosa hubiese llegado a ser suya a titulo de legado. 103 y ss. cares. en "Bull. etc. en el derechO cldsico y . y que analogamente. la obligacion subsiste. antdS de que aquella obligacion se cumpla. p. por no poderse concebir que esta tuviese por objeto una cosa del acreedor. traduciendose en el derecho de pretender del deudor el valor de la cosa. yenta a permuta) o a titulo lucrativo (legado o donation) . digase lo mismo de los privilegia esigendi y de la obligacion de pagar los intereses. RABEL. Titius debet). Mils tarde (y ciertamente es asi en la epoca justinianea) se establece la distincion segim que la cosa debida la adquiriera el acreedor a titulo oneroso (por ejemplo. fue corregida por Juliano. Appunti sulfa dottrina della causa lucrativa. 487. parece que las excepciones permanecieron intactas 10. por un titulo divers°. 295) . Parece que la mils antigua jurisprudencia considerase extinguida en todo caso la obligacion.). Die Leitre von conc.444 LAS OBLIGACIONES quos a L.". Los diversos pintos de vista son los siguientes: 1) los clasicos han 11 permanecido firmes en la doctrina mils antigua. 15. admitiendo que el destinatario de un acto de liberalidad. en particular de un legado per damnationem. sino tambien si eran las dos onerosas (Scitui. [La doctrina del conc. si ambas son lucrativas. cuando por lo menos una de las dos causas es onerosa. conservase contra el heredero la action ex testamento cuando hubiese adquirido la propiedad de la cosa a titulo oneroso. la obligacion se extinguia no solo si ambas causas eran lucrativas. Dir. desde el punto de vista economic°. en "Rev.z. 371 y ss. 2) la antigua doctrina. 6.vstinianeol. Fundac. ps. Rom.. 1903. contra la cual ya oponlan diversas objeciones los juristas proculeyanos. 38. 1st. 1905. la posiciOn de las partes. descrito en las ps. pero corresponde recordar que no obstante la trasformacion de la obligacion originaria (dare oportere) en el llamado condemnari oportere. Se tiene el concursus causarum cuando la cosa (o prestacion) individualizada que se nos debe la obtenemos. hemos visto ya que conserve su vida la prenda (p. mientras la que restringe a las causas lucrativas el efecto extintivo del concursus causarum es justinianea MAazo. 91 y ss. Hay una notable afinidad entre el caso de la novacion y el de la litis cantestatio. Se discute en que medida este ultimo regimen se remonta haste el derecho clasico.. por lo menos desde Juliano en adelante". Lineamenti. 17.. ps. Titio stipulatus sum) sino la vieja deuda como tal (ejemplo: quod mihi L. es justificada orientation de la jurisprudencia la de evitar que el comienzo de la controversia altere. existiendo entre dos personas deudas y creditos en direction inversa. fenomeno analog° at ya examinado en materia de servidumbres (p. 453. Se la define como "debiti et crediti inter se contributio". 8. ademas. el principio de la corn- pensacion es evidente.).). que es sobre todo un sistema de acciones. impidiendo su valoracion conjunta. Eje de la discusion es el texto de JULIANO en D. los casos principales los hemos visto al estudiar la sociedad (p. es decir. Se extinguen. se admitio que el comprador conservase contra el vendedor la actio empti para obtener el precio que hubiese eventualmente pagado al tercero. 409) . 275). 7. pero en el sistema clasico. * * 9. 389). En el mundo moderno. cuando hubiese adquirido por otra causa onerosa ( BESELER. EXTINCION. 4. Las obligaciones se extinguen. TRASMISION. es decir. 326 • y ss. y tiene lugar cuando. no parece todavia dernostrado. Contributi. 114 y ss. para la compraventa. en que todos los creditos y deudas se reducen al cormin denominador del incremento y disminucion patrimonial. en fin. ps. por confusion. 393). cuando las cualidades de acreedor y de deudor vienen a coincidir en la misma persona. por muerte o*por capitis deminutio de uno o del otro sujeto. Un modo de extincion que por diversas aplicaciones clasicas puede enumerarse entre los que obran ope exceptionis. que el pasaje este tan radicalmente corrompido como lo consideran DI MARZO y BESELER. las obligaciones procedentes de delito (p. donde los conceptos expuestos por SCHULZ estan claramente expresados. compensation. 3) la antigua doctrina permanecio firme durante toda la epoca clasica para el caso de que la primera abligacion naciese de estipulacion o de legado. ver p. el hecho de que la formula este redactada con referencia a determinada relation juridica controvertida. en ciertos casos determinados. 44. aisla uno de otro a los creditos y deudas particulares. para las del sponsor y del fidepromissor. en cambia. es 1a. 19. . La compensation es exceptional y los casos que de ella conocemos son los siguientes: a) El credit° que se hace valer con un iudicium bone fidei se compensa con las deudas que para el actor derivan de la misma 1917. GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 445 7. el credit° de cada una se reduce en razor' del de la contraparte. el mandato (p. pero que en otros casos ya en la misma epoca podia funcionar ipso lure. ps. . Fadda. por via de excepciones o tambien de mutuae petitiones. estas son estimadas ex fide bona.bonorum emptor. 345 y ss. de peculio. cuando el 'redito que se hiciera valer estuviese en conexion causal con una deuda del actor hacia eI demandado. intenta contra el pater mismo la actio de peculio para que se le pague la deuda en los limites de este. /us deductionis e condemnatio cum deductione Hell' a. solamente en algUn caso excepcional esto no se admite en consideraciOn a la persona del actor (fisco. 162). homogeneos entre si. s) Un rescripto de MARCO AURELIO adrnitie que la cofripensacion pudiera tener lugar tambien en materia de condictio. y) El . N°. de fad] prueba. Por ejemplo. cap.rnodificada asi: ST PARET N M . § 1) del hijo o esclavo frente al pater. SOLAZZI. es necesario que el demandado requiera la insertion de la exceptio do/i. NM A° . b) Quien. y la buena fe no permite valorar la conducta de una de las partes sin tener en cuenta la observada por la contraparte en la ocasion a la cual se refiere la demonstratio de la formula. la formula de la a. dr. en efecto. en los Studii in onore di C.446 LAS OBLIGACIONES relation deducida en juicio. As . que adquiere en masa los bienes de un fallido (p. ps. AMPLIUS QUAM As. DEBET. aunque. Solo en el derecho justinianeo se admite que. A° .. . pueda hacer valer contra la otra creditos validos. etc. habiendo contratado con un hijo de familia 0 esclavo en cuyo favor el pater familias habia constituido un peculio. la formula contemple las obligaciones de una sola de las partes. SESTERTIUM DECEM MILIA DARE OPORTERE . Para alcanzar este resultado. ' 13) Si el banquero (argentarius) acciona contra el cliente. vencidos. etc. sin deducir de la condemnatio las eventuates deudas del fallido mismo contra el dernandado. certae creditae pecuniae queda. economicamente analog° al ya indicado para los bonae fidei iudicia. debe descontar del credit() que hate valer el importe de los creditos del cliente en su contra (agere cum compensatione). N° . pero puede tambien agregarle Ios respectivos creditos'"-. I. 1906. no puede hacer valer los creditos en que ha sucedido a aqua. la compensaciOn tenga lugar toda vez que cada una de las parte . municipios.) o ' 2 Sobre la analogia de esta hipOtesis con la precedente. xix. debe deducir de la condemnatio las eventuates deudas (cfr. Compensazione (curso litogr. por lo denies. CARANTIAS DE LAS OBLICACIONES 447 a la fuente de la obligaciOn (ex delicto). el fin consiste en poner termino a una controversia (litigio presente o futuro) mediante reciProcas renuncias a alguna parte de las respectivas pretensiones. Pero el nombre de trantactio se usa con preferencia cuando dicho fin es alcanzado mediante un pacto. 1895. ps. 11. El pactum• puede. RoTormr. no al heredero ni al codeudor solidario". ps. Sull'efficacia del p. los extremos de un contrato innominado toda vez que uno de los pactan- tes hays cumplido. acceptilationes. 150 y ss. Dir. 1927. al contrario el pactum in rem. objeto en estos Altimos tiempos de amplias investigaciones: cfr. nota 19. p. pacta. Comm. especialmente APPLETON.. Parece que la distincian asi establecida es justinianea. EXTINCIoN. xix. 10. etc. . p. en cuyo caso el derecho clasico solo admite la acostumbrada exceptio pacti. Mis opiniones sobre algunos puntos entre los mas discutidos las he expues- to en el escrito citado en p. 14 Cfr.". 1927-1928). 393). toda la materia de la compensaeion. 1062 y ss. § 4). 149. Blom:it. En esta epoca se dice tambien que la compensacion funciona ipso 'lure. Histoire de la compensation. aquel solo proporciona al deudor la base para una excepciOn (exceptio pacti conventi). d. en cuyo caso solo sirve para conceder at deudor una dilation (ps. introducida como extintiva de todas 13 Tal es. Giur. y que para los clasicos el pactum aprovechase en todo caso al fideiussor como deudor accesorio. pero se distingue de ella porque mientras esta destruye la obliga- ciOn en el sentido riguroso del termino.: SECRE. la transaction es un fin que puede estar en la base de estipulaciones. en cambio.. Entre los casos de extinciOn ope exceptionis se incluye la praescriptio krngi temporis. en "Riv. 1914. por lo demas. 12. "Annali Semin. Mas Bien que un acto juridico en si. 1. y concede a este contra el otro la acostumbrada attic) praescriptis verbis. 307 y SS. maxima de interpretacion muy controvertida 13 . TRASMISION. este ultimo se referiria solo a la persona del deudor. La institution tiene de comim con la acceptilatio clasica el fin de remisiOn de la deuda. acuerdo entre deudor y acreedor para que este no requiera el cumplimiento (cfr. Soutzzr. En las fuentes -justinianeas se distingue el pacto in rem del in personam. 12. sin extenderse al heredero ni al fideiussor (§ 3) ni al codeudor solidario (cap. Palermo". Scritti n. Modo tipico de extincion ope exceptionis es el pactum de non petenjlo. n.). el derecho justinianeo reconoce. concluirse tambien por un tiempo determinada. aparte que por el pago partial o por el de los intereses. 39. . una persona por otra.448 LAS OBLIGACIONES las accior es in personarn por una constitution de Tzonosm II (C. siempre que el acreedor no sea impuber o hijo de fatni- lia. 408). p. Este preconcepto teOrico no descartaba la necesidad practica de sustituir. A tal fin servia el principio de la representaciOn indirecta. especialmente hereditas y bonorura possessio. en ciertas relaciones de credito. A tal fin sirvio uno de Los modos de novaciOn. Desde el punto de vista juridic° no era esta una trasmisiOn de credito. lo que a el le debia. pero por el fin de ventaja propia a que el aparente representante tendia. La prescription se interrumpe. El treintenio comienza a correr en el momento en que el credito se hace exigible (por ejemplo. y no para todas las obligaciones (cfr. respecto de las sucesiones a titulo universal. TRASMISIoN DE LOS CBLDITOS Y DE LAS DEUDAS El derecho romano excluye que una relaciOn obligatoria se trasmita de persona a persona (p. por el cumplimiento de la condition o el vencimiento del plazo). por razones inherentes a la estructura del proceso o a exigencias de seguridad del tomercio. 2. 3) y sujeta al termino de treinta aims. 40) . la delegatio. desde el punto de vista prietico. 7. es que tal resultado solo podia alcanzarse con la colaboracion del deudor. quien queria ceder un credito ordenaba al deudor que prometiera a otro. se acostumbraba llamarlo procurator in rem suam. solo hace exception. Un medio mas icioneo se tuvo cuando se introdujo la costumbre de que la persona a la cual el acreedor queria ceder la obliga- ciOn. Alguna exception al principio de la prescripti- bilidad fue eliminada por JusTirnANo. recibiese de el mandato de obrar contra el deudor. sino la creation de una obligaciOn nueva que sustituia a la antigua. pero sobre la base del trascurso de cuarenta aims. por el ejercicio de la action. las acciones penales pretorias y las edilicias) estaban sujetas ya en la epoca clasica. mas grave. se suspende si la titularidad del credito pasa a un incapaz o en tiempo de guerra o semejantes. en la forma de una estipulacion novatoria. el cesionario se comportaba en este caso como cualquitr otro representante (procurator). Otra cosa es la caducidad a la cual diversas acciones (por ejemplo. 392) que todo mandante puede obrar contra el mandatario con la actio mandati pare hacerse ceder la accion contra el tercero contratante. Sin embargo. etc. Sin embargo. y en la misma epoca se admitio que siempre en el caso de cesien onerosa de herencia. el cesionario puede intentar contra el la actio empti con el fin de hacerse ceder la actio conducti contra el dominus soli. frente a la practica. introducida en el Bajo Imperio. GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 449 en virtud del cual la formula llevaba la condena en favor del procurador. el cedente habria podido obrar por si mismo y que con la revocation o con la muerte del mandante (cedente) el mandato se extinguia. al libito de Ios cesionarios de denunciar ihmediatamente la cesiOn al deudor. en el cual el cedente responde solo del dolo. B puede hacer frente a su compromiso respecto de A. y (p. no como procurador. esto condujo. la actio utais suo nomine del cesionario. asi. la prohibition de pagar al cedente. TRASMISION. el deudor no pudiese ya pagar al cedente cuando hubiese tenido noticia de la cesion producida. asi hemos visto (p. como providencia cautelar. sino en calidad de verdadero titular) contra cualquier deudor de la herencia misma. pero no la efectivaexigibilidad (bonum nomen). y entre B y C) se cruzan en el sentido de que el deudor de uno es acreedor del otro y de que solo obteniendo de C el cumplimiento. y solo para cesiones voluntarias: si dos relaciones juridicas (entre A y B. en eI derecho cIasico el medio descrito tuvo amplia difusion. el este. Sobre la base de estas disposiciones y de alguna otra analoga. el derecho justinianeo extendie a todas las cesiones la obligation de la denuncia al deudor. de constitution de dote. de donation. EXTINCION.. 288) que cuando el titular de un derecho de superficie lo ha cedido a otro. ANTONI- NI) Pio le °tore) una actio utais suo nomine (es decir. Al mero cesionario a titulo oneroso de una herencia. de hacer aco- . el acreedor A puede. obligado a garantizar la real existencia del credit° (verum nonien). La cesiOn puede tener lugar a titulo de yenta. obligarle a ceder la accien contra C. El cesionario adquiere el credito en la misma medida y con las mismas garantias que tenia respecto del cedente. Subsistla el doble defecto de que mientras el cesionario no hubiese intentado la acciOn. obrando contra B. siernpre relativas a casos particulares. salvo el Ultimo caso. despues de la Wis contestatio el titular civil del credit° (cedente) no podia ya interponerse entre cesionario y deudor. 384). una constitution de ANASTASIO (C. de garantia de las obligaciones. p. QARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES (EN ESPECIAL. pero el acreedor no podia ser constrenido a promover Ia litis con tal representante. Tambien aqui se admitio que un nuevo deudor pudiese subentrar asumiendo el papel de procurator (in rem suam). El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que podia oponer al cedente. de la obligation causal a que se incorporan. En el sentido mas amplio. ni conminarlo a contestarla con la amenaza de las sanciones ordinarias (p. 4. La cesion del credito puede tambien estar dispuesta para fines limitados. ano 506 d. y tambien la estipulacion y la petunia constituta se pueden considerar como garantia. por ejemplo el de exigir solo los intereses o solo el capital. con diversos significados. ps. salvo las referentes a la persona del acreedor. igualmente pasar al cesionario los privilegia exigendi. Se da el nombre de clausula penal a la . 442). § 3. 35. 22. En este sentido se puede Hamar garantia al arrha confirmatoria (cfr. En el mismo orden de ideas corresponde recordar la clausula penal y el juramento. 182 y 292).450 LAS OBLIGACIONES pia de creditos mal garantidos. el subentrante quedaba comprometido solo frente al deudor originario. tambien fue originariamente actuable en la practica solo con una especial estipula- ciOn novatoria. C. salvo los inherentes a la persona. en cierto modo. 162) . LAS GARANTIAS PERSONALES) Se suele hablar. se acostumbra dar este nombre a relaciones accesorias existentes entre acreedor y deudor y que tienen el fin de ofrecer al primero un medio de coaccion para oh- tener el cumplimiento de la obligaciOn o el resarcimiento del da- lio. comprandolos a bajisimo precio y ejerciendo luego toda clase de apremios contra los deudores. llamada expromissio (p. formas especiales de cesiOn limitada son las conocidas bajo los nombres de usufructo y de prenda de los creditos (cfr.) establecio que el cesionario de un credit° a titulo de compraventa no pudiese pretender del deudor una suma mayor clue la pagada por el mismo al cedente. En cuanto a la trasmision de las deudas. En cuanto al juramento. 16 La institution esta recordada en una constituciOn de Alejandro Sever° (C.". Die Strafk/ausen in den Papyrusurkunden [Las elltusulas percales en. coma se acostumbra. pignus. 1). pertenezca a los justinianeos. En sentido mas estricto. que yo sepa. 291 y ss. 2. sin mas. que hemos visto desempefiar el papel de fuente de obligacion en el iusiurandum /iberti (p. BERGER.. . Los tipos de garantias personales conocidos por el derecho roman° son: la estipulaciOn pasivamente accesoria". 1911. 38. Rom. o sobre una cosa (otaigatio rei) o sobre una persona distinta at deudor (obligatio personae). en el estilo de la cancilleria bizantina y de los notarios de la misma epoca. me parece facil suponer que is institution. en otros lugares de las fuentes. hypotheca) se ha hablado ya en varias ocasiones (especialmente en las ps. 1 y ss. pero la stipulatio poenae ofrece la ventaja de eliminar desde el momento de la formaciOn del contrato la incertidumbre respecto de la suma que el juez podria fijar corno ltitis aestimatio' 5. EXTINCION. en esta hipotesis. corno efecto del mecanismo procesal de la condemnatio pecuntiaria. el no puede ya invocar la restitutio in integrum. en caso de incurnplirniento. se llaman garantias de las obligaciones las relaciones sobre cuya base el acreedor puede hallar sa- tisfacciOn. en las cuales solo se habla de adprontissor y (siempre para indicar al garante) accessio. debera pagar al acreedor cierta suma. 1st. los docuntentos papirologicosl. en definitiva. De las garantias reales (fiducia. le causa perjuicio". Leipzig. cuanto alli se ha dicho puede ser referido a este panto. pero se duda de la clasicidad de estas expresiones: SOLAZZI. que normalmente corresponde si el negocio. el mandato 15 Para instituciones analogas en el derecho helenistico cfr. ps.) . concluido sin la asistencia de un curador. en efecto. CARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 451 clausula adjunta a la estipulacion (practicada sabre todo en las estipulaciones in faciendo) con la cual se establece que si el deudor no cumple el compromiso que ha tornado a su cargo. en la cual los papiros mencionan a menudo un 56:to. la conmutaciOn de la obligation de un determinado comportamiento en la de pagar una suma de dinero tendria Lugar. Mas que considerar interpoladas. pero parece que precisamente la alusion al juramento deba considerarse interpolada. lT La palabra adprornissio no se encuentra en las fuentes. Dir. Las palabras iureiurando corporaliter praestito estan. 358). TRASMISION. las dos palabras torporaliter praestito. 27. craw attx. "Bull. de la cual no hay rastros. su funcion de garantia esta atesti- guada solo para caso del menor de veinticinco afios que confir- me de este modo una obligacion ya contraida.6. deduce. caps. De todos modos. Weimar. precedentemente formulada. p. segun el verbo empleado por las partes (cfr. DaUe obblig.C. por lo menos para la sponsio y para is fidepromissio. 1932. 1949. corresponde tratar ahora de los dos primeros tipos. que se podria definir como asuncion de obligacion en favor de otro. p. 2 1). la mujer goza de una exceptio S. y no siempre las circunstancias que ex post facto paralizan la obligacion garantizada tienen la misma eficacia sobre la del garante. lo que se expresa formalmente mediante el use del idem (idem dari spondes? o idem fide promittis? o idem fide tua esse iubes?).i Velieiani. n. 470 y ss. que prohibia las 'obligations feminarum. en epoca avanzada. [Estudios sabre la accesoriedad de las estipulaciones romanas de garantia]. 1940. El concepto de la intercessio fue elaborado a propel:sit° del senadoconsulto Velleiano (alto 48 d. La estipulacion pasivamente accesoria ofrece tres formas. obligarse in ingio- rem causam 20 . 361): sponsio. 19). Contra el acreedor que la !lame a juicio por tales causas. Principal and surety in •lassical Roman law. BESELER. 1933. y DE MAsrpro... en "Seminar". Sobre los diversos problemas que se agrupan en tomb al concepto de accesoriedad vease FLUME. quae pro aliis reae fierent" (D. en el sentido de que la obligacion del garante este estrictamente ligada a la obligacion principal. cfr. idem facies?. Savigny". sin embargo. Studien zur Akzessorietat der rdmisehen Burgschaftsstip. el constitutum debiti alieni y el recepturn argentarii18 .452 LAS OBLIGACIONES del credit° o mandato calificado (mandatum pecuniae credendae). el garante no puede obligarse in duriorem causam.) con el fin de favorecer al codeudor. "Rev. fideiussion. es buena conjetura de PEROZZI. C. 442) y la asuncien de obligacion in solidum (ps.). da delitto. 53. sea un glosema posclasico. . 372 y ss. 19 Que el pasaje de GAYO (Ea. Le garanzie personali dell'obblig. para el derecho chisico. 2. es el de agregarse a otra declaracion de obligarse. tambien la novacion personal pasiva (expromissio. en cambio. ps. LEvv. 27 extr. De esta accesoriedad formal no se. 16. 6 y ss. p. 1 (cfr.•ea ella caben. es decir. 116) en el cual se alude a estipulaciones de garantia en las formas idem d.) . una accesoriedad sustancial. por una suma mayor o por un termino menor o incondicionalmente si accede a una obligacion condicional.. 1. p. etc. v y ss. Caracter comim a todas. r. A los dos filtimos se ha hecho ya referencia (ps. fidepromissio.abis?. puede. Fundac. Roma.. 18 Mucha mes amplio es el concepto de intercessio. es cierto que ellas son validas aun siendo nula la obligacion a la que deberian acceder. idem promittis?. aparte de las garantias personales propiamente dichas. Por otra parte. la manus iniectio pro iudicato contra el deudor garantido. Ruiz . una accion contra los otros para repetir de cada uno de ellos la parte que habrfa tenido que pagar si la obligaciOn se hubiese dividido. en el derecho clitsico tiene la misma aplicacion la actio depensi (GA- YO. probablemente. TRASMISION. Primero una Zes Apuleia (GAYo. n. In. IV. aunque eventualmente alguno de ellos fuese insolvente. 122) dici a aquel entre los varios sponsores o fidepromissores que hubiese pagado. una lex Cticereia dispuso que en el acto de tomar fiadores el acreedor debiese hacer saber a todos ellos cuantos tomaba y por cuales creditos (GAYO. 22). aqui corrio en otras partes. mientras la obligacian que nace de la sponsio y de la fidepromissio dura solo un bienio y no se trasmite a los herederos. una iex Furia (GAYo. in. con la sancion de la manus iniectio pro iudicato contra el acreedor que no se hubiese ajustado a la norma. III. 3). La razon de ello esta. En particular. en at- racteres propios de la originaria estipulaciOn (cfr. para el derecho clasico. GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 453 Las tres formas nombradas difieren profundamente entre si. diversas leyes tendieron a regular las relations de los garantes entre si y entre el garante y el deudor principal. p. no se le aplica ninguna de las normas A . sino por haber conservado las dos primeras el caracter que ies imprimiera el ambiente historic° en que surgieron y por haberse dictado las respectivas leyes reguladoras cuando todavia no se practicaba la fideiussio. en correlaciOn con estas reglas. A la mas reciente de las tres formas de estipulaciOn pasivamente accesoria. la fideiussio. 121) establecio que el acreedor mismo debiese obrar contra cada uno de los garantes solo por su cuota. todas las instituciones en una. En el tiempo en que sponsio y fidepromissio eran las (micas formas conocidas. el derecho justinianeo ha fundido. la fideiussio. una lex Publilia daba al sponsor o fidepromissor que hubiese pagado. de los que la fideiussio ha quedado exenta por haber surgido en epoca mas avanzada. 123). 335. que ho es ya una forma particular sino la denomina- ciOn coman de Coda estipulacion pasivamente accesoria. la que race de la fideiussio es perpetua y trasmisible. posteriormente. Pero las diferencias de palabra valen para el derecho antiguo y el clasico. y ro ya por una deliberada biisqueda de diversos medios de eficacia distinta. aplicado luego ampliamente por la jurisprudencia. por los cuales la fideiussio habria . probablemente oponible por via de exceptio -(do- ii?) contra el acreedor que llamase a juicio a uno de los garantes por la totalidad del credito. sino que puede elegir uno solo entre los fiadores contra el cual dirigirse por el todo. Con el fin de pones en todo caso a disposiciOn del fiador que paga. para la division de la obligacien entre los cofiadores. No solo el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra el garante. en epoca avanzada.. Pero no se me ocultan las difieul- tades a que tambien daria lugar tal hipatesis. a propOsito de la fideiussio cada vez mas ampliamente practicada. una accion de regreso contra el garantido: solo la jurisprudencia llega a darle una. la observation de que esas leyes se dictaron con anterioridad al nacimiento de la fideiussio misma: muy Melt le habria. la fideiussio haya nacido como accesoria de una obli- gaciOn principal perfecta en si misma. es mas: no obstante el catheter de accesoriedad que la forma le imprime. como tal. sus reglas parecen en un primer moment!) elaboradas sobre el modelo de la obligacien solidaria (cfr. como el regimen de la sponsio y de la fidepromissio habia sido construido en relacion con la funcien originaria de is garantia (responsabilidad del garante solamente.). sobre todo. sido a la jurisprudencia y al pretor extender inmediatamente a la nueva forma el regimen de las ya practicadas. construyendo poco a poco la asuncien de garantia como mandato o como negotiorum gestion.454 LAS OBLIGACIONES citadas. venciendo el obstaculo que para ello derivaba de la producida consuncien de la action (beneficium cedendarum actionum) . con facultad de reemboisarse sobre el garantido). parece verdaderamente singular. un rescripto de ADRIANO. Y. Mas bicn se podria conjeturar que. Pero en la epoca clasica se renueva. 469 y ss. to que era el regimen de la sponsio y de la fidepromissio anteriormente a las leyes citadas. este beneficium se concede. 448). p. reproducido. 21 Este juego de flujos y reflujos. y este no tiene siquiera un derecho de compensacien contra los otros. El fideiussor no tiene tampoco. sin embargo. sole en cuanto los diversos cofiadores sean solventes. die al fiador demandado un benefi- eiurn divisionis. No basta para explicarlo. medios judiciales suficientes para obligar al deudor principal a indemnizarlo. . se admitio que el acreedor le cediese la accion contra este (cfr. aquel movimiento que en las leyes republicanas se habia desarrollado para la sponsio y la fidepromissio. ps. La maxima se conserva en el derecho justinianeo. el contrarium iudicium mandati puede intentarlo el mismo mandatario contra el mandante cuando el deudor no pague al vencimiento. la ejecucian sabre el patrimonio no le haya procurado integra satisfacci6n. en consecuencia. de que una vez trabada la /itis con uno de ellos. 12. D. con la consecuencia. En cuando al respectivo campo de aplicacion. es decir. habiendo obrado contra el deudor y obtenido la condena. a todo adpromissor) el beneficium excussionis. Pero tambien aqui corresponde al mandante. sin embargo. no podia ya intentar la accion contra el otro. en el cual. Por derecho clasico. EXTINCIoN. esto ocurria solamente cuando la obligaciOn accesoria era contraida con esta modalidad. la fianza se reduce a la obligacion de pagar al acreedor lo que este no puede obtener del patrimonio del deudor principal. Tambien aqui. la facultad de pretender del acreedor que dirigiese la acciOn en primer termino contra el deudor principal. caso al cual los . En cualquier otra hipotesis el acreedor era libre para intentar la action contra el deudor principal o contra el garante. producida la abolition de la sponsio y de la fidepromissio. Mientras del prestamo efectuado nace la actio certae creditae pecuniae en favor del mandatario mutuante y contra el tercero mutuario. mientras la sponsio y la fideprotnissio clasicas acceden solamente a las obligacione% procedentes de estipulacion. TRASMISION. 42 pr. mientras que los juristas romanos lo considerabatv como una figura completamente distinta de la fianza (cfr. Asi regulada. moderns dan el nombre de fideiussio indemnitatis. El mandatum pecuniae credendae es uno entre los tantos casos de aplicaciOn del mandato. o cuando.. puede considerarse regla general de toda garantia personal. 1. 45. 116). y consiste en el encargo que alguien da a otro de prestar dinero a un tercero. 1. la fideiussio puede acompaiiar a toda obligacion derivada de acto licito. solamente en pasajes manipulados por los justinianeos se encuentra alguna referencia a un beneficiiim excussionis. GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 455 Pero la consecuencia raw decisiva del principio de la accesoriedad fue admitida solo por JUSTINIANO cuando reconocio al fiador (es decir. depende del arbitrio del acreedor (mandatario) entablar acciOn primero contra el fiador (mandante) o el deudor (tercero). y no solo en la epoca de GA`i0 sino —a juzgar por el modo como el lo afirma— desde su nacimien- to. si es . segim la nueva terminologia. Sobre la estructura clasica de nuestra institution (exactamente referida al regimen del mandato propiamente dicho) y sobre la tendencia justinianea a fundirla con la fideiussio. ps. y sobre todo ignoran. el derecho de hacerse ceder la action contra el deudor. ps. respecto del mandato de credito. p. el beneficium divisionis.".. los clasicos distinguen bien la institution en examen de la fianza. COSTA.456 LAS OBLIGACIONES demanded° en primer termini:). Dir. que los justinianeos le extienden por analogia. Sin embargo. iv. interpolando D. 27. 129 y ss. 191 y ss. Rom. vease BORTOLUCCI. en "Bull. 28. . 7". Papiniano. 7. 22 Cfr. 28. 1899. It mandato di credito. Ist. 27. e inva- riable en esta condition hasta su extincion. su consideracion se funda casi siempre en casos particulares. en el breve examen que haremos entraran las obligaciones ttaturales. el problema de la divisibilidad. Es un problema al cual no siempre puede darse respuesta precisa. especialmente en las diversas configurations de la estipula- ciOn y del legado per damnationem.nos la hemos representado dotada de action. muy raramente se plantean los problemas en los terminus generales en que los plantea la dogmatica moderna. y . haste qu6 punto— en el mismo pensamiento romano. 1. las obligaciones genericas o las atterrua- tivas. LAS OBLIGACIONES NATURALM Lliunanse obligaciones naturales aquellas relaciones sociales que. paradigmas aplicables tambien a hipotesis analogas. Este exposition debe ser integrada con el estudio de los casos excepcionales en que falta alguna de las caracterfsticas sefialadas. aunque fuera eventualmente trasmitida de sujeto a sujeto por efecto de sucesiOn universal o de cesion.PP- CAPITULO XIX DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES Haste ahora hemos considerado la ObligaciOn en su estructura normal. antes Bien. perfectamente determinada en su objeto. En los desarrollos que la jurisprudencia romana dedica a estas materias. e indittisibilidad de las obligaciones y finalmente las obligaciones correates y solidarias. contraida mediante acto lfcito o ilicito por un solo deudor hacia un solo acreedor. si esas reglas asf establecidas representan --y en tal caio. no obstante revestir toda la estructura formal de una obliga- . PEROZZI. sobre todo considerando el eventual cumplimiento como pago. Gaanzxwrrz. no convence: se le opone sobre todo. en general. 1 turals obiigatio.458 LAS OBLICACIONES cion y fundarse en una causa por si misma suficiente para gene- rarla. 33 y ss. contra la aplicacion de esta tendencia al derecho romano evolucionado. independientemente de tales relaciones entre amo y extrano.. 1. El paradigms de la obligation natural esta representado en el derecho romano por las deudas y creditos de los esclavos 2. entre Schuid y Haftung (cfr. 149 y ss. mientras que la obligacion natural de los elasicos seria la perteneciente al hes gentium.). . ISt. ram. Asi. ps. igualmente valido es el pago hecho por el esclavo. (Natura- leza y esclavo en la naturalis ob1. un peculio. o el que efectua el tercero al esclavo despues de la manumisiOn. ps. la prenda constituida en garantia de En un punto de vista completamente distinto se coloca SII3ER (Na- . la contraposiciOn entre deuda y responsabilidad. la obligacian del esclavo puede ser garantizada por un fiador. el derecho les ofrece una tutela partial. quien. 1926. 1`_. m [Corso di dir.). en consecuencia. los romanos reconocen entre el siervo mismo y el extralio una reladon social analoga a la obllgacion. 107) que del contrato del esclavo nace un credit° para el amo. 1938. 23 ed. clasicos. el pago por e1 efectuado en los limites de dicho peculio es plenamente valid° y no puede ser revocado ni por el mismo esclavo ni por el amo. nueva serie. por el contrario.. Giur. Natur and Sklave bei der naturalis obl. 2 Cfr. de un media judicial o extrajudicial que obligue al deudor al cumplimiento. al deudor Ia condictio indebiti (cfr. Obbli- gazioni. 119 a). 69 y ss.1 en los Festgabe fiir Schirmer (Estudios en honor de Schirmer). ALBERTARIO. Sc.. Cfr. por ma's esfuerzos que haga el autor (y. no estan provistas por el ordenamiento juridico. en el use de las palabras debitum y obli- patio. esa relation produce los mismos efectos que una ohli- gacion. . ps. p. No por ello estas relaciones quedan totalmente fuera del sistema juridico. y a menudo la exegesis esta sofocada por la tendencia a encontrar entre los. Milano. Ya sabemos (p. y que en algunos casos el amo queda tambien obligado frente al tercero contratante.7 y ss. ps. 1925). segun el cual el concepto expuesto seria justinianeo.". si es un hombre libre. que son verdaderas obligaciones. peso. Pero esta construction.). si el esclavo posee. No podria pensarse en una action en la que el siervo se hallara pasiva o activamente legitimado. el pasaje de Gavb (m. Ital. a la que da el nombre de obligatio naturalis. 318 y ss. concorde con el. siempre que el obstaculo de la falta de capacidad juridica pueda ser superado o zanjado. queda civilmente obligado. Pero. n ps. y rehusando. la recension de LAwIA en "Riv. que sin embargo figura entre las rnis doctas y geniales. Leipzig. 402) 1 . 1900. Respecto del peculio que el pater families asigna al siervo como un pequefio patrimonio de hecho. por ejemplo. 1. y no hay por que pensar que. el camp() de aplicacion de la obliged& natural 3 Se ha afirmado (cfr. ni siquiera del de la soluti retentio. 19 pr. seria siempre cier- to que nuestros textos no lo confunden jamas con el primero y mas ter. 5. o por el tercero en favor de el. una gestion de negocios.- nico. 61 pr. se acrecienta con aquellos creditos y se reduce'con aquellas deudas. 1. 31 1 (nuirinte debebatur). 6. 45.. y tal que en cualquier otra circunstancia derivaran de el obligaciones civiles: un mutuo. Pero en este caso. por lo menos en el derecho antiguo. una comprav8n- ta. Pero. no parece que sea clasico: parecen interpolados D. mientras la reladOn entre ambas partes permanece aislada. 46. 36. (BESELER. 1. como las hemos descrito en precedentes capitulos 3. pueden originarse tambien entre amo y esclavo relaciones de credit. 12. De todos modos. porque el amo puede siempre revocar la concesion deI peculio o limitarla. que precisamente sobre la fe de estos pasajes rechazan la doctrine comiln de la obligatio naturalis. o sea.. 42 pr. por ejemplo. en este sentido. 12. si el esclavo es vendido con el peculio o manumitido con el peculio. 15. en materia de estipulaciOn se hicieran especiales distinciones por el hecho de que fuese stijeto pasivo un esclavo. 16 4. con las deudas y los ereclitos del hijo de familia. pero ya hemos visto (p. 26). 49 I 2 (donde por nude ratio se entiende no ya el contrato literal. 126 2 (Sroai. El origen de la false opinion esti en el hecho de que en las Fuentes se habla de naturalis obligatio tambien con un significado diverso.u). se splice a todo pago hecho por a la soluti retentio. para distinguir las obligaciones causales de las formales. sea por el esclavo si posee peculio. (Vassm. una estipulacion. 5. aunquz. etc.). etc. 458. DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 45g la obliged& natural. es requisito indispensable que entre esclavo y tercero o entre esclavo y amo haya tenido lugar un contrato u otro negocio licit° perfecto. corre la misma suerte que todo derecho de prenda. ni en la parte genuina de D. 1st. cfr. no puede hablarse de efectos particulares. 1. tanto respecto de terceros como del pater o de otros sujetos a la misma potestad. 2. 104 edit.). (id. Emma). 446. p. 3. sino una anotacion relativa a una deuda. letra 8 ) que cuando un tercero intenta contra el amo una accien de peculio. note 1. D. En fin. 396) que era necesario un contrato causal. En sentido contrario Slam y ALBERTARIO. En todos los casos. Algo semejante ocurria. 39. - tambien este significado de la expresion fuese clisico. en cuyos limites responde el amo. .° y deuda. BONFANTE. las deudas y los creditos entre amo y siervo adquieren importancia juridica en el sentido de que el peculio. BIONDI. es obligatio naturalis Is que rine del mutuo en antitesis a la que derive de estipulaciOn.. citados en la p. pero esto tio esti dicho ni en D. . en el sentido de que bajo el nombre de la obligacion natural se habrian subsumi- do relaciones que ya antes conducian a los mismos resultados que la so/uti retentio y tambien a la aplicabilidad de la fianza y de la prenda. practiced& con particular fervor en ese periodo de la historia de is jurisprudencia que se conoce con el nombre de jus- naturalismo (siglos XVII y xvin) 4 . t. Por lo demtis. LAS OBLIGACIONES (si es que se le daba este nombre) fue restringiendose gradualmen- te. citado en la nota siguiente. de los "Studi Senesi".. El caso que por mas largo tiempo conserve un regimen analogo al de las deudas del esclavo es el de las obligaciones contraidas entre los sujetos a la misma potestad. el es- Vadio de SHIER. 1914). pr. el pasaje que seria decisivo (ley 60. en la Ultima epoca. y sobre todo. espec. 6. p. Estas innovaciones serian en parte meramente teericas. y en cual otra hasta innovaciones posclisicas. mientras pare la indebiti solutio D. En la compilacion justinianea. la difundida nomina de obligaciones naturales que contienen los tratados modernos es. nota 1. pero es dificil discernir en que medida el use se remonta haste los clasicos. o por lo memos de natura debitutn. iuris et facti ignorantia (extr. 28. en la parte que no esti dominada por los preconceptos senalados en la p. h. no prueba nada. 458. la expresion naturals obtigatio es ampliamente empleada tambien fuera de las hipcitesis descritas. . 12. efecto de especulacion cientifica. se habla respecto de la obligacion por la cual el deudor ha sido injustamente absuelto. tambien VAsseuxt. ni siquiera los justinianeos emplearon dicha terminologia con toda la amplitud con que lo habrian hecho si hubieran querido dar a la doctrine de la naturalis obligado todo el desarTollo de que era capaz. aparte de ALIBRANDI. 402). en cuanio aquella regla de la sohtti retentio se habria extendido a hipotesis que en el derecho disk° no la adrnitian. sin embargo. en no pequena parte. nos ha privado tambien de la obra que desde hace tiempo preparaba sobre el tema. a) De naturals obligati°. sea por la capacidad reconocida al filius familias pare obligarse civilmente. al referirse a un pago espontineo y no efectuade en la creencia de ester validamente obligado (cfr..) esta mal interpolado justamente en la parte que nos interesa. pero. cfr. 4 La perdida que nuestra ciencia ha sufrido con la muerte de Pseozzr. sea porque el desarrollo del regimen de los peculios terming colocandolo. pero en parte serian tambien sustanciales. 27 y ss. ps. frente a un patrimonio autonomo. 30. 24. aunque tal vez solo si el pago era voluntario. se diga que estos "manent obligati naturaliter". Dir. 1) Lo mismo puede decirse respecto del empleo de la termi- nologies de la obligaciOn natural en el caso del mutuo que se pague no obstante haber sido contraido por un hijo de familia contra la prohibiciOn del senadoconsulto Macedoniano. pero no porque subsista una obligacion natural. admitiendo una obligacion civil en caso de enriquecimiento. Rom. 2 § 2. 444) tiene un sentido puramente formal. 8) Para el caso del pupilo que contrate sine tutoris auctoritate 'existe antinomia entre los textos. justinianea. . 170 y se. 43 y ss. excluye la repeticiOn como indebido de lo que si un deudor ha pagado despues de la litis contestatio y antes de la sentencia. tal vez los clisicos no conocian ni el nombre ni la sustancia de la obligacion natural. entra en condiciOn de hijo en otra familia. es que ells ha sido usada al margen de todo significado tecnico. consideramos que la soluti retentio era admitida tambien por los clisicos. sino porque la extincion de tal obligaciOn por /Ws contestatio (cfr. SMEAR. puesto que los medios arbitrados por la jurisprudencia y por el derecho pretorio ponen siempre al acreedor en la posibilidad de hacer valer su credit° mediante acciones contra aquellos que tienen bajo su pa- tested a los capite minuti. e ) En cuanto a los casos de la obligaciOn extinguida por pres- cripciOn y de la obligaciOn emergente de un pacto desnudo. y excluyendo cualquier relation cuando faltara el enriqueci- miento5. por adrogacion o conventio in manum. pero la construe- chin de estas especies como obligations naturales es. 5 Cfr. contra. 5. p. mientras que el proceso que se abre con la litis contestatio esti precisamente destinado a la satisfacciOn del acreedor actor.".. ps. sin duda. y) Cuando una persona sui iuris. lo menos que puede decirse acerca de este frase. sus oblige- clones dejan de existir por derecho civil. pa. 1912. el escrito postumo de ALIBRANDI en "Bull. algunos de los cuales admiten una obligaciOn natural. 1st. 4. 342). DE ALGUNOS mos ESPECIALES DE OBLIGACIONES 461 ) La parte genuine de la ley 60 pr. pese a alguna duda planteada recientemente. los clisicos admiten indudablemente la soluti retentio. p. Pero. es significativo que en D. en cuya hipOtesis servia como ratificaciOn del pater familias o del mismo mutuario hecho sui iuris (cfr. mientras otros la niegan. dentro de la cual debera ser individualizada la cosa a entregarse. varii. el art. Hablando explicitamente de "deberes morales o sociales" y excluyendo todo otro efecto que no sea el de la soluti retentio. No es. y otros casos semejantes. las donaciones remuneratorias. 1237 del COdigo Civil italiano de 1865°. las que tienen por objeto la trasferencia de la propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas. 1. 75 11. En todos ellos. o el del padre de constituirla en favor de la hija in potestate. cuando de las cosas a entregarse este indicada la calidad: porque en tal caso la misma fungibilidad hace que la determination sea la rods completa que pucda desearse. ps.462 LAS OBLIGACIONES ri) FinaIrnente hay un notable grupo de casos en los cuales. es decir. pero que tambien puede ser un momento intermedio. Tienen como elemento comun la imperfecta determinaciOn inicial del objeto. 1 y ss. D. por conveniencias sociales. que puede ser (y normalmente lo es) 0 del cumplimiento. Es precisamente esta manifestation de la institution la que ha ejercido mayor influencia sobre la posterior evoluciOn doctrinal. 45. 1) Se llama obligaciOn generica a la que tiene por objeto una categoria mas o menos vasta de cosas no fungibles. En generica se tornaria solamente si la calidad no estuviera indicada. generica la obligation de dar una cantidad de cosas fungibles. y su determinabilidad en un momento posterior. aun no existiendo la obligation juridica de determinada prestacion. lo que a veces ha decidido a los justinianeos a hablar de naturalis obligati°. el deber del liberto de prestar servicios al amo aun sin ester obligado a ello por promissio iurata. porque de esta circunstancia procede- rit la indetermitmei6n tar. 2034 del nuevo Co- digo italiano de 1942 ha suprimido as cuestiones a que todavia daba lugar aquella disposition. y en ella se inspira todavia la referencia a la obligaciOn natural que se hare en el art. De ahi la distincion entre . la presta- don efectuada excluye la condictio indebiti. ella es impuesta. . en carnbio. asi el deber de la mujer sui iwris que va a contraer matrimonio. los ties estudios de BONFANTE nuevamente publicados en Ser. III. viur. LAS OBLIGACIONES GENERICAS Y LAS ALTEBNATIVAS Entre las obligaciones de dar. Cfr. ocupan un'iugar especial las obligaciones genericas y las alternativas. sin embargo. de constituirse la dote. 2. es regla general que la e/ecciOn del objeto a entregar la efectiie el deudor. t" Cfr. Cagliari. la actio ex stiptatztu o ex testament° incerti. 1925. al acreedor. ultimamcntc A!. el deudor puede entregar o el acreedor reclamar cualquier objeto perteneciente al genus. p. • 1916. 3. si. 55 y ss. como ocurre. mis o menos vasto: puedo prometer un esclavo. "Rev. 23. solo el derecho justinianeo prohibe al acreedor reclamar el mejor y al deudor ofrecer el peor. Dir. la concentra- tion se produciria en el momento del requerirniento. .). etc. Obbligazioni (Corso. BESELER. siendo muy restringido el niimero de las cosas corn- prendidas en el genus. . 177 y ss. por ejemplo. como ya se ha dicho. Shah drr. se aplica la condictio certae rei y respectivamente la actio ex stipu- Intu certi o la actio certi ex testamento. Salvo acuerdos especiales entre las .partes. Hay. ps. fungibles o no. judicial o extrajudicial. hay un limite mess alli del cual el genus seria tan vasto que quitaria al objeto de la obligaciOn toda detertnina- chin. la obligaciOn se trasforma en alternativa: sobre eI problema cfr. ps. 1925. 8. la obligaciOn de genera se concentra o concreta en determinado objeto solo en el acto del cumplimiento. illtimamente VASSALLI. "Riv. asi. con relaciOn a la perdida. asi. hay un limite mis alla del cual la obligation dejaria de ser generics para convertirse en especifica (lego a alguien un esclavo etiope de mi familia. Studi econ. 9 Vale.arabe de tres altos. o cantidades de cosas. reglas comunes a las obligaciones genericas y a las que tienen por objeto cosas fungibles. para las obligaciones propiamente genericas. 2 y ss. sin embargo.. Sin embargo. Por derecho clisico. K En cambio. las actions: para las cantidades de cosas fungibles de calidad determine- da. 1921-1922). cuando per damnationem se ha legado a alguien una cosa a elegirse dentro de cierta catego- rite. Fundac. parte ps. tambien aqui la regla especial de Ia clausula quern (o quam 0 (plod) voluero. y a la voluntad de obligarse toda seriedad.. es muy discutido. rom. un esclavo griego. ordenando que la election recaiga sobre cosas me- diae a estimat io nisi". DE ALGITNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 463 Ei genero dentro del cual debe elegirse el objeto de la pres- taciOn puede ser. y no tengo mess que uno) 8. en efecto.". 233. 2) Se llama alternative Ia obligaciOn en la cual quedan corn- prendidas dos o mis cosas. ps. un esclavo griego pedagogo. por una mal conciliable antinomia entre los textos. 45.BERTARIO. un caballo arabe.: DE RUGGIERO.-giar. sin embargo.Corem. si yo prometiese una cases sin determiner su ubicaciOn y su amplitud. por convention especial. A Ia inversa. en particular. o bien un caballo. 374 y ss.. un caballo. Cuando Ia eleeciOn correspondiese. Savigny". 464 LAS OBLIGACIONES determinadas FióI0 en el genero o en su individualidad. el que tiene derecho de eleccion queda vinculado por la de- claraciOn que ha hecho al interesado con anterioridad a la solutio o a la litis contestatio. a elecciOn del deudor. y del legado. las reglas vigentes sobre la election son las que se detallan a continuation. del acreedor o de un tercero que ellos hayan designado de comim acuerdo. pero en eI sentido de que la obligacion se cumpla entregando una sola cosa o cantidad. esto porque se trata de un mandato que. y aun el de haber aceptado el acreedor una prestacion partial. tambien el acreedor que excepcionalmente tenga la facultad de elegir puede cambiar de opinion hasta el momento en que. como asi tambien del de la compraventa. es indudable que 61 tiene derecho a hacerse restituir una. 112 pr. lo que esti conforrne no tanto con la funcion econamica de remision como con la estructura juridica de pago ficticio que es propia de la . no impide al deudor cambiar de intend& haste el momento de la soIutio total (ius variondi). pero los clisicos dudaban acerca de quien debiese elegirla. Sin embargo. asi comb en el caso normal. Un problema particular. 4. se admi- tiO que el ius variandi caducase cuando en la estipulacion o en el legado se hubiese agregado a la mention de las diversas cosas la clausula quern valuer° (o volueris o votuerit). e indudablemente la mejor. es que la election de la cosa a restituir corresponde al mismo que tens la facultad para elegir la que debia entregarse. conteste la litis (donee iudicium dictct: D. En eI caso en que la election se confia a un tercero. tambien la acceptilatio de una de las cosas extingue totalmente la obligaciOn alternativa. derecho justinianeo (C. 10). Mientras la facultad de elegir pasa a los herederos de la parte a quien compete. en que Ia preferencia se concede al legatario acreedor. La elecciOn del deudor es normal. morte finitur. 45. La decision adoptada en el. 5. llamado a juicio el deudor. surge cuando el deudor paga ambas cosas por error. en este hipotesis. Lo mismo que el pago. Sobre la base de los acostumbrados paradigmas de la estipulacian . Ia notification que 6ste hace a las partes Ia vuelve irrevocable. salvo eI caso del legado. como sabemos. y tiene Lugar siempre que las partes no hayan dispuesto de manera diferente.). no pasa a Ios herederos del tercero a quien se ha confiado. tambien relativo al derecho de election. el hecho de haber comunicado el deudor al acreedor la intencion de entregar una de las cosas. 1. que es la mac conforme con la logica y con la estructura del pactunt. min. y que hate absolutamente inconcebible su formulation alternative. la extincien total". o al acreedor. Corso di dir. pero prefiriendo. parece ser la preferida por is jurisprudencia clasica. y PRDIGSIELIM." 11 A esta conclusion llegan Semi. este segunda solution. 1914.". 2. cfr. dependiente de un acontecimiento casual. si esta perece tambien posteriormente. En cuanto al pacturn de non petendo. Comm. 1. 152. este destruye una. ha trastornado en varies partes el sistema. tumbien en el Codigo Civil italiano de 1942. Jusrnamgo acepta la primera soluciOn. 1290. no incurre en acts concentrandose la obligation en la cosa superstite. 221 y ss. finalmente ALBERTARIO. "Riv.. En particular: a) Si de dos cosas alternativamente debidas. correspondienda la election al deudor. 1944-1945. y que la eleccien corresponda al deudor. Kant mit fremdem Geld [Compra con diner° ajeno]. pero despues de la perdida accidental de la segunda cosa (la hipotesis contemplada es la de la muerte- de un esclavo) otorga al acreedor la actio dot: pare obtener —seem parece-. 4. en la duda. p. o a un tercero. . DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 465 acceptilatio.. n. 1070. Dir.una suma que represente el valor medio entre las dos cosas que habian estado in obligatione. tanto que el acreedor quede insatisfecho como que se quite al deudor el normal beneficio de la election. la men- clot) que en el se haga de una sole de las cosas con prendidas en la obligation puede perfectamente justificar la duda sobre si se ha querido remitir totalmente la obligation o concentrarla en la cosa restante. se tiene toda una aerie de reglas diversas. sucesivr . 12 La ilOgica decision se conserva en el derecho actual. pero por caso fortuito. El derecho clasico saca las consecuen- cies legicas de la estructura disyuntiva de la obligation y de los principios de lo ilicito civil. con lo que vino a construir una figura singularisima de ilicito eventual. La perdida de las cosas comprendidas en la alternative sus- cita delicados problemas. por lo menos pare el caso en que la election corresponda al acreedor. JUSTINIAN° se rernite a la voluntad de las partes. la obligation se extingue pare el derecho clasico. por consiguiente. n. p. segiin que la perdida se deba al hecho del deudor o del acreedor o al caso fortiiito. con el proposito de evitar en la medida de lo posible. mientras que el justinianeo. art. Ps. sin que por determinada voluntad de las partes cada individuo este obligado a pager o tenga facultad de pretender el todo. 11.. uno solo el acreedor y tambien uno el deudor. 3. § 3. ps. Tambien en materia de obligacion alternativa se intenta una actin incerti (ex stipulatu o ex testamento) si la elecciOn corresponde al deudor. 110 y ss.". se aplica en estas hipotesis la maxima (que los juristas hacen remontar hasta las xix Tablas) segUn la cual las deudas y los creditos se dividen entre los herederos ipso jure. uno de ellos muera dejando varies herederos. 30.. Tilbingen. DrVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES Ya se ha visto (p. en el momento initial. y obra con la actio incerti solamente si la pre_stacion preferida esta genericamente determinada o consiste en un facere. 95 1 1. SCIALOJA. y D. Ocurre mis a menudo que siendo. una de las cosas perece por caso fortuito. En cambio. o entre un grupo y un individuo. 81 y ss. 47 4 3). pero tambien esta maxima solo puede aplicarse en cuanto sea divisible la prestaciOn a que los coherederos tienen derecho o estin obligados. ps. IA. [Introduction al estudio del Digesto]. la decision sobre si se puede o no pagar por partes depende- ri. 46. 1918. Einfiihrung in des St. pt. JUSTINIANO admite que el deudor pueda liberarse tambien pagando la aestimatio de la cosa perdida". efr. correspondierdo siempre la elecciOn al deudor. Rom. 13 Sobre el tema (y sobre las interpolations de D. en general. "Bull.). cuando y mientras no haya mis que un solo acreedor y un solo deudor. 2. 440) que el acreedor no esti obligado a aceptar un pago parcial. . 99 y ss. si corresponde al acreedor. giur. en este caso. de que la prestacion sea divisible o indivisible. el conocido principio casum sentit dominos hate que para el derecho clisico la obligacion se concentre sobre la cosa superstite. Dir. (= St. der Dig.466 LAS OBLIGACIONES b) Si. Pero esta regla rigs. 1898. este la ejerce intentando la actio ex stipulatu (o ex testamento) certi por la suma de dinero o res certa que prefiera. puede ocurrir que tenga lugar un contrato entre un grupo de acreedores y otro de deudores. en cambio. Scuutz. pero si el acreedor aceptase prestaciones par- dales o si la acciim (actio incerti ex stipulatu) se intentase separadamente contra cada uno de los codeudores. la doctrina habla de indivisibilidad solutione. por ejemplo. la obligation es igualmente divisible. y. 2 § 1.). ejercidas acumulativamente y deferidas al mismo juez. o de usufructo. resultaria la inco- herencia de que estos pudieran liberarse dando cuotas de cosas diversas. esta desapareCe cuando la elecciOn corresponde al imico acreedor. pero el objeto de la prestacion debe ser (salvo acuerdo diverso) no una parte material de la cosa. y en caso necesario obrar contra todos ellos conjuntamente. En este sentido. sino una cuota ideal de propiedad en el sentido que hemos visto al estudiar el condominio (ps. j3) Si la estipulacion tiene por objeto una cosa fungible individualmente determinada o el usufructo de una de esas cosas. sobre la base de las expresiones de PAUL° en 11 45. sigue siendo cierto que con relacion a una species comprendida en aquel genus o a una de las cosas alternativamente debidas. ni siquiera cuando esta es materialmente divisible. si una servidumbre ha sido comprendida en la estipulacion (o en un legado per damnationem). La action in personam (condictio certae rei o actio certi ex stipulatu) se intents de todos modos pro parte. cada uno esta obligado a trasmitir una cuota de condominio. y) Si la estipulacion es generica o alternativa. la obligation es indivisible. el regimen elaborado sobre el paradigma de la estipulacion es el siguiente: A) Estipulaciones in dando: a) Si la estipulacion tiene por objeto una sums de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles. en el sentido de que cada uno de los acreedores puede exigir y cada uno de los deudores debe pagar una cantidad correspondiente a su cuota de credito o de deuda. con elecciOn correspondiente a los deudores. y la por consiguiente. spno tantas acciones distintas como deudores. con to cual el acreedor no se haria. DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 467 Segim las fuentes. la obligation es divisible. 6) En fin. tambien es divisible. (alien() de un esclavo sino condOmino por una cuarta parte de cuatro esclavos. no sera una action Unica. Para evitar esto. 1. a causa de aquella indivisibilidad de las mismas ser- . 250 y ss. el acreedor debe requerir a los deudores que paguen todos juntos. sin embargo. c) La stipulatio operis faciendi es indivisible como la de la servidumbre. la action se intenta por cada uno de los acreedores y contra cada uno de los deudores por el todo (in solidum) . en consecuencia. es divisible la estipulacion por la cual alguien se obliga a no intentar la rei vindicatio respect° de una cosa (si uno de los varios herederos del promitente llega a inten- tarla. etc. o tambien contra el que cumplid• o solo por aquel de los acreedores respecto del cual no se ha cumplido. 252). No es este el lugar para la controversia acerca del modo de hacer valer la obligacien indivisible negativa. porque una obra inconclusa no se puede considerar econOrnicarnente como una portion de la obra concluida. Y ni siquiera es util insistir sobre otros casos particularmente complejos. y sobre los casos en que se la puede hacer valer solo contra el que deli!. por la naturaleza de la omision prometida. o mss bien. la accion se intenta. equiparados al dinero.. que en el momento de la constitution de la servidumbre intervengan todos los interesados. En efecto. la abstention cumplida por alguno de los deudores represente para el acreedor una ventaja parcial. para que yo este impedido no parcial sino totalmente). B) Estipulaciones in faciendo: E) La stipulatio operarum es divisible. si ex parte debitoris se prefiere pagar la litis aestimatio.468 LAS OBLIGACIONES vidumbres de la cual hemos observado otras consecuencias en materia de condominio (p. de cumplir. y la obligacien habra sido violada . o la faita de abstenciOn de uno solo quite toda utilidad a la conducts pasiva de los demas. seem que. la intentara pro parte. los servicios que deben prestarse a jornal se consideran cosas fungibles. y. es necesario. por eso. en cambio. es indivisible la obligaciOn de dejar pagar por un fundo (porque basta con que uno solo de los herederos del deudor me impida el paso. esta se pagara pro parte. que han hecho y hacen de In materia de las obligaciones divisibles e indivisibles una de las mss delicadas e . Es probable que en esta hipotesis tambien la litis aestimatio se pagase in solidum (a diferencia del caso ri) A las estipulaciones in non faciendo se aplica el criterio de la divisibilidad o indivisibilidad. por la parte correspondiente al actor y debida por el demandado.olo por esa parte). Asi. e 1st. reus). pa. 374 y as. Die Korrealobligationen im romischen and heutigen Recht [Las obligaciones correales en el derecho roman y actual]. 48. ps. 196 y ss. A . y la riipida revision del tema Pn BESELER. note 47). familiae erciscundae. ps. 1921- 1922. 1st.. 89 y ss. 130 y ss. pero parece que ni el ni otros lograron seguir hasta el final el hilo de Ariadna". "Rev. V ed. y un sujeto activo a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor) . por Ultimo el hermoso libro de Ginutruati-CrrArr. el viejo DumouraN (Motamarus) Mule) su obra sabre el tens Extricatio tabyrinthi dividui et individui... los dos sujetos se designan con los nombres de reus promittendi (deudor) y reus stipuian- di (acreedor). entre los socios Ia actio pro sock).. (Torino). sobre todo la obra de LEVY y los estudios de BESELER. etc. x (Palermo. EISELE.. 11. Fundac. 385 y ss. 178. BABEL. Ps- ROZZI.. Tom. derivan de la relacion que los vincula: entre los coherederos el iud. 1& Escritos fundamentales: Rizsztrraop. entre el codeudor que ha cumplido y los demas. 121 y ss. en "Studi e Documenti di Storia e Diritto". 245 y ss. ps. BINDER. 407 y ss. varii. en la estipulacion. DE ALGUNOS TWOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 469 intrincadas.). a las cuales hemos tenido ocasion de referirnos y de las que son tipos principales las obligaciones correspondientes a Ia actio aquae pluviae arcendae y a las acciones noxales (cfr. 209 y ss. Studi sidle obbligazioni indivisibili... Smoak.. Suite obbligazioni solickai. Ascou. li concetto vnitario della soli- darietie (en Scritti giur. 77. ps. sobre el cual recae la obligacion y a quien se da el nombre de deudor (debitor.) : aqui el sujeto pasivo se designs por la relacion 14 Cfr. ps. 1922-1923. 1923-1924. 1890. 1899. § 4. Leipzig. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE STJJETOS (CORREALTDAD Y SOLIDARTDAD) 14 La obligacion tiene normalmente dos sujetos: un sujeto pasivo. ps. Savigny". entre los condominos el iud. en el "Archivio per la Pratica Civile". m. Lineamenti. 1831. 1891. 1921). 10a ed. communi dividundo. u. 475 y ss.. BONFANTE. Die Lehre von den Kcrrreal- obligationen [La doctrina de las obligaciones correales]. Las cosas no cambian en las obligaciones con sujeto variable. coma asi tambien la literature citada a propesito del concurso de las acciones (p. ps. sirven las acciones que. Korrealitat and Solidaritat [Correalidad y solidaridad].. Ruiz 2 . Corti di dir. Para regular las relaciones entre el coacreedor que ha recibido la prestachin indivisible y los otros. del concepto mismo de la pena y de la relative venganza. En fin. considerando la relation desde el punto de vista del vinculo que liga entre si a los sujetos. solidaridad acumulativa). cada uno de los cuales sufre la pena Integra. con el efecto de que aun siendo divisible el objeto de la prestacion.470 LAS OBLIGACIONES en que se halla con una cosa determinada. No cambian tampoco. en su mss amplio significado. para cada hipotesis. 409) que entre las caracteristicas de las ac- clones que nacen del delito esti la acumulatividad (o. la action se puede intentar conjunta o sucesivamente contra todos los coauto- res. no obstante la apariencia contraria. del mismo modo que a una mente moderns repugnaria que los tres aiios de reclusion fijados por el art. ni siquiera el hecho de que la prestaciOn sea indivisible hace que las obligaciones multiples reel& descritas se fundan en una sola. segun que se trate de obligaciones de delito o de acto licito. de un mismo hecho o acto juridico surge obligacion a cargo o en beneficlo de varies personas. y el ordenamiento juridic° (con particular insistencia el derecho justinianeo) proporciona. la indivisibilidad es una caracteristica del objeto. de manera o con la inteligencia de que cada una deba entregar o de que a cada una deba entregarsele una parte (como si se vende una cosa en condominio. 251). se tienen tantas obligaciones distintas como seen los •sujetos activos o pasivos. los medios idoneos para evitar que produzca un desequilibrio entre los patrimonios de los diversos acreedores y deudores. hay casos (y a ellos se refiere en conjunto. Lo que derive. En cambio. 624 del Cod. o si una cosa en propiedad individual es comprada por varies personas que se proponen tenerla en condominio). comp results claro. se repartieran entre los varios culpables del mismo hurto. la -denomination de la solidaridad y de las obligaciones solidarins) en los cuales. como ahora podemos llamarla. it. pero continua siendo normalmente uno solo. es decir que cuando varies personas han participado en el mismo delito. Pen. por el principio comun de la independencia de las cuotas (p. cuando e1 mismo objeto es prometido a o por varies personas. y mss todavia que se le perdonasen al segundo por haber sido ya infli- gidos al primero. aqui. se renegaria de los conceptos romanos sobre el . esta puede ser reclamada por cada uno o a cads uno por la totalidad. Ya se ha dicho (p. Lo que sucede en dos casos profundamente distintos. coma la acceptilatio. de alli deriva la consecuencia de que aquella eficacia general extintiva correspondiente al pago se reconozca a todas los otros modos objetivos de extinciOn que funcionan ipso lure. no obstante la diferencia de las personas. eliminan el vinculo solo entre as personas a que st. la obligacion es unica (la oscilacion de la terminologia de los juristas entre la una ob/igatio y las pluses obligationes no merecfa. declarando que la obligacion pasivamente solidaria queda extinguida no par la mera contestation de la litis entre uno de los deudores y el acreedor. y loS que funcionan ope exceptionis.la confusion. el acreedor demandante haya obtenido el pago integro. los textos de la compilation justinianea estin en contraste entre si. Co- mo el pactum de non petendo y la compensation. la novacion. dependientes de acontecimientos propios a cada codeudor o coacreedor. el vincula que lip a todos los deudores y acreedores de la relation cam- pleja. Pero precisamente a propOsito de la eficacia extintiva de la litis contestatio. De este regimen de la solidaridad acumulativa se tiene testimonio de que todavia rige en la epoca justinianea para las actions que nacen de los cuatro delitos tfpicos y para algunas de las que derivan de los actor ilicitos de derecho pretorio. debe ser satisfecha una sola vez. sino por el hecho de que. coma clasicamente aplicado a toda obligacion nacida de acto ilicito. otros la niegan. Muy distinta es la estructura de las obligaciones in solidum. los romans consideran coma eadem res. refieren. Pero puesto que. acreedor pueda dirigirse par la totalidad contra uno cualquiera de los codeudores (solidaridad pasiva). aqui la solidaridad tiene el fin de asegurar el cumplimiento. pues mientras algunos afirman esta eficacia extintiva. par lo menos desde el punto de vista economic°. aun a travel de las supraes- tructuras de soluciones nuevas. es decir. pero un analisis detenido de los textos de la . en el campo contractual. la doctrina 16 En cambio los modos de extincion subjetivos. Para justificar este resultado.corn- pilacion hace que el se vislumbre. en ejecucion de la condena. y aun la litis contestatiolo. como la capitis deminutio y. Sobre esta duplicidad de soluciones. DE ALGUNOS TYPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 471 delft° y la pena privada si esta no fuese integramente soportada por cada uno de los coparticipes. hacienda que el. o que uno de los coacreedores pueda dirigirse por el todo contra el deudor (solidaridad activa). . en verdad. las largas discusiones que ha provocado) . por ejemplo.471 LAS OBLIGACIONEb moderna (y en particular la sutilisima obra de RIBBENTEOP) distin- guiO dos tipos diferentes de obligaciones in solidum. Establecido esto. El resultado no es desdefiable. solo las correales ofrecen unidad de causa. 28) estableci6 precisamente que is election (electio) de uno de los fiadores o de los duo rei promittendi y la This trabada con este no liberaba a los otros mientras el acreedor no hubiese obtenido plena satisfaction. la estructura fOrmal de la stipulatio hizo que ella fuese preferida entre todos los contratos cuando se tratara de hacer nacer obligaciones in solidum. Las investigaciones criticas sobre los textos de la compilaciim justinianea han cambiado. pero sin salir nunca del campo de la pura teoria. se dijo que en is obligacion correal existe unidad de obligacion. resulta evidente. En efecto. nacidas de contrato: las correales (asi llamadas sobre la base del nombre die ccrrvreus stipulandi o promittendi. la antigua jurispru- . 8. porque indudablemente. en su mayor parte. Pero en tanto que era ficil encontrar en aquella diversidad en los efectos de la litis contestatio una diferencia de tratamiento entre las dos categorias. por lo menos en cuanto respecta al regimen de la estipulacion con deudores multiples. mucho mas dificil resultaba distinguir sus presupuestos. aqui como en otros casos. quien en una constitution del alio 531 (C. las bases de la discusiOn. que los textos que contienen la mention de la eficacia extintiva de la litis contestatio representan otros tantos olvidos de los compiladores al corregir el dictado de los antiguos juristas. mientras que aqueiios que niegan tal eficacia han sido adaptados a la reciente reforma. mientras unas y otras presentan unidad e identidad de objeto. o bien que. A este fin. en gran parte. Ascou y EISELE (retomando conternporineamente una idea ya enunciada en eI siglo xvi por Cumao) han establecido que aquellas contradicciones entre los textos obedecen. gue algUn texto da a uno de los varios acreedores o deUdores por estipulaciori• con relacion a los demas) y las solidarias en sentido estricto. Lo que habrla sido tanto mas dificil. cuanto que aquella famosa diversidad de efectos vuelve a encontrarse aun coma arando entre si textos que pareciari partir de presupuestos de hecho y de derecho perfectamente identicos. en la solidaria pluralidad de obligaciones que tienen el mismo objeto. y asi sucesivamente. variando indefinidamente la formulacion. a una innovation de JUSTINIAN°. 40. para las acciones quad iussu. comienza por declarar que quiere adapter a los fiadores (y despues a los duo rei promittendi) un regimen ya en vigor entre varios mandantes del mismo mandato de credito (cfr. para las deudas y creditos bancarios contraidos por argentarii socii. 442) como las generadoras de obligaciones de garantia (ps.). La citada constitution justinianea en C. 46. en cambio. 52 § 3. pasajes estos que. para el comodato y la locacion. la § 1. D. que se tiene cuando el testador pone la obligacion a cargo indistintamente de uno o del otro de sus herederos ("Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato") . en el que se declara precisamente que la liberacion de los mandatores no llamados a juicio solo tiene lugar petunia soluta. y al final estos res- pondieran conjuntarnente: spondeo. los distintos acreedores hicieran. 28. Con esto no esti todavia dicho que donde quiera que un contrato tree una obligacion in solicliim. y al final el deudor comtin respondiese una sola vez para todos: spondeo. p. 454). 13. 7. y estableciO (Inst. institoria. 3. La complete equiparacion es demostrable y esti demostrada para varios casos: asi. 16. de las cuales concurran los extremos respecto de varios condominos del mismo esclavo. DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 473 dencia debiO evitar cuidadosamente tanto las formal productivas de novaciOn (p. 453 y ss. 6. y quizi para algun otro. esta deba producir efectos exactamente iguales a los de la obligacion emergente de estipulacion correal. para el legado (per damnationem) subjetivamente alternativo.. Pero hay casos respecto de los cuales es dificil estableeer si el derecho clisico mantuvo la eficacia extintiva de la litis contestatio. etc. En el mismo sentido parecen deponer: pa-' ra la obligacion de los cotutores ex communi gesto. constituir una obligacion pasivamente solidaria. 107). 40. que queriendose. p. D. uno despues de otro. podrian. 17 pr) que. exercitoria. 1 § 43. y esto debe hacernos particularmente prudentes al negar fe al testimonio de D. 26. tal como algunos sostienen. 1. coma los muchos otros que para diversos contratos repiten la misma enseilanza. por ejemplo. 8. 5 § 15. pero que sus- . queriendose constituir una obligacion activamente solidaria. (cfr. D. el acreedor dirigiese sucesivamente la misma interrogaciOn a cads uno de los deudores. de peculio. para el deposit°. 3. la misma interrogation (agregindole el segundo y log siguientes el pronombre idem). ser todos interpolados. la responsabilidad acumulativa de los diversos autores de un hecho ilicito. contra el que ha recibido el pago. Segim el derecho clasico. aun habiendo tenido las obligaciones en cuestion una estructura initial aniloga a la de la obligation nacida de la estipulacion correal. sin embargo. y para la actio legis Aquiliae insistio en ella con particidar tenacidad. una action de regreso contra los codeudores. en esta parte no estableci6 un nuevo principio general. Re- greso y division pueden derivar solo de las relations especiales que median entre los rei promittendi o stipulandi. Sin embargo. y reemplaz6 el viejo principio por otro. en contradiction con otros en los cuales se Italie afirmada la eficacia extintiva de la litis contestatio. quien cumple con una obligation elec- tivamente solidaria 'no tiene. sin embargo. No debe excluirse que. se habria tenido precisamente en la epoca chisica una distincion entre obligaciones correales y solidarias (en el sentido de Riming- MOP y de sus partidarios). serias dudas por el hecho de que no estan. pero que. pero frente a ciertos actos ilicitos del derecho pretorio. de la liberation de todos mediante el pago de uno. la jurisprudencia haya hecho despues hincapie sobre el caracter de buena fe de las acciones relativas. en una larga serie de casos. daba lugar en la practica al resultado inicuo de dejar en descubierto al acreedor por el solo hecho de que hubiese intentado sin fortuna la litis contra el menos solvente de sus deudores. donde falta una relacion de este &tier° encontrarnos mas ampliamente 'usado el beneficium cedendaruim . JUSTINIAN° ha cooperado para reducir al mismo regimen la mayor parte de las obligaciones in solidum. en los cuales el nark- ter delictuoso aparecia mucho menos evidente y la action se dejaba facilmente considerar desde el ingulo visual del resarcimiento del encontr6 injusto e incorrecto que el ofendido se enriquecie- se con la acurnulacion de las condenas pecuniarias. dominante en el derecho justinianeo. sino que conserv6 en varios casos la acumulatividad. y en particular del contrato de sociedad. Si ad fuese.474 LAS OBLIGACIONES i. para descartar la regla de la liberation como consecuencia de la litis contestatio. regla que se explica perfectamente con los principios del proceso romano. por este solo hecho. Tambien en otro sentido. una action para obtener la reparticiOn. y JUSTINIAN° la habria abolido con la conocida constitution. como los referentes a la estipulacidn.tan. ni los coacreedores. eliminando. 10. Mien- tras las dificultades no son muy graves papa la cesion por el acreedor al fiudor de la acciOn contra el deudor principal (la cual es intentada por el cesionario en la misma direction y con los mismos efectos que habria tenido si fuera intentada por el cedente). 237 y ss. . y BESELER. concediendo acciones Utiles adaptadas a las diversas hipotesis. las acciones parciortas eventualmente concedidas al deudor que paga contra sus codeudores. en cambio. ps. LEVY. aqui. 1'75 y ss. 17 Cfr. El derecho ultimo auxilia Inas ampliamente a acreedores y deudores. n. tendrian objeto diverso del de la accion (in solidum) que habria correspondido at acreedor. 4. ps. la facultad del deudor que paga de hacerse ceder por el acreedor la action que este tendria contra los codeudores. 224.. DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 475 actionum. es decir. pero es incierto si en esta aplicacion el beneficio fuera clasico o justinianeo 17 . . La circunstancia de que los hijos sean contrapuestos a los servi con la caracteristica denorninaciOn de Ube- ri no significa entonces que exista en el hecho una profunda dife- 1 Para la etimologia ver DEvoTo. RELACIONES JURiDICAS DE FAMILIA CAPfTULO XX FAMILIA Y PARENTESCO La palabra famiUal tiene toda la variedad de significados que puede ser sugerida por la idea de la comunidad de vida y de bienes en el interior de la casa. mks a menudo designa al jefe de familia y a las personas que de el dependen. a hijos y esclavos. que sirve para la division de la herencia) o los bienes que en el tiempo del antiguo consortium entre consanguineos se consideraban pertenecientes a la familia (como en la expresiOn familiae pecuniaque. que encontraremos en el testamento per aes et libram). mientras viva un ascendiente. Dir. Mientras a veces indica el patrimonio del jefe de la casa (como en la denominacion de la actio famiUae ercis- zundae. otras —y con mas frecuencia— solo a aquellos dependientes que gozan del status libertatis. "Atti Congr. porque aun entre los subditos del jefe de familia la palabra familia comprende a veces solo a los esclavos (coma en la ritbrica edictal "si familia furtum fecisse dicetur") . y nivela. Roma. toda capacidad de pcseer y adquirir. ps. hombres y cosas." (1933). 1. En el centro de estas diversas acepciones de la palabra esta la personalidad del pater familias y la ferrea concepcion de su potestad. Rom. Internaz. . en cierto modo. que quita a los descendientes. Pero ni siquiera en esta ultima direcciOn se puede reconocer unidad de significado. 27 y ss. en la uniforme sumision a la voluntad der jefe. "familiae suae et caput et finis est". el nombre de mater familicis. tales son los descendientes. En el sentido AItimamente analizado. o mas simplemente alien iuris. como tambien la mujer. en una especie de "mano coman" en virtud de la cual el patrimonio indiviso se con- . solo en cuanto tal. Entre los significados que se han visto. de manera que la familia paterna se fraeciona en varias familias nuevas e independientes. se Ia ye elnpleada pre- dominantemente con. De la persona sujeta a potestad de otra (no importa si libre o esclava) se dice que es alieno. inmediatos y mediatos. en efecto. relation a los adultos que gozan de la plena capacidad de obrar (asi se dice que el pupilo sometido a tutela es sui iuris. el que bajo Ia denominacion de familia comprende al jefe de la casa y a las personas libres eventualmente sujetas a su potestad. 487 y ss. Ia familia es (por lo menos en la epoca historica) un organismo de breve duration. tiene mayor valor tecnico. la viuda hasta entonces in manu. sino que sirve mas bien pare aclarar la antitesis entre el catheter permanente de la condition de esclavo y la natural transitoriedad del vinculo de sujecion domestica que liga a los hijos con el padre. Pero la existencia de estos que se pueden "lamer miembros pasivos de la familia. en tanto indica a Nie- ces el mero status de una persona sui iuris. . la cual.que no puede tener a nadie bajo su dependencia. por lo rnenos en la epoca avanzada. pero no es usual llamarlo pater families). jefes de familia. Pero antiguamente el principio estaba atenuado 'en sus efectos por la costumbre de los consanguineos de permanecer unidos en consortium.iuri subiejta. siempre que no este sujeto a nadie. no solo en potencia sino en actor por eso se dice que la mujer. a su vez. las nueras y las mujeres de los nietos cuando esten sujetas a la menus (infra.eventual. mas raramente :odavia se da a la mujer sui iuris. reservado generalmente a las rnadres de familia en el significado moderno de la palabra. y tambien quien no time personas sometidas a potestad.). es —ya se ha dicho-. es decir. es jefe de familia. Menos tee- nica es la expresion pater families. la nuera de quien haya premuerto el marido) se hacen. del jefe de familia se dice que es sui iuris. los nietos de quienes haya premuerto el padre. quienes a la muerte del pater familias son sus descendientes inmediatos (los hijos. ps.478 RELACIONES JURIDICAS DE FAMLLIA rencia entre unos y otros desde el punto de vista del derecho privado. y se acostumbra computarlo por grades (grades) considerando a las distintas generaciones como dispuestas en forma de escalera en cuya parte superior esti el antepasado coman. agnati. fundada sobre una potestad (actual o pasada. que daba lugar a numerosas consecuencias juridicas y era decisivo. en cambia. efectivamente reunida en torno a su jefe. y la relation de parentesco que hay entre ellos se llama agnatio. agnati son exclusivamente los colaterales: incluso hay textos que no llaman agnados ni. En la linea colateral. etc.siquiera a los hermanos. real o potencial). . otro descendiendo desde el padre hasta el otro hermano). de tercer grado entre tio y sobrino (un grado en ascenso y dos en descenso). de cuarto entre primos. sea communi iure) son. Pero se trate indudablemente de use tardio. e hie son reciprocamente ascendiente y descendiente en primer grado. Entre descendientes y ascendientes (parentesco en linea recta) el grado esti dado por el varnero de las generaciones: padre._ y des- cenrliendo luego haste el otro agnado. y aun cuando la multiplicidad de los recursos y de las ocupaciones quebro esta comunion de familia.se computa subiendo de generaciOn en generation desde uno de los dos agnados hasta el primer antepasado corman. unos respecto de otros. asi la agnaciOn es de segundo grado entre hermanos (un grado ascendiendo desde uno de los hermanos haste el padre. subsisti6 entre los que habian estado unidos bajo la misma potestad un vinculo de solidaridad moral y economica. 2 En rigor. El vinculo de agnacion puede ser mis o menos estrecho. en materia de sucesiOn y de tutela. sobre todo. a la familia propiamente dicha. la agnacion subsiste entre los que descienden de un comt'in antepasado varOn a travel de otros varones2. FAMILIA Y PARENTESCO 479 sideraba perteneciente a todos y a cada uno. o —como se prefiere decir— mas o merm proximo. el grado. De ahi la consecuencia de que el nombre de la familia se extendiese —aunque un poco impropiamente— a los parientes por via masculina que habian estado anteriormente bajo la misma potestad o que hubieran podido estarlo si no se hubiesen producido muertes prematuras u otras circunstancias desfavorables. Los componentes de la familia (sea proprio. re- servandoles el nombre de consanguinei. se le opone como familia ccrminuni iure esta que por la muerte del jefe se ha fraccionado. y asi sucesivamente. familia' proprio lure. sin embargo. abuelo y nieto en segundo. litica cuando sirve para distinguir del resto de la pobIacitin a la nobilitas de la epoca republicana avartzada. ademas de Ilevar el mismo nomen. tido el reconocimiento de un solo parentesco del 7 9 grado. Sin embargo. es decir. los Tuliii Cicerones). 1909-1910. Muy distinto es el caso para el patriciado de la antiquisima Roma. cum de naturali cognatione quaeritur. por exceptional combination. se distinguen con el mismo cognomen (por ejerriplo.. los Tullii). la denomination de familia se extiende tarnbien fuera del circulo de las relations de agnacion. 3 El limite de la agnaciOn al Optimo grado y su razen de ser son a duras penas reconocibles en un pasaje de MODESTINO sobre la coputtio (D. 3. real o supuesto. normalmente no se admite agnacion mas anti( del sexto grado. lo que quiere decir —en linea colateral— mas ally de los biznietos de un bisabuelo comen o entre un nieto y un abnepos.). Bologna". constitufan una gens. Mejor que sustituyendo vinculum por vitam. septimum gradum quis excedit. o por lo menos todos los que. Depone en el mismo sen- .480 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA Pero la familia communi iure no se extiende mas alla de los Iirnites permitidos por la ficcitin de supervivencia del antepasado comun que esta en su base. y vinculando la composiciOn de la familia communi lure con la de la familia proprio iure. quatenus ultra eum fere grddum rerum natura copnatorum vitam comsistere non patitur". Solo excepcionalrnente se admite una agnacion de septimo grado. 4 pr. quod ad nostrum ius attinet. se atribuiria a MODESTINO un error garrafal. entre un biznieto y el hijo de otro biznieto del mismo antepasada3. los descendientes de un antepasado comen real o supuesto. los que en el sistema onomistico romano llevan el mismo nomen (por ejernplo. 36 y ss. la pertenencia a la familia asi entendida. comprendido el primer antepasado cormin (asi BRINI. pero que no tiene ninguna influencia sobre el derecho privado. ps. Entendiendo la iiltima frase en el sentido de que no puedan coexistir parientes mas alla del se-. .): "Non facile autem. el texto se hace inteligible interpretindolo como alusivo a is posibilidad de la coexistencia de los representantes de todas las generations a tray& de las cuales el parentesco se calcu- la. y esta no era la mera representation conjunta de muchas personas y familias juridicamente autonomas. 10. Y tal eriterio se explica solo remontando de la cognacion hasta la agnaciOn. Accad. en "Rendic. Por lo demis. 38. como propone Moaartissit (ad h. 1. 4irno grado. Aqui los descendientes de un antepasado comfm. hasta abrazar toda una estirpe.). es un vinculo social que adquiere importancia po. no produce consecuencias de relieve. el existents entre un primo segundo y el hijo de otro primo segundo (sobrino natus): caso de un bisabuelo que llegue. a ser una vez tatarabuelo. varii. para servicio de la cual se habria desarrollado la nueva institution de la familia (proprio y communi iure)'. ps. . el Edicto pretorio. mi discurso inaugural sobre genti e /a citta. i. cfr. 18 y ss. 1913-1914. que se habria superpuesto mediante la conquista a una poblacion preexistente (latina) . 4a serie.). 1938. 46 y ss.. y en sentido contrario DE FRAN - CISCI. ps. y 5. la historia es sustituida por mitos modernos. en Scritti giter. En este nuevo ordenamiento. cuyas modalidades de aplicaciOn se desconocen. ps. en los ultimos siglos de La Republica. y de que la liberation de la poblaciOn sometida se hubiera realizado a traves del predominio de la agricultura intensiva. lo cierto es que la gene estaba ya en proceso de disolucion en el tiempo de las xii Tablas. Sea lo que fuere.. La opinion mks probable es la de que el ordenamiento gentilicio hubiera sido propio de un grupo dominador (quiza el etrusco). 1921. Il trasferimento delta proprieta. ps. Le organizzazioni preciviche e to Stato. muy a menudo. Modena. y para puntos de vista distintos 13mm/one.. dedicado a la ganaderia y a la agricultura extensiva. y que se funda sobre el vinculo de generation entre un progenitor varon y sus descendientes por justas nupcias. en las cuales. Tecrrie vecchie e nuore sane formazioni sociali primitive. Segun se ha visto oportunamente (ps. aunque hubieran sa- Sobre el tema cfr. 60 y ss. sucesion. Historiae et Turis". tutela y curatela recaian antiguamente en los gentiles. a falta de agnados. es evidente que esta regla.. ps. la propiedad inmobiliaria individual del jefe de familia plebeyo fue quiza precedida entre los patricios por un seilorio territorial (possessio) ejercido en comUn por la gens. De el solo podemos recoger los filtimos indicios de vida. Y PARENTESCO 481 sino un verdadero organismo juridic°. MARCH. pero la falta de noticias y la escasa credibili- dad de los testimonios que nos ban llegado de epocas muy posteriores a aquellas en que las genies florecieron. al revisar el regimen de la sucesion. y. en tanto que los miembros de la familia communi iure (colaterales agnados) conservan en buena parte los antiguos privilegios. por Ultimo FREZZA en "Stud. FADAILIk. 363 y ss. 4. nuestros conocimientos seguros al respecto se limitan a lo siguiente. Messina". 2. y LuzzATro. So- bre la propiedad gentilicia en particular. pudo prescindir por completo de ella. en "Annuario Univ. et Doc. al lado de la familia proprio iure se afirma la que se ha llamado "simple familia paterna". en "Archivio Giuridico". 1948. 203 y ss. 1939. ha creado en torno a esta institution toda una serie de hipotesis. 161 y ss. es el residuo de una mucho mayor eficiencia originaria de la comunidad gentilicia. convencido como 61 de que la extension del derecho y de la obligaciOn a toda especic de ascendientes (paternos y maternos. 249 y ss. porque fueron directamente emancipados por quien ejercia potestad sabre ellos o porque fueron dados en adoption por el a otro pater que despues los emancipo. meros instrumentos de adquisiciOn para el pater.. 1909). entender ceimo en derecho clasico una obli- gaciOn semejante haya podido introducirse precisamente a cargo de los Nil fantiliarum. la herencia pretoria (cap. ni coma madre esta ligada a la prole par agnacion. a no ser que esten bajo la de un padre adoptivo. § 3). que el parens —sea o no pater en el sentido de la potestas — tiene facultad de constituir dote para la hija en forma de dictio (p. se afirma cabalmente con relation a la nueva familia paternaG. familia communi -lure. que no hace salir a la mujer de la familia originaria. legitimos y naturales) sea propia de la edad posclasica.482 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA lido por emancipation de la potestad. 1925 Studi di dir. es el case de recordar aqui que la obligation reciproca de los alimentos entre ascendientes y descendientes. que no hubiera tenido sentido en la familia proprio -lure a causa de la incapacidad patrimonial del filius familial. que la dote constituida para una de estas descendientes tiene el caracter de profecticia. esti loco sororis respecto a los hijos). estin informadas en el llamado principio patriarcal. 1. xxv. 14 parte. • Familia proprio iure. que desgraciadamente quedo inconclusa (De /a simple famille paternelle. Pricticamente estin equiparados a los hijos patriae potestati subiecti los que se hart hecha sui iuris. 509). en efecto. . pero en el matrimonio sine manu. El criteria que se halla en la base de este principio es el que los griegos Ha- man del "puro semen". es una ex- Sobre ella dr.). ps. y que considera la obra de la generation coma propia del padre. la investigation de MORIAUD. sin embargo. Lo que digo respecto a los alimcntos representa una ligera correccion a ALBERTARIO. La mujer no puede tener hijos. familia paterna. Geneve. Sul diritto agli caimenti. solo ficticiamente es considerada agnada de sus vastagos cuando ella misma este bajo la potestad (manus) del marido o de quien ejerza potestad sobre el (entonces. estando loco filiae respecto al marido. Milano. en primer lugar. no puedo. rom. Veremos que precisamente a los descendientes asi definidos les es deferida. el principio deI puro semen es aplicado hasta el punto de no considerar incestuosas las nupcias entre hermanos uterinos. pero tambien respecto de esta Ultima se hicieron muchas concesiones a fines de la Repliblica por el Edicto perpetuo. El parentesco materno. se presenta en la edad historica como un vinculo potente. Igualmente. y mas todavia en la epoca imperial. En el derecho justinianeo. en lo que se refiere al impediment° de parentesco respecto del matrimonio. o reservan a los cognados de la victima el dereeho de acusaciOn. recOnocido en todas las relaciones sociales. al que los romanos Ilaman'cognatio.). C. o tambien de un antepasado varon si en el orden de las generaciones por las cuales estan vinculados a aquel entra una mujer. el derecho romano ha equiparado siempre desde este punto de vista a agnados y cognados. que regularon la sucesiOn entre madre e hijos. y otras disposiciones dan preferencia a los cognados en la vigilancia sobre el ejereicio de la tutela. en toda una serie de relaciones. en Es- parta). tambien en alguna parte de Grecia (por ejemplo. por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano. asi. segUn parece. la lex Cincia de dontis et muneribus (alio 204 a. Ante todo. excluye de la prohibition a las donaciones hechas tanto a los agnados como a los cognados. la vieja agnacian es abolida y el nombre de cognados se aplica indistintamente a los parientes por via maseulina y por via . prohibiendo las donaciones que excedieran cierta medida. La mayor resistencia de la familia agnaticia contra la invasion de estos nuevos elementos se ejerce en la sucesion. y el derecho de las xii Tablas excluye a su respecto la sucesiOn y la tutela Iegitima. Tanto mas son extranos entre si los descendientes de una comiln antepasada. muchas leyes de caricter criminal niegan a los cognados del culpable la facultad de acusar o de actuar como jueces. o eximen a los cognados del acusado del testimonio. los nietos del mismo abuelo ex filio y ex filia pertenecen a distintas familiae. FAMILIA Y PARENTESCO 483 trafta para Ios hijos. especialmente si lo fueran con el fin de constituir una dote. Pero la logica de estas dedueciones chocO bien pronto contra las exigencies del sentimiento juridico. en las cuales el vinculo de parentesco sirve para justificar el espontaneo empobrecimiento de una parte en provecho de la otra. asi Ios hijos de Ia misma madre y de padres distintos (hermanos uterinos). si en otros paises de regimen patriarcal. y. para legitimar o para excluir una actividad judicial. asi. y ha tenido siempre reflejos juridicos muy notables. 267 y ss. se describe principalmente el regimen de la familia proprio lure. pero tambien en este hipOtesis (y en otras eventuales pare nosotros desconocidas) la conciencia social. solamente para la hipotesis de la donacion con el fin de doter a una cognada es cierto que la lex Cincia no fijaba limite de grado. 6. y la jurisprudencia que era su interprete.as. se explican ante todo los modos de adquisiciOn y de perdida de las distintas potestades. la Novela 118. despues nuevamente al 69 grado). reguladora de la sure- sion es explicita en llamar a los cognados sin limits de grado Pero precisamente de la interpretation de dicha norma de conformidad con las exigeneias sociales partici en la epoca moderna la limita- ciOn (primero al 10°. sin embargo. nota 3. el liinite esta normalmente en el 6 9 grado. han debido. 490. el nornbre 'de familia. aunque —tomo ya se ha observado-. en esta acepcion. No hay que confundir con los parentescos hasta aqui mencionados. especialmente en materia de sucesion.484 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA femenina. lo prueba el texto de MODESTINO citado en la p. . la adfinitas. tentada por PEROZZI (Studi in onore di B. 5 pr. ps. es decir el vinculo que surge entre un conyuge y los parientes del otro cOnyuge. La demostracian de la normal ilimitacion de la cognacion. Decimos de las distintas potestades. en un primer momenta. • S En la presente exposition. la palabra comprende ahora. aparte de las numerosas aplicaciones practices verificadas. y en consecuencia el contenido de ellas. que se funda sobre el derecho roma:- no clasico.slvhipteconsbru(hijdelpmasgno). Asi es como para JUSTINIAN° el conjunto de los agnados y cognados de una persona (cognati en el nuevo sentido) toma. "parentes et liberos omnesque propinquos" (C. La palabra manus debio expresar. Britgi.). fijar un limite. En el derecho justinianeo. Sus consecuencias juridicas son muy lirnitadas. no parece alcanzada.). con absoluta paridad de derechos en todo orden de re- lacione0. toda forma de Tambien pare la cognacion. 38. a su vez. reduciendose a los ambitos de los imliedimentos matrimoniales y de la legitimation procesal.la autoridad del jefe de la familia igualase originariamente bajo si misma a todos los sometidos a ella. 1910. y puesto que la base de esta se halla en la potestad del pater famiti. que es el acto con el cual el dueno o cuasi dueno libera al esclavo o persona in causa mancipii. que deriva de manu capere y expresa. Pero en la epoca historica manus es solamente la potestad sobre la mujer o nuera o mujer del nieto. 4. el senorio sobre las personas y sobre las cosas mas preciosas. FAMILIA Y PARENTESCO 485 poder sobre personas y cosas. como asi tambien el nombre de mancipium o mancipatio. seem parece. Raiz 3) . lo demuestra el nombre de la manumissio. a su lado permanecen diferenciadas Ia patria potestas sobre los descendientes y Ia dominica potestas sobre los esclavos y sobre as personas in causa mancipii. ■ . Los actos (negocios) juridicos predispuestos a tal fin son dos: confarreatio y coimptio. la segunda. EL MATRIMONIO 00M0 RELACIoN PERSONAL El matrimonio cum manu y sus formas. es decir. Los requisitos para la validez del matrimonio: connubium y consentimiento. Lirnitaciones a la libertad matrimonial en las leyes augusteas de maritandis ordinibus. toms su nombre de una tor- tilla de farro dividida entre los esposos como simbolo de la vide corniin que se inicia. y tambien por exception en la epoca clasica. y consiste en una yenta (efec- . sui o alieni iuris. Estructura juridica del matrimonio clasico y justinianeo. y sin duds con la intervention de diez testigos. que es una ceremonia religiose cumplida quiza en presencia del flamen Dialis. de la familia proprio lure. En el examen de los modos de adquisicion de la potestad. y hostilidad del Imperio cristiano hacia las segundas nupcias. el matrimonio tiene doble importancia: ante todo en enanto coincide.- diciOn de sometida y con la particular Ifuncion de procrear al jefe de familia o a uno de sus sUbditos libres una descendencia legitima. CAPfTULJO XXI EL MATRIMONTO § 1. El matrimonio del mas antiguo derecho roman° es un acto o hecho juridieo en virtud del cual una mujer. en toda epoca del derecho romano. es una de las innume- rabies aplicaciones de la 7nancipatio. como principal fundamento. sale de la familia de origen y entra en una nueva familia. en cambio. Efectos del matrimonio. con la adquisicion de la forma de potestad que se llama mantis. eoemptio. La primera. como presupuesto de la patria potestad. funcian del usus en el traspaso al nuevo matrimonio sine menu. antiguamente. confarreatio y. en cOn. en segundo lugar. titular de un patrimonio propio. que cese toda expectativa sobre su herencia. se produce en beneficio de quien adquiere la potestad una sucesion a titula universal. Pe- ro cuando tal practica fue recogida por la ley. por repto (dr. tambien los eventuates vicios de la coemptio. asi como en el sistema de los modos de adquisicion de la propiedad los defectos de la mancipatio pueden ser suplidos con el goce ininterrumpido por uno o dos mhos (usus. o por lo menos en un tiempo muy prOxirno. cual los esposos se corn- praban reciprocamente. aunque sostenida por romanistas autorizadisimos. en consecuencia. Pero. que quede sustraida a la tutela de los agnados. manum hace que la mujer pierda toda rela- elfin de dependencia y de parentesco civil (agnaticio) con la familia de origen. las "az Tablas disponian que a este fin la mujer podia ausentarse cada ano tres ?inches consecutivas de la casa conyugal (um/patio trinoctii). usucapio). como por la expectativa que quitaba al agnatus proxirnus sobre la herencia de la mujer. No me parece digna de diseusion. agnatus proximus era tambien el tutor de la mujer. y que. ficticia luego) que quien ejerce potestad sobre la mujer hace de ella o que la rnujer hace de si misma al futuro marido o a quien ejerce potestad sobre ell. . tarnbien aquella union libre fuese matrimonial. esta circunstancia podia hacerle dificil el matrimonio. si era mujer sui iuris. en la nueva familia ella esta loco filiae respect° del marido. y se lo encontro omitiendo la coemptio e impidiendo que el termino del usus se cumpliera. 488 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA tiva en los origenes. loco proneptis respect° del abuelo del marido. Ahora bien. se busce un tipo de convivencia que no produjese la manes. y quiza asimismo la falta de esta. la tesis segiin la . loco neptis respect° del suegro. y como tal. y desde los Ultirnos siglos de Al lado de este tipo de matrimonio por compra. la leyenda romans nos ofrece tambien los vestigios del otro tipo de matrimonio practiced° entre los pueblos primitivos. pueden ser suplidos con el usus anual. se debio admitir tambien que la pernia- nencia de la mujer . el rapto de Ias Sabinas). La conventio in. Surge asi el matrimonium sine mane. no Canto por las expectativas de sucesion que quitaba a la mujer misma. con todas las consecuencias favorables y desfavorables. este paso de la rnujer a la familia del marido debio desde ab antiquo resultar en muchos casos enojoso. En consecuencia. en el status famitiae originario no . y puesto que el . perjudicase ni la legitimidad de los hijos ni su misma posiciOn social. Tiberio limito los efectos patrimoniales de la conventio in manum. como relation juridica el mbmo. como eran 2 Esti quith en conexiOn con esto toda la serie de restrictions que regula la conducta de la flaminica y de la repine/ sacrorum en la vida piablica y privada. . el matrimonio sine manu ha conservado siempre una Zstructura conforme a sus origenes. Estos filtimos residuos tambien han desaparecido en el derecho justinianeo. y que ellas esten investidas de funciones particulares. Por otra parte. En cuanto a la coemptio. dentro del cual tales cargos se trasmitian (en el hecho) Iliereditariamente. El usus esti del todo abolido por las mores. que solamente con la continuation ininterrumpida por cierto tiempo (usus) se podia trasformar en relaciOn juridica (matrimonio cum many). es decir. A los aspirantes a los altos cargos sacerdotales de fiamen maior y de rex sacrorum se les exige que hayan nacido de nupcias contraiclas mediante confarreatio. aunque en epoca todavia antigua haya sido reconocido como fuente inmediata de derechos y de obligaciones. la mujer que queria sustraerse a la tutela de los agnados se dejaba camere por un prestanombre. quien la mancipaba inmediatamente a otro hombre de confianza. por ejemplo. Nacido como situation de mero hecho. precisamente con relaciOn a estas nupcias celebradas mediante confarreatio. en su funcion originaria de negocio constitutive del matrimonio. No es. En la epoca clasica. sino casi exciusivamente para fines particuIa- res y derivados. rnientras que la mujer de cualquier otro sacerdote o magistrado no tiene derechos ni obligaciones distintas de los de las matronas en general. pues. salvo con extrema rareza. EL MATRIMONIO 489 la Republica ocupa un lugar tan predominante que puede ser considerado como el matrimonio tipico del derecho roman. no parece que fuese mas usada. que les dan una position semisacerdotal. pero esto equivale a decir que solamente en un lirnitado circulo de personas. se practicaba todavia la confarreatio 2. y este la manumitia y quedaba formalmente como su tutor (camp- tio fiduciae causa). los modos que servian para contraer el matrimonio cum manu se nos describen como fuera de use o excepcionales. por evidente cesaciOn de su funcion hist6rica. un negocio juridico que se cumpla de una vez pare siempre. por ejemplo. Por estos caracteres que le son propios. que el matrimonio puede contraerse en ausencia del hombre. por cuanto la mujer puede igualmente ser conducida a su case. de manera que en general. la convivencia entre marido y mujer) . aqui es el elemento moral el . mientras que cada una de las partes puede hacerla cesar cuando quiera. ]as dos instituciones tienen de comiin el hecho de apoyarse sobre dos elementos de duracion: uno de hecho y externo (en nuestro caso. o intend& de tratarse reciprocamente como marido y mujer). El hecho consiste. en la deductio de la esposa in domum ntariti. . pero que de ningim modo se podria celebrar el matrimonio en ausencia de la esposa. acompaiiada de ceremonies religiosas y festejos sociales. esta Ultima circunstancia basta para excluir. a fin de producir en el tiempo sucesivo sus efectos. por mas que el matrimonio sea una relacion juridica y la posesiOn una simple situaciOn de hecho. el elemento material se reduce en la practice a una conducta de la. sino una relacion continuative. por ejemplo. el otro. que los desposados partieran juntos pare la residencia del marido. que mientras tiene efectos durables desde ciertos puntos de vista (por ejemplo. Pero mientras en la posesiOn el elemento material de la disponibilidad de la cosa sobresale tanto que deja en las sombras al animus rem sibi ha- bendi. Si en consideraciOn a esta altima circunstancia los jurisconsultos repiten con frecuencia que consensus facit nupties. Los textos dicen. como algim escritor sostiene.490 RELACIONES TURIDICAS DE FAMILIA la confarreatio y ]a coemptio y como es el matrimonio moderno. y es que. moral e intern (la affectio rnaritalis. por ]o que se refiere a la continuaciOn del estado conyugal ya iniciado. es verdad que ninguna de estas formalidades correspondia a una imperiosa necesidad juridica.que doming. por ello no se debe olvidar que para dar vide al matrimonio debe concurrir un hecho que inicie ostensiblemente la vide conyugal. el matrimonio romano ha sido comparado con la posesiOn. en efecto. por coman. puesto que con el simple acuerdo en el sentido de querer ser marido y mujer no se contraen nupcias.cual resulte univocamente la affectio maritalis. igualmente significativo del cambio de vide. pero entonces era necesario otro hecho. en cuanto se refiere a la legitimidad de los hijos). produce en otras esferas sus efectos por el tiempo que dura. que el elemento intencional sea el tinico requerido. como si nunca se hubiesen extinguido por su caida en esclavitud del enemigo. 1925. por prolongada que fuera. 1934. Ehescheidung 1.11 procedimiento del drvorcio romano]. con exception del matrimonio y de la posesion. sobreviviese al trinoctium. haya dejado de aplicarse bien pronto al matrimonio. esti en el hecho de que la posiciim familiar de la mujer que contrae nupcias permanece invariada: si era sui iuris.. es probable que el principio imperante en materia de posesion. Pero la analogia de las dos instituciones resplandece nuevamente • en materia de postIiminium (p. 88 y ss. ps. ni la guerra ni otra causa de ausencia. ps. En los Ultimos siglos de la Repitblica y bajo el Prin- cipado. Corso d'Istituz. Hergang der rota. 277 y ss. con particulares aplicaciones.: 48. continua siendo caput et finis de su propia familia. Weimar. 308). di dir. 10* edic.. 57). Vat. Roma. Padova. 47. el alejamiento de la mujer por tres noches consecutivas de la casa del hombre impedia cue el matrimonio tomara vida. mientras la maxima possessia solo animo retinetur valia en la epoca .P"' EL MATIIIMONIO 491 En cambio. al cual se remonta la doctrina posesoria del matrimonio hoy dominante: con el SCIALOJA. Della inopponibi- Wit delle condizioni at negozi giuridici ed in ispecie delle condizioni apposte at matrimonio.. . 70 y ss. y ALBERTARIO. y por ORESTANO en la amplia monografia aparecida en el "Bull. ps. y muchos otros. Tom. La conception du rnariage d'apres les juristes romains. y que el matrimonio.. 180 y ss. La doctrina ha sidu Ultima y brillantemente combatida por. La demostracion mas exacta del compromiso en que tuvo origen el matrimonio des•rito. 3 Sobre el tema vease principalmente MANENTI. ps. Siena. 1940. p. 33 y ss. se lo consideraba disuelto. ps. el matrimonio subsistia siempre que se mantuviese en ambas partes la affectio. . Rom. 154 y ss. 1st. ps. 1.. 1st. 1940.: en que limites sus observaciones me parezean aceptables resultara a quien confronte las edieiones de este libro desde la 7' en aclefante con las precedentes. BONFANTE. contraido validamente con el comienzo de la convivencia.. que no reviven sino que solo pueden restablecerse ex novo con la reintegration de los dos elementos constitutivos". Studi di dir. 1889. en virtud del cual la desaparicion de uno cualquiera de los dos elementos basta para hacerla perder (supra.- TERRA. ps.. Dir. 1941. Cierto es que en la antiquisirna conception ya recordada. solo cuando a ella se agregaba la desariaricion de la affectio maritalis. En definitiva. todas las relations juridicas del prisionero de guerra vuelven a tomar vida en el acto de su regresO a la patria. pero precisamente muy poco despues se establecio que la interruption sirviese para evitar solamente la adquisicion de la mantis. rom. 197 y ss. clasica para rarisimas hipotesis. hacia cesar el matrimonio.. LEVY. may discutibles.. 74). de manera que nada impide al padre volver a tomar a la hija cuando lo crea conveniente. 5. y sobre estos textos PARTSCR •y Bwrri. 116. Rom. ne bene conc. cit. 15. y en el Im- perio cristiano las ceremonias religiosas pudieron acompariar al matrimonio civil sin alterar su estructura. SoLazz. 144 y ss. 1915. fr. Milano. 78 y ss.". 1st. dado et use de que la mujer lleve una dote. distinguirlo del concubinato. Tal estructura del matrimonio hace que pueda ser dificil. ps. ps. De cualquier manera. se ha afirmado tarde. Todavia en la epoca de Antonino Pio no se veia obstaculo para que el suegro intentase contra el yerno los interdictor de liberis exhibendis y ducendis.492 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA. los criterios mits significativos estan en la consideracion y respeto que el marido ha demostrado y demuestra por la mujer..t. p. Vat. en las ro- pas que distinguen a las mujeres pertenecientes a la clase social del marido. si era alieni iuris. en ciertas hipotesis... Dir. en su presentation a los familiares. La conception del matrimonio coma sacramento. Nov. I. cuya influencia fue considerable en tantos aspecfos del derecho romano. 34. . modificara radicaitnente el derecho matrimonial. ps. op. ARANCIO-RUIZ. 6. que liga indisolublemente a los coparticipes por efecto de la voluntad trascendente que los une. 1 y SS. 250. en el derecho justinianeo es visible la tendencia a extraer la prueba de la existencia o de la falta de affectio maritalis de la circunstancia de haberse presentado ono las partes a la bendiciOn religiose (cfr. en la admision de ella en su propia mesa. ordantia matrirnonia iure patriae potestatisturbentur4 . disolviendo el vinculo matrimonial. BONFANTE. 1930. espec. 40. la potestad sobre ella la conserva quien era su titular. 43. LEVY. Es singular que ni siquiera el advenimiento y el reconocimien- to del cristianisrno. "Il Filangieri". D. PAULO. 30. la existencia o falta de esta terrainb por ser considerada como principal argumento para afirmar o negar el estado matrimonial. salvo la facultad reconocida en casos graves al pretor para denegar el interdicto de su propia autoridad. "Bull. La reciproca capacidad matrimonial (connubium) es requisito esencial para un matrimonio valid° (iustum matrix opium o iustae 4 Cfr. 1 § 5. Corso. Persone e famiglia nel diritto dei papiri. s explicables por el conflicto entre las tendencies romana y las orientates.$). el impedimento subsiste solamente entre hermano y hermana adoptivos. el derecho romano es. ya sean agnados o cognados. En linea recta. y solo en el derecho justinianeo se sanciona definitivamente la norma favorable. como a principios del Imperio sostenfan los sabinianos. Pero las nupcias entre el do y la sobrina ex fratre. sin otro limite de grado que el puesto al reconocimiento del parentesco. en linea colateral. adverso a las nupcias entre parientes. . I. admitidas por consideration a Claudio y Agripina. a quien esta ya unido en otro matrimonio. Rogrormr. EL MATRIMONIO 493 nuptiae). en cuanto al matrimonio entre primos. A diferencia de otros derechos de la antigiiedad. El connubium falta tambien a los esclavos. impedimento para las nupcias. pero los nacidos de semejantes uniones no son hijos legitimos ni estan sujetos a potestad. la atenuaciOn de la originaria repugnancia y tambien los intereses particulares de la familia imperial reducen el impedimento a lf- mites mils estrechos. que en los origenes se establecia quiza. mismo. que triunf6. en la colateral. la legislaciOn ofrece toda una serie de alternativa. en cualquier grado. En los primeros siglos del Imperio (no sabemos bien en yirtud de que disposichin) se prohibe tomar mujer a los militares en servicio. y en el derecho justinianeo a quien ha hecho voto de castidad o tornado ordenes mayores. en cambia. Por analogas razones. pero que segim la doctrina proculeyana. y no valieron nunca para hacer licitas por analogia las contraidas entre otros parientes en el mismo grado. coincidia para los varones con el cumplimiento del decimocuarto ano y para las mujeres con el del decimosegundo. en los origenes. En la epoca clasica. ps. mediante una inspectio corporis. 216 y ss. fueron inmediatamente prohibidas otra vez. y cesa cuando uno de los dos sale mediante emancipa- 5 Sobre el terra efr. El parentesco origina tambien una serie de impedimentos. la prohibition permanece sin limitaciones en linea recta. Este impedimento fue eliminado por Septimio Severo. el connubium falta a los castrados (no ya a los afectados por formes de menos manifiesta impotencia). Para tenerla es necesaria la edad puber (que el hombre sea pubes y la mujer viripoten. tambien el parentesco adoptivo es. Scritti giuridici. lo reme- dian teniendo en su casa concubinas que toman el nombre de focariae o de haspitae. entre los pertenecientes a la misma clase. sino tambien de los cOnyuges' mismos) si se puede establecer que una romana ha desposado a un peregrino o un romano a una peregrina por error sobre el status del eanyuge: en tal hip6tesis. Entre afines. se ha senalado ya (ps. el connubium puede faltar tambien por razones de ciudadania. Una agravacion es la relativa a las nupcias entre una romana y el peregrino que no tiene connubium: mientras la aplicacion de los principios generales haria romanos a los hijos. sea individualmente. sino tambien entre patricios y plebeyos. seam. la romana que desposa a un extranjero continua romana. La consecuencia de la validez del matrimonio se explica solo respecto al status de los hijos: los hijos nacidos de un romano y de una extranjera seran romanos (en cuanto seguiran la condicion del padre). y en los § 46 y 47 atestigua tambien para las dota l. 01 y 71) que no existia originariamente sino entre ciudadanos o. Estas reglas. .) estableci6 que naciesen peregrinos. mejor aim. nota 14) sienta para el matrimonio de una rcoTtj (ciudadana de Alejandria) con un egipcio la misma regla de la lex Mini- cia (3 38). C. sufren agravaciones y alternativas diversasc. y sucesivamente el connubium fue ampliamente concedido aun fuera de Roma. extranjeros (es decir. si no habia connubium entre los padres. C Y ni siquiera estas son especificamente romanas. si entre los progenitores existia el eonnubium. una ley Minicia (de aproximadamente ano 100 a. por lo que estaba excluido el matrimonio mixto. atribuida al alio 445 a. 61. del into. sea a ciudades enteras latinas o pere- grinas. Por ultimo.494 RELACTONES JURiDICAS DE FA1VITLIA ciOn de la familia en la que habia sido adoptado. no solo entre romanos y extranjeros. La rigidez de la antigua norma es atenuada (y no solo en favor de los hijos. el derecho clasico prohibe las nupcias en la primera linea coIateral.y la madre romana. y viceversa si el padre es extranjero . La ley Canuleia. C. -Loyo. que no son propias de Roma sino generalmente observadas en el mundo antiguo.. Conforme a la que se ha visto era su estructura clasica. equipar6 desde este punto de vista a los dos 6rdenes. (cfr. El yvtimian . una erroris caltsae probatio. el matrimonio sine manu no modificaba el status civitatis: la extranjera que desposa a un romano sigue siendo extranjera. en cambio. seguiran la condici6n de la madre). es decir entre los quenosotros llamamos cunados. p. Si por {aim°. un latino juniano o aeliano (cfr. En este orden de ideas. desde el dia en que se inicia la convivencia hasta aquel en que se extingue la affectio maritatis9. Que no se trata de niatrintordunt iustum. y los hijos caen bajo la potestad del padre (erroris causae probatio) 7 . aunque iniustum. Una consecuencia tipica. 62) desposa a una romana o Latina. la ciudadania puede ser adquirida por toda la familia y el matrimonio ser declarado iustum solo si un hijo alcanza el ano (annicult causae probatio). resulta del § 39. 1929. p. Si el error ha recaido no sobre el status del conyuge sino sabre el propio (por ejemplo. sin embargo. 203 y ss. casada con el patrono. mientras la union entre libres y esclavos es inexistente para el ordenamiento juridico. 8 VOLTERRA. los hijos adquieren la ciudadania. Por lo menos en sus primeras formulaciones. el matrimonio entre personas que no tienen connubium por razones de nacionalidad es siempre. No todas las incapacidades sefialadas producen los mismos efectos. por la ley lulia de adulteriis (dictada bajo Augusto) se prohibia el matrimonio entre el conyuge adilltero y el cOmplice del adulterio. pero ademas debe admitirse que tambien semejante matrimonium iniustum es impedimento para un ulterior matrimonio.. 65 a 96). pero con relation a las poblaciones indigenes podia ser oportuno hater senalar que este matrimonium iniustum era distinto de las unions con esclavas. que se ofrece evidente a traves de toda la exposition gayana (x. un matrimonium. es que tambien contra la iniusta uxor proce- dan las sanciones de adulterio. Cagliari. 1 52: 'PoliciOt. se hubiese divorciadom. EL MATIUNIONIO 495 demostrado el error. e igualmente quiza la union incestuosa. Studi ecart. Si el conyuge peregrino es un dediticius. pero el dediticio permaneee tal. aunque no puede el conyuge valerse del procedimiento especial concedido a los maridos como tales'. se explica tambien la maxima del yvthtliov cit. 30 El contenido exacto de las respectivas disposiciones es muy discutido: vease idtimamente VOLTERRA. por ejemplo. 17. ps. 46 y ss. ps. la erroris causae probatio solo tiene lugar si ha nacido un hijo. St1LCl1 Riecobona. por la ley iulia et Papia Poppaea estaban prohibidas las segundas nupcias a la liberta que.nv Aiyultiav (Romanis licet Aegyptiam urorem ducere). que las fuentes sefialan.-giur. i. pro- 7 No es este el lugar de insistir sobre otras y mas complejas aplicaciones de la erroris causae probatio. donde se atribuye a los hijos la condiciOn de la madre. el conyuge peregrino adquiere la ciudadania. sin error sobre el status. el estado conyugal sea permanente. y que. 3. . no anulaban el matrimonio algunas prohibiciones contenidas en leyes y en otras fuentes juridicas de la epoca imperial. un romano ha desposado a una peregrine creyendose tal a su vez). no dbstante el carnbio en la civitas de los esposos. Asi. fue sancionada para algunos casos con el progreso de los tiempos. por ejemplo. pa- drian ser el residuo de un antiguo regimen más sever°. 497) con quien hubiese superado tal edad. De alli la consecuencia. 58. La nulidad. porque de otra manera a la muerte de dicho jefe caerian bajo su potestad descendientes no deseados (nemini invito suus heres adgnascitur). Sc. para el derecho antiguo el matrimonio depende ma's de la voluntad de aquellos que de la de los conyuges mismos. de que no pueda contraer matrimonio el sometido a potestad de un furiosus. y que se hubiera Esta norma. que habria pro- }libido las nupcias entre ingenuos y libertinos. Otro requisito del matrimonio es el consentimiento de quienes ejercen potestad sabre los contrayentes. los mandata imperiales prohibian a los gobernadores de las provincias y al personal de su dependencia desposar mujeres de la provincia administrada. Las pens son diversas. Igualmente. 1938. Ademas. prohibido el matrimonio de personas en edad nupcial (cfr. Morali e Polit. que habria sido contraria tambien al principio de la inderogabilidad del derecho civil. Sin embargo.496 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA hibido a los senadores y descendientes de senadores el matrimonio con libertinas" y a todos los ingenuos el matrimonio con prostitutas o alcahuetas o con mujeres sorprendidas en adulterio. como tambien la otra a que se refiere la nota 10. 12 Ctr. 269 y ss. deben consentir en el matrimonio todos los ascendientes interrnedios entre el jefe de familia y el esposo. p. Napoli". y no podian recibir por testamento uno del otrot 2. en los casos previstos por las ley es matrimoniales augusteas. sostenida todavia en la epoca clasica por los juristas ma's austeros. SOLAZZI. a veces por obra de los compiladores de JUSTINIANO. los contraventores eran considerados coma celibes frente a los legados de los extranos. por no poder formarse en este la in- tension correspondiente. "Atti Accad. ps. ascendientes y herederos). parece que en el rnismo derecho elasico el amplio favor del matrimonio hubiera reducido la funcion de los padres de familia a consentir en la relation que se formaba entre los sometidos a potestad. . En el derecho justinianeo se prohiben las nupcias entre raptor y raptada. y un senadoconsulto dictado bajo Marco Aurelio y Comodo prohibiO el matrimonio entre la pupila y el tutor que no hubiese presentado aun la rendition de cuentas (como asi tambien sus descendientes. es mas. por lo memos: desde este segundo punto de vista. pudiese ser requerido extra ordinem el magistrado para imponerle el consentimiento. el matrinionio tardio es considerado. reunidas como en un "texto (let Julia et Papia). 31 y ss. ps. El primer orden de disposiciones fue sugerido a Augusto por el propOsito de poner un freno a las malas costumbres y a la des- pobtacion.. se les impone el deber de contraer matrimonio con persona que este dentro de los respectivos Iimites de edad. II. en el afio 18 a. fue derogado por el derecho romano en las diversas fases de su desarrollo de distintas maneras: al comienzo del Imperio. tom inexistente. EL INIATRIMONIO 497 visto tambien un consentimiento en la falta de oposicion. En el derecho justinianeo esta norma se extendi6 en favor de los varones. conminando a los ciudadanos al matrimonio. Las providencias se tomaron con dos leyes sucesivas. a las mujeres desde Ios 20 hasta los 50. en la epoca cristiana. Du consentement du pere de famille au mariage. en caso de oposicion injustificada del padre. y la vieja cuestion sobre el consentimiento del pater familial furiosus se re- solvi6 admitiendose que el magistrado consintiera por el 13 . etc. y para la tesis de la rigida observancia del concepto originario durante toda La epoca clasica los diversos estudios de SOLAZZI (citados y rebatidos en Studii in memoria di A. fueron luego integradas por varios senadoconsultos (Perniciano. C. 1933. A los hombres desde los 25 hasta los 60 alms. Claudiano. emperiandose en alejarlos de las segundas nupcias. Albertoni. no sabemos en que medida se alcanz6 eI resultado. Las normas de una y otra. especialmente en las clases dirigentes. ps. 1. la otra (lex Papia Poppaea nuptialis) propuesta por sugestiOn suya por los cOnsules del ano 9 d. C. a los efectos especiales de estas leyes.). 291 y ss•. Calvisiano. El deber incumbe tambien 13 Sobre el_ tema dr. .). en Melanges Girard. una (lex Julia de mctritandis ordinibus) propuesta por Au- gusto mismo a los comicios. • El principio general de que concurriendo los requisitos necesarios el matrimonio es plenamente libre. en favor de las hijas se habria admitido tambien que. Moamuo. 16 Tainbien este impuesto nos es conocido solo a traves del 7vaiLI (01. En has relaciones entre si. 35 En la hipotesis opuesta (del hombre mayor de sesenta ahos que desposa a una mujer menor de cincuenta). Atiy0. o si los hijos comunes han vivido por lo menos nueve dias. mujeres con uno de cincuenta mil). pasan en primer lugar a los patres contemplados en el mismo testamento (y solamente a falta de ellos al erario o al fisco). (I§ 30 y 32) resultaria que estas limitaciones alcanzaran solo a los pertenecientes a las clases pudientes (hombres con un patrimonio de den mil sestercios. o en dieciocho meses despties del divorcio. pero si tienen hijos vivos de otros matrimonios. que recaia sobre las mujeres nabiles y pudientes'4. Celibes y orbes son principalmente perjudicados en la capacidad para suceder por testamento. el itis liberorum importa. 29. un senadoconsulto Claudiano.. que se confisca si es llevada por una mujer de Inas de cincuenta altos a un hombre de menos de sesenta' 5 . . y en la segunda hipotesis tambien un tercio del patrimonio en plena propiedad. un impuesto anual -del 1% (del patrimonio). y ade- inks el usufructo de la tercera parte. ademis (sin que aqui se pueda hablar. y tambien establecian. aparte de la plena libertad ■ 14 De las declaraciones del yvt flifew del iht. f. y se conceden ventajas a los matrimonios fecundos.O. segiin parece. Se pretende.. las cuotas o beneficios que los celibes y orbes no pueden recibir (caduca).498 RELACIONEE JURIDICAS DE FAMILIA a los viudos y divorciados. citado en el fiber singutaris regularum (16. para las mujeres que-han dado a luz trey veces si ingenuas o cuatro si li- berties. por cada hijo pueden recibir una decima parte mas. 3). el citado yv(hrov (§§ 24 y 25) considera las dos hipotesis de la misma manera. los conyuges sin hijos pueden recibir solamente una decima parte de la herencia. de deber juridico). que las nupcias no sean esteriles. Por el contrario. consideraria valida la constituciOn de dote. adernas. salvo para las mujeres un tiempo intermedio que la ley Papia Poppaea fij6 definitivamente en dos aims despues de la muerte del marido. En cambia. Como sancion del deber matrimonial y como estimulo a 1a procreacion se imponen notables perdidas patrimoniales a los celibes y orbi (casados sin hijos). naturalmente. sobre todo si la prole es numerosa. en el sentido de que los primeros pueden recibir herencias y legados solamente de los parientes dentro del sexto grado y de que para los segundos se reducen a la mitad los emolumentos que provienen de personas no comprendidas en ague- Ila categoria". Otras disposiciones contemplan la dote. el derecho clasico no podia ser hostil a las segundas nupcias. xxv. § 2). y para evitar las supresiones y sustituciones de criaturas. como lo pone de mangiest° su medida. especialmente en virtud de concesiones del ius liberorum a personas que no tenian hijos o que no los tenian en el nUmero prescrito. pero el derecho pretorio dispuso los medios necesarios para hacer reconocer la eventual gravidez y la consiguiente paternidad. eleva el termino a un ano y castiga a la mujer que deja de cumplir. no obstante el nombre sentimental de tempus lugendi. se imponia a la viuda un periodo de diez meses. ese periodo estaba destinado. tambien la exencion de la tutela agnaticia. Sancion de esta prohibition era la infamia con sus diversas consecuencias (cfr. prohibiendo que la mujer le lleve en dote o le deje por testament° mas de un tercio de los bienes. En el derecho justinianeo no quedaba de las leyes matrimoniales de AUGUSTO mas que alguna disposition accesoria que formaba parte ocasional de el. tambien al segundo rnarido. mas alla del tercer grado. . castiga. Las incapacidades sucesorias respect° de los extranos fueron abolidas por CONSTANTINO. EL MATRIMONIO 499 para disponer por testament°. el derecho posclesico extiende al caso de divorcio la obligaciOn de no volver a tomar marido dentro de cierto tiempo. 68). En esta epoca las segundas nupcias son tratadas desfavorablemente aunque sean eontraidas poi• la viuda despues de trascurrido el termino prescrito. gravemente limitada para toda otra mujer (cfr. con la incapacidad de recibir por testamento y por donation por causa de muerte. En la epoca clasica.En caso de divorcio no regia una norma analoga. a evitar la llamada turbatio sanguinis. trascurrido cierto interval°. En cambio. p. o sea la incertidumbre sobre la paternidad legitima. cap. antes bien. aparte clue con la infamia. o a los celibes directamente. Por el contrario. se ha visto que las leyes Iulia y Papia Poppaea hacIan de ellas una obligation. Pero solo en el derecho posjus- . las reciprocas entre cOnyuges sin prole por TE0- DOSIO II. para las mujeres. o por el viudo. dentro del cual las nupcias le estaban prohibidas. en fin. como asi tambien con la de recibir sucesiones intestadas de parientes. tales disposiciones fueron con frecuencia derogadas mediante privilegios. Favorable como era al matrimonio' y a la procreaciOn de los hijos. 500 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA tinianeo (bizantino) se establecen a este respecto limitaciones propiamente dichas a la capacidad matrimonial. en vida o por causa de muerte y aun a simple titulo de restitution de la dote. es tomada come punt° de partida por el derecho justinianeo= para excluir toda action penal e infamante entre conyuges. principio . todo cuanto ei binubo haya recibido deI primer cOnyuge. es decir. tambien de catheter penal. de la cual solo le corresponde el usufructo. con la consecuencia de la sujeciOn a la Potestad. cuyo origen. El otro. salvo (y no en todas las etapas historicas) la facultad de preferir uno o man entre los hijos mismos. si la mujer obra contra el marido (en derecho justinianeo tambien en el caso inverso). el nuevo conyuge no puede recibir. la condena queda limitada in id quad facere maritus potent. ni entre vivos ni por causa de muerte. y en seguida se \Teri el de mayor. con- vendth referirse a dos efectos caracteristicos. es decir.a este Ultimo. Subsiste alguna otra limitation para el caso de que la madre que contrajo segundas nupcias concurra con los otros hijos a la sucesion de uno de los hijos del primer matrimonio. en los "'finites del activo (es el llamado benefticium competentiae). por lo que se refiere a los bienes propios del binubo. la actio furti se le niega . que en caso de hurto cometido por la mujer en perjuicio del marido. y se la sustituye por una especial actin rerum amotarum.:epciOn. Dejando de lado otras consecuencias referentes al derecho penal /Abbe°. relieve.dei padre y de la asunciOn del status que el tenia en el acto de Ia con- . • * * • Ya se ha tratado de los efectos del matrimonio. en Ia epoca que va desde Teodosio I hasta Justiniano se establecen solo providencias aptas para impedir que por el matrimonio subsiguiente sufran dazios los nacidos de nupcias anteriores. Ia legitimidad de los hijos nacidos de 61. que. A este fin. se remonta hasta el regimen del matrimonio cum manu. y al delito de adulterio principaImente. una cuota superior a la correspondiente al menos favorecido de los hijos de los precedentes matrimonios. Esta regla. Uno. se considera propiedad de los hijos del primer matrimonio. a partir de Antonino Pio. Las consecuencias que surgen del matrimonio con respecto a la sucesion las examinaremos en el cap. la antitesis. puede derivar de una mayor persistencia de la antigua norma en las eiudades del foedus Latinum. Y era tambien natural que fuese perseguible. si se quiere. no perseguibles. y el juicio sobre la conveniencia de la colocacion de la propia descendiente. perseguibles por via de aceion. era natural que pudiese ser tambien objeto de obligacion entre el jefe de familia originario y aquel bajo cuya potestad debia caer. Los ESPONSALES Y LAS "ARRHAE SPONSALICIAE" En los tiempos en que la mujer era objeto de compraventa (coemptio matrimonii coma). se abrio camino. y la prohibition de las donaciones entre canyuges en el cap. durante la cual se aplica a los futuras conyuges buena parte de las normas juridicas relativas al matrimonio (asi. XXVII. y esponsales de derecho romano. la obligacion contraida por su pater families originario. De todos modos. entre los casos veri- ficados de sponsio). el mas antiguo . 12). 2. n. en la epoca antiquisima a que corresponde la compraventa real de la mujer. en ma- . de aqui. ni tree obligaciones juridicas. demasiado antigua para que se la pueda establecer aproximadamente. EL MATRIMONIO 501 que es referido a una obligacion conyugal de mutua retrerentia (cfr. Pero el derecho posclasico tiende nuevamente a considerar los esponsales como el principio de una fase preparatoria para las nupcias. 414. La obligacion se contraia mectiante sponsio (y este es. o quiz& tambien de haberse conservado casualmente el recuerdo de antiguas tradiciones relativas a una u otra eluded del Lacio. xxv.hasta Ultimo momen- to de todo vinculo. la idea de que la election de La mujer para si o para el sometido a potestad. p. la promesa de futuras nupcias no se hizo en formal solemnes. Y desde esta epoca. debiesen estar libres . que la promesa de matrimonio conserve aun en la epoca historica y conserva tb davia entre nosotros. con el progreso del tiempo. que en textos no juridicos se halla establecida entre esponsales de derecho latino. el nombre de sponsalia. por lo demas. mismo orden de ideas. 1932. Pero en la legislation bizantina. en el pago anticipado de una parte del precio prometido a quien ejercia potestad sobre la mujer". posterior se vislumbra la tendencia a considerar valida tam- bier' la clausula penal. como sustitutiva de las arras. aun dejando formalmente intacto el principio de la libertad del consentimiento. Parece que sus origenes deben buscarse en los paises orientales. 40. "Bull. Las penalidades con que de este modo se castiga a los sponsi perjuros se evitan solo cuando el desistimiento es motivado por razones graves. alli los esponsales consistian en la dacion de una sena de garantia. sobre la cual cfr. ps.". donde los residuos de la antigua yenta de la mujer eran mucho mas tena- ces que en el mundo grecorromano. en el derecho justinianeo se trata de conciliar las reglas opuestas. esta hay absorbido en la vasta investigation de Vol. 87 y sq. A traves de la legisIaciOn de los emperadores poscIasicos. ps. las arras y las reglas a ellas relativas se construyeron sobre el principio romano de los esponsales contraidos mediante declaration no solemne. una coacciOn indirecta se ejerce sabre los esposos mediante las arrhae sponsaliciae. Dir. La institution descrita representa una derogaciOn del principio clasico de la libertad del matrimonio. como el mal comportamiento de la prometida o la impotencia del prometido.- TtliRA. que diO despues lugar a la otra. imperaba la regla de que. y manteniendo firme la prohibiciOn que los clasicos habian formulado de la estipulaciOn de una penalidad a cargo de quien violase el cam- promiso contraido con los esponsales. Veanse las arras en la compraventa. de la retention o restitution in dupium. muy incierta) la norma de Ia restitution: de las arras in quadruptum. sin embargo. rompiendose el compromiso por culpa del prometido o de su familia. debiesen ser restituidas en el doble. y siendolo por culpa de la prometida o de los suyos. hasta estuvo en vigor durante cierto periodo (cuya delimitation es. mas de acuerdo con los origenes. Rom. de Constantino en adelante. 383 y ss . las arras fuesen retenidas por quien las habia recibido.502 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA teria de adulterio y de impedimentos para otras nupcias) 17 En el . considerando la perdida o la devolution de las arras duplicadas como un resarcimiento del clan° moral sufrido por la parte no culpable. 1st. y a identificar los esponsales con el negocio juridic° (dacion de arras o estipula- 17 El esquema de demostracion que sobre ellas he dado en as dos urimeras ediciones. en consecuencia. y. es decir. ). Puesto que entre esclavos no se concibe relation matrimonial. y. 761 en nota.180LITCIoN DEL MAPRIMONIO. en parte. "Rev. que parece altamente persuasiva. en cambio. p. 135 y ss. Sc. la de los progenitores. ps. o de la voluntad de vivir reciprocamente como maiido y rnujer (affectio maritalis. . Torino". comim a los romanos y a otros pueblos. las causas productoras de capitis deminutio maxima (perdida del sta- 19 Sobre el terra cfr. 1=1 ' En este Ultimo sentido SOLAZZI. hasta se ha planteado la cuestion de si para el derecho clasico el consentimiento de la hija no era del todo indiferente. de comprometer en matrimonio tambien a los nirios. Para los esponsales deben concurrir los mismos consentimien- tos requeridos para las nupcias. y se considera que el descendiente presta su consentimiento toda vez que no se oponga. nueva serie. con una exegesis de D. sean los principios cristianos y las ideas dominantes en nuestra civilization. 1937. 495 y ss. 33. tienen igual importancia juridica las causas de disolucion que se vinculan con la desaparicion de la reciproca capacidad roatri- monial. 3. 489 y ss. 1912. 23. en "Atti Ace. de la costumbre. ps.". Pero respect° de la primera serie de causas corresponde chs- tinguir segim el grad° de la incapacidad.). 1926-1929. de la invalidez que viene a afectar al matrimonio (cfr. A SotAzzypertenece tambien la duda sabre la necesidad del consentimiento de la hija en los esponsales. es mas: la voluntad dominante sigue siendo.".. et Docum. tambien aqui. 1. Giur. 3. 489 y ss. 1916. cfr. VOLTERRA. EL MATRIMONIO 503 ci6n penal) mediante el cual los prometidos se sometian a una responsabilidad por el eventual desistimiento". 51. 1. ps. A su lado. en consecuencia. y "Stud.). esti claro que ]a muerte de un conyuge (la cual. en el derecho justinianeo es necesario que ellos hayan cumplido por lo menos los siete R1710S. 383 y ss. EL DIVORCIO Despite's de cuanto se ha dicho mas arriba (ps. y es dudoso que esta hay sido la mas precisa determinacion de un use de razen requerido tambien por los clasicos o si se trata. ps. KOSCHAKER. Esto deriva. Ital. Savigny". 2-4. "Riv. es la imica causa de disolucion del matrimonio) no podia ser para el derecho roman° sino la causa estadisticamente dominant°. Fundac. 14. del 11rnite puesto por primera vez a la completa libertad que los clasicos habrian dejado a los progeni- tores20. si el marido de una libertina llegaba a ser senador). a este propOsito. el matrimonium se hace iniustum. t. que cambia el status familiae. el matrimonio no es ni siquiera restablecido por el postliminturn (p. de una solutio o dissolutio matrimonii. con las sanciones indicadas en la p. una capitis 'deminutio media (que priva a uno de los conyuges del status civitatis). el matrimonio se disuelve tambien si por via de adoption los cenyuges vienen a hallarse en una relation de parentesco que resulte obsticulo para las nupcias (incestum superveniens). asi. p. y la coemptio (con el usus que le esti equiparado). Por derecho justinianeo. el matrimonio se entiende disuelto solamente si por cinco alias no se ha tenido noticia del captious. quedaria sometido. el cOnyuge que pasase a segundas nupcias antes del vencimiento de este Vermin°. bajo la potestad del padre. o mas bien cuando no se podia contraer matrimonio sin manus. sin disolver el matrimonio. la exclusion de todo parentesco agnaticio entre los conyuges hizo que la capitis deminutio minima no tuviese ya influencia. no ya para la minus plena (cfr. . p. y por consiguiente los hijos concebidos con posterioridad no caen . 508). 243 y passim. el capite minutus se trasforma en apatnida. 22 En cambio. En el derecho clasico. Corso. la salida de uno de los conyuges de la familia extinguiese solo la manus. 491). Que Ia solution diversa adoptada en el Corpus iuris para la deportation (ntatrimonium non dissolvi) sea justinianea. 496. por otra. en cambio. En fin. y que aunque por via exceptional se hubiese verificado la conventio in manum. esta confirmado ahora por BoNeatere. p. derivando Ia perdida de Ia ciudadania de una pena (aquae et ignis interdictio). en particular cuando. el matrimonio puede disolverse por voluntad de ambos eenyuges o de uno de ellos. De producirse. En cuanto a la capitis deininutio minima. La regla se mantiene en el derecho justinianeo solo para la adoptio plena. 528)". por una parte.504 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA tus libertatis) disuelven siempre el matrimonio 2'. en cambio. 2 Esto no impide que en derecho clasico se hable. pero permanece vilido iure gentium. in caso de regreso del ausente. si se caia en una de las prohibiciones de las ]eyes augusteas (por ejemplo. a las penes del divoncio ilicito (v. nacia solamente la obligaciem de] divorcio. como si el suegro adopta al yerno o a Ia nuera. y en caso de readquisicien de la ciudadania es restituido en su plena validez de derecho civi1 22. El :3 Por derecho clasico. Para el antiguo matrimonio cum manu es necesario distinguir entre la confarreatio. infra. debie ser causa de disolu- cien solamente en el matrimonio cum manu. Pero despues del advenimiento del matrimonio sine manu. Ca. . por la menos en una primera epoca. pues. solo en la epoca posclasica la voluntad de los conyuges. pero el proceso historic() que lleva al predominio de la voluntad de los conyuges. acompaiiada par lo coman con la declaration de uno u otro de los conyuges de querer romper con ells el vinculo conyugal (repudium). tambien el acto solemne que destruye la potestad es sustituido por Ia desaparicion de Ia affectio rnaritalis. 40. 1925. De cualquier manera. LEVY. La que equivale a decir que en la epoca prirnitiva la voluntad de los conyuges como tales en el sentido de permanecer unidos en matrimonio. Elio no impide. este estado de anima encontraba su expresiOn en la separation material. pero no parece que el derecho clasico haya resuelto el problema con una norma general. En la epoca republicana. toda vez que en ambos conyuges o en uno de ellos desaparece la affectio maritatitis.. Rom. 491. se hace del todo independiente.". De orat. 1. 183. 312 y ss. la menus adquirida mediante coemptio es renunciable. La falta de toda formalidad en tal declaracion daba lugar a cuestiones complejas. sea mediante emanctipatio (p. para algunas hipotesis especiales. ps. EL MATRIMONio 505 matrimonio celebrado mediante confarreatzo no puede disolverse vino con una ceremonia religiose correspondiente llamada dtiffa- rreatio. Sin embargo. 531). asi como el acto solemne que crea o trasmite Ia potestad es sustituido por el estable- cimiento de la union conyugal. Op. Para el matrimonio fibre (sine mann). se alejan por distintas vies (divertunt). 34. nota 3: SOLAZZI. Dir. el caso recordado por CicEaoisr. ht. quiza solo para el caso en que la inexistencia del divorcio fuese presu- 2-I Sobre las formal cfr. pudiendose con algiln artificio interpreter el segundo matrimonio como serial de cesacion de la affectio correspondiente al primero 25 . que La volunted de quienes ejercian potestad sobre los conyuges o del tutor sobre la mujer hubiera confine ado predominando sobre la de los conyuges mismos. "Bull. El divorcio24 se produce. el nombre divortium. carecia de eficacia frente a la de los respectivos patres. aun alieni tiurtis. describe plasticamente el hecho de que los conyuges. despues de haber recorrido juntas un trecho de la existencia. se desarrolla aqui mss rapidamente que en materia de consentimiento pare las nupcias. y hasta ponia en peligro el principio fundamental de la monogamia. 2 '7 Cfr. sea mediante remancipatio al padre de familia originario. en la p. ps. el adulterio de la mujer o el hecho de que hubiera bebido vino) fue castigado por el fas con la consagracion de una parte de los bienes del repudiante a Ceres. biz° extraordinariamente frecuentes los divorcios. se han tenido presentes los dos casos extremos: matrimonio cum manu del tiempo en que era esta Ia (mica union conyugal valida. sin embargo. . rapidamente desarrollada en los illtimos siglos antes de 'Cristo. en las clases medias yen provincia. Esta consecuencia repugnante pudo en el origen evitarla solo quien tuviera la potestad. resultado facil de alcanzar celebrando una emancipatio para continuar tratando a la mujer como tat Tedricamente es posible tambien que. Este ocasional reconocimiento legislativo sirvio para divulgar en todos los casos de divorcio el empleo del rnismo medio. se producen con preferencia entre la gente rica y ociosa. manteniendose igualmente durante toda la epoca clasica. en los paises en que se admite el divorcio. Alguien podria querer renunciar a la manus conscrvando firme el matrimonio. el repudio no justificado por graves razones (por ejemplo. el divorcio. subsista la manus. Pero hay una tercera hipOtesis del matrimonio cum manu contraido . C. y la influencia del cristianismo (el cual. y matrimonionsine manu. desaparecida la affectio maritalis y verificado. En el derecho justintaneo. el libelus repudii con las indicadas formalidades es necesario para la validez del divorcio26. despues por los censores Con su nota (cfr.) remitia. La mayor cohesion familiar mantenida en el mundo provincial. el divoicia era visto desfavorablemente por la costumbre. En Ia descripciOn de los diversos tipos de disoluciOn voluntaria del matrimonio.en el tiempo en que la manus ya no era esencial. al use ya impuesto de documentar el divorcio con una de lag acostumbradas testationes que llevara los sellos de siete testigos. En los origenes. la lex Julia de adulteriis (alio 18 a. La degeneraciOn de las costumbres. y esta deducciOn parece confirmada por los papiros de Egipto. haciendo seguir al repudium la emancipation: pro posteriormente se le dion a la mujer el medio de constrenir al que tuviera la potestad a emanciparla (probablemente mediante recurso a la autoridad por via de cognitio extra orainem).506 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA puesto de la aplicacion de sanciones penales. y aqui podrian surgir problemas delicados. 67 y ss. el divorcio debiO ser menos frecuente. aun sin ver todavia en el matrimonio una instituciOn divina. Pero tambien respecto de este asunto es necesario cuidarse de atribuir a todas las partes del mundo romano y a todas las clases sociales fenOmenos que todavia boy.). a la pluralidad de matrimonios sucesivos como -!t. con- siderO. confirmandolo. en consecuencia. en el derecho posclasico. con tal que sea declared° en el libellus repudii. tales el voto de castidad. aparte de as penas publicas a aplicarse cuando la justa cause de divorcio consti- tuya de por si un delito. haber tramado insidias contra la vide del cOnyuge o haberse despreocupado por las tramadas por otros. En cambio. 5. por parte de la mujer. haber intentado prostituir a la mujer. En las hipotesis de divorcio ex iusta causa. La materia fue nuevamente sometida a examen varias ye- ces en el tiempo trascurrido desde Constantino hasta Justiniano (cfr. como la perdida de la dote o de la donation . o haber frecuentado especteculos sin consentimiento del marido. tener una concubine. En cambio. el adulterio. y puede ser forzado a recluirse en un convento. la impotencia (puesta de manifiesto por la falta de union sexual dentro de los tres afios del matrimonio) y la presuncion de muerte que resulte de la circunstancia de no haberse tenido noticias. .nupcial o —a falta de ellas— de una cuarta parte del patrimonio. pero que hacen imposible la consecuciOn de los fines normales del matrimonio. ninguna de estas disposiciones abre una brecha en el principio fundamental de la disolubilidad del vinculo nupcial. de reserves y pretau- clones. el haber ido a banquetes o a los banos con extranos o a habitar fuera de la casa con personas a quienes no estuviese ligada por vinculos de parentesco. por parte del hombre.sanciones pecuniarias. son favorecidos por el ordenamiento juridico los divorcios bona gratia y ex iusta causa. asi. del prisionero o desaparecido en una guerra. pero tuvo una regulaciOn definitive en las Novelas 22 (aim 535) y 117 (alio 542). aun en el ultimo derecho justinianeo. EL MATRIMONIO 507 sepal de pecaminosa incontinencia). el capricho de un cOnyuge. toda vez que desaparece. y demuestra esta hostilidad conminando penalidades contra los que se divorcian. Bona grata es el divorcio dispuesto por rezones que no son moralmente imputables a ninguno de los conyuges. es ex iusta causa el repudio por hecho imputable al repudiado. 17). el repudiado incurre en . las constituciones 7-12 C. en otros tal ordenamiento le es hostil. la false acusacion de adulterio. mientras en ciertos casos el divorcio se produce con el pleno favor del ordenamiento juridico. hicieron que el divorcio estuviese rodeado. En esencia. haber conjurado o favorecido conjuration contra el emperador o la emperatriz. en ambas partes o en una sole de ellas. la affectio maritalis. por cinco afios. por parte de ambos. Pero. disuelve el matrimonio. sobrino y sucesor de Justiniano. para el segundo encontraron tal hostilidad en la practica que ya en el alio 566 Justin II. era el de la mujer sui iuris. Pero mientras para el primer caso las normas se aplicaron a conciencia. naturalmente. La practica de la comunion de Los bienes en los documentos egipcios de la epoca justinianea. Cuando la idea de la mujer vendida y comprada como instrumento de procreation cedie) su lugar a la de cooperation de los conyuges en la vida eco- 27 Esto ha ocurrido. 565 y ss. La restitution de la dote: actio ex stipulatu y actio rei uxoriae. . Sin embargo.RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES. El mas antigun regimen del matrimonio romano. muestra que tambien en Roma hubo un periodo primitivo en eI cual la adquisicion de una mujer en matrimonio era considerada como una mera ventaja para la familia que la recibia. Ni la repetida conminacion de penitencias cancinicas sirvio en los siglos que siguieron inmediatamente para encerrar dentro de mas estrechos iirnites el arbitrio de los conyuges. desde que hubo mujeres sui iuris. Orfgenes de la dote y su ernpleo tambien en el matrimonio sine mane. cfr. debio declarer exento de pena el divorcio communi consensu. contra el repudiante en eI repuditan sine ulia causa y contra ambos conyuges en el divortium communi consensu.508 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA. y especialmente la institution caracteristica de la coemptio. LA DOTE Y LA DONACroN "PROPTER NUPTIAS" La conventio in manum y la sucesion universal. habia un caso en el cual la compra de la mujer llevaba consigo una adquisicion patrimonial. cuya conventio in manum hacia que el marido o quien ejerciese potestad sobre el le sucediese en todas Ias relations juridicas trasrnisibles 27. es evidente que no podia surgir en este period() la costumbre de que la mujer o sus parientes entregaran bienes en provecho de la nueva familia. La institution oriental de la donatio propter nuptias y su reception en el derecho romano posciiisico. ventaja tal que debia com- prarse con diner(). Sobre las dudas que surgen acerca de la situation primitiva de ]a mujer en Roma. infra. Las mismas penas eran conminadas por las Novelas citadas contra los que se divorciaban caprichosamente. § 4. es decir. ps. La propiedad del marido sobre la dote y los limites al derecho de disponer de ella. Los icapcicspva. . Scr. reproduciendo asi la situation que hemos vista en el regimen de ]a coemptio. pues. tambien.. De estos tipos. entrase en la nueva acompafiada por cierta cantidad de bienes. la excluia en su testamento de Ia herenCia en provecho de los otros descendientes 28. tambien por la mujer sui iuris (quien puede comprender en ella todos sus bienes. pero por costumbre el jefe de familia que habia dotado a la hija. Vox WOESS. Ia obligation social de doter (deber tan profundamente arraigado en Ia conciencia social como para que su incumplimiento fuese considerado argumento decisivo para distinguir el matrimonio del coricubinato). ps. La dote puede ahora ser constituida. el ascendiente varon o el deudor de ella (cfr. a la madre pudiente. y es la dictio dotis. ademas que por el pater familias. 89 y ss.. en el matrimonio cum manu. 1911. 129 y ss. solo uno esti especificamente destinado al fin. Nacida. que en virtud de la conventio in manum perdia toda expectativa de sucesion respecto de la familia de que se separaba. 29 Cfr.mujer alieni iuris. y mientras que primeramente pesaba solo sobre el ascendiente paterno. un negocio juridico en si. CASTELLI. EL MATIUMONIO 509 nomica y moral de la familia. este modo de constitution solo puede practicarlo la mujer. un 2 S Cfr. se trasforma en juridica en el mundo posclasico 22. por el' pater familial originario a quien adquiria la manus) se dio el nombre de dote (dos). Al lado de la dictio. ps. de conformidad con la. la dote paso al sine manu con el fin de ayudar al marido a soportar las cargas del matrimonio (ad onera matrimonii ferenda). Das romische Erbrecht and die Erbcrawdrter [EL derecho hereditario roman y los sucesibles]. recibida por el marido o por quien tiene potestad sobre el. los derechos sucesorios de Ia mujer respecto a su familia permaneclan intactos. p. y Ia coemptio se redujo a una yenta imaginaria. en la concepciOn romana. que por ung parte la indemnizase de la expectativa perdida y por otra representase su contribution y la de los suyos en los gastos de la vida conyugal. nueva . A estos bienes (que en los origenes deliemos suponer entregados o prometidos. en el acto de la coemptio. giur. sino un fin economic° que puede lograrse con diversos tipos de negocios. ahora se extiende. contrato verbal que se perfecciona mediante una declaration solemne del constituyente. La constitution de la dote no es. Berlin. 358). aunque mas a menudo conserva una parte de ellos) o por extrafios.estructura economica de ]a familia. se difundio tambien la costumbre de que la . 1937. En el derecho justinianeo. la delegacion de un credit° (p. considerandose este acontecimiento coma condition suspensive si ha tenido lugar una promesa. en un segundo matrimonio. de la dote ya constituida en favor del primer marido y luego restituida a la mujer. o en eje- cuciOn de la dictio o de la promissio. 448). 235 y ss. La dote puede ser constituida tanto antes del matrimonio como al comienzo de la vide conyugal o durante matrimonio (solamente la forma de la dictio esti excluida despues de las nupcias) : en la primera hipotesis se entiende que la promesa o la trasferencia de los bienes tiene eficacia definitive solo cuando el matrimonio se realize. la dote se distingue en profecticia y adventicia. 1: "Dos aut datur aut dicitur aut promittitur". ps. Pero en la practice se prefiere. en la hipotesis mas comim. LAURIA. 57. en general. lo que se en- 30 6. de cual- •vier otro. y es admitida asimismo la re- constitucion tficita. Napoli". para comprender en ella tambien a la constituida por el progenitor que no tiene ya en potestad a la hija por haberla emancipado o dado en adoption. 441). en que son objeto de la dote cosas corporales. indeperidien- temente de toda obligaciOn precedente. hecha mediante la acostumbrada estipulacion. 31 Cfr. y la datio dotis. etc. la tradition de cosas nec mancipi. el document° (instruynentum dotale). la dote se puede prometer tambien mediante convention no solemne. la dote cae bajo el sefiorio del marido o de quien ejerce potestad sobre el. Segim la persona del constituyente. la aceeptilatio de una deuda (p. la primera proviene del ascendiente que tiene la potestad sobre la mujer. per° el derecho justinianeo vuelve a la rigurosa distinciOn primitiva.510 RELACIONES JUlliDICAS DE FAMILIA celebre pasaje del fiber sinpularis regularum" indica los otros dos medios empleados al efecto: la pramissio dotis. El derecho clasica revela una tendencia a ampliar la definition de la dos profecticia. que consiste en realizar simplernente los actos destinados a hacer al marido titular de los bienes que se quieren constituir en dote. comprendida la mujer misma. A titulo de datio. resolutoria en caso de efectiva dacion. se hace la mancipaciOn de fundos y de esclavos. Destinada a sostener las cargas del matrimonio. seem la conocida tendencia de la epoca. el jefe de familia es propietario de ellas.31 . "Atti Accad. . la segunda. la enajenacion en que se hubiese tras- 32 De este resultado el derecho clasico esti todavia bien lejos.. infra. que se producia. Con relation a los inmuebles lo obvio la llamada lex lulia de (undo dotali. Mas grave era el peligro de la disipacion de los bienes dotales por obra del marido.). se orienta en el sentido de reservar la dote al marido aunque sea hijo de familia. Pero todo el desarrollo de la institution. acelerada en la epoca posclasica por la influencia de concepciones . 53. ahora la tesis esti ampliamente probada por ALBERTARZO. de obligarlo a la restitution despues de la disolucion del matrimonio. sustancialmente su poder no es distinto de ese usufructo legal que en el derecho justinianeo corresponde al padre sabre los bienes de los hijos (cfr. (= Studi. Ante todo. en efecto. parece que por lo menos en derecho clasico. 58. la afirmacion de la propiedad del marido queda como meramente teOrica. ni constituirse sobre ellos Tura in re aliena. ps. 297 y ss. en el derecho posclasico. Savigny". EL MATRIMONIO 511 tiende. la adaptation de la propiedad provincial a la civil (cfr. en rigor. 295 y ss. que dispuso que no pudieran enajenarse los fundos italicos entregados en dote.. 538) 32. . Lomb. desde el principio. y JUSTINIANO la agravo declarando ineficaz tambien el consentimiento de la mujer. 1st. "Rev. Fundac. sino con el consentimiento de la mujer. de restringir en interes de la mujer y de los hijos su facultad de disposition.". y las soluciones practices inspiradas en el rnismo criterio. y el use fue reforzado por la regla jurisprudencial de que. r. ps. 206) hizo que la norma se extendiese a toda la propiedad inmobiliaria. Sin embargo. "Rend. aunque demasiado conservadora con respecto a aIgun texto. Y al termino de la evolution. Muy interesante. p. en el sentido de una plena y perpetua disponibilidad. en la legislacion y en la costumbre. p. aun ante el silencio del testamento. cuando el marido era hijo de familia. juridicas no romanas. se tratO de impedir esa 'confusion con el resto del patrimonio del jefe de familia. contenidas en el Digest°. es la investigacion de WOLFF. nombre usualmente dado a un capitulo de la ley augustea de adulteriis. ps. se procediese como si la dote hubiera sido prelegada. Algun esbozo de demostracion fue hecho por mi en la primera edition. 1925. por lo que son probablemente interpoladas aquellas declaraciones. 809 y ss. 1933. en las cuales la dote es considerada patrimoilium mulieris. los padres acostumbraron constituir en peculio a los descendientes las dotes constituidas por las respectivas mujeres y a hacerlas objeto de prelegado en los testamentos. para el estudio de la position juridica de la mujer respecto de la dote. en favor del constituyente. tal obligaciOn nacia solamente Si al negocio constitutivo de la dote se le agregaba una estipulacion mediante la cual el marido se comprometia a restituirla. siglos de la RepOblica el concepto de que la dote se hace propia del marido solamente en cuanto pesan sobre el las cargas del matrimonio llevo a reconocer a la mujer. sino que solo estaba sujeta a revocation a instancia de la mujer. En cuanto a los muebles. tal accion fue equiparada con mucha frecuencia a los bonae fidei iudicio. en tal caso. que podia hacerse no solo tarationis causa.). Mucha mas interesante es el desarrollo que condujo a la obligaciOn general de restitution a la disolucion del matrimonio. y con este fin se creel (segim parece. por interpretaciOn jurisprudencial. con el fin de fijar por adelantado el monto del resarcimiento debido por el marido en caso de perdida que le fuera imputable. el derecho posclasico ofrece en estas circunstancias al constituyente la action que tutela los contratos innominados (actio praescriptis verbis. cfr. I. un derecho a la restitution. con argumentaciones muy finas pero no siempre resistentes. concluido entre las partes en el momento de la datio dotis. /ult. que deba excluirse que la actio rei uxoriae haya sido nunca. el marido debiese luego responder no por los objetos recibidos sino por su equivalente en dinero. 78 y ss. de todos modos. surgia. Parece. bonae fidei. cuando el matrimonio se disolviese por divorcio. penal. por ello. Al principio. como muchos consideran. ps. los herederos del constituyente. como de cualquier otro acreedor por estipula- ci6n. ps. que en tiempo oportuno podian hacerla valer tambien. la dote tomaba entonces el nombre de recepticia. sino tambien venditionis causa. garantizado mediante la valuation (aestimatio) de los objetos dotales particulares. y hasta bajo ciertos aspectos incluida en esta categoriam. en el sentido de que. BIONDI. cuyo juez debia estimar caso por caso quad melius aequius erit uxori a marito reddi (accion in bonum et aequum concepta). eventualmente. 354 y ss. La accion corresponde a la mujer mis- 33 Contra esta inclusion. y en epoca anterior al mas amplio desarrollo del Edict° pretorio) una accion rei uxoriae.512 RELACIONES JIJR/DICAS DE FAMILIA gredido la prohibici6n no fuese nula. A esta hipotesis se aproxirno macho mas tarde la del pacto (no formal) de restitution. el interes de la mujer y de los terceros fue. a menudo. el tiempo trascurrido entre los origenes de la accion y la epoca de CicerOn es demasiado breve. como para que en . una actio ex stipulate. Pero ya en los ultimo. trima die) si se trate de diner° o de otras cosas fungibles o de dos aestimata. Las maximas aqui sentadas este= confirmadas por la investigacien de Grosso. El derecho a la restitution es personalisimo y la action no puede. Corso. y en todo caso se lo autorizo pare retener determine- das cuotas. no militaban en favor de otros que no fueran is mujer misma. bima. Giur. ser intenta. es requerida par el padre. Mientras de este manera se precisaba el contenido de la actio rei uxeriae. pero con el consentimiento de la hija (adiuncta filio. se hate. ps.).e persona). p. 500) y el misterioso iudicium de moribus (sobre el cual cfr. sea pare castigar la mala conduct a de la mujer (retentio propter mores. Ital. se tuvieron en cuenta las condicfones econOmicas del marido. sea. ps. 3. 345 y ss. sobre todo por lo que respecta a la formula. de otra manera. 39 y ss. tit. Sc. sea por gastos necesarios o utiles (estos itltimos. se ampliaba su aplicacion. t. hizo que la restitution pudiese ser impuesta en todo o en parte. Oltimamente BON - FANTE. La referida clausula de la formula. groviores [adulterio] o Ieviores).. segim algunos juristas. ps. nueva serie. EL MATRIMONTO 513 ma si es tut tuns. no siendo oponibles a la action ex stipulate. . solo si fueron consentidos por la mujer) (retentio propter impensas). 1928. algunas de estas contmpretensiones del marido. pero me causan cierta per- plejidad. loc.". Surgida solo pare la hi- el se pueda suponer tan extraviado el primitivo concepto. . cuya aplicaciOn fue objeto de normas especiales en la legislation augustea. y siempre que la dote sea adventicia o el padre hays muerto. . que debe ser inmediata para las cosas no fungibles que no han sido estimadas. 34 En caso de dos recepticia. "Riv. segiin las circunstancias. por indebidas sustracciones por parte de Is mujer de los bienes maritales (retentio propter res amotas)". en mayor o en menor medida. el de que las razones de equidad por las cuales Is dote era restituida. en consecuencia. 246 y ss. que permita aproximar a los juicios de buena fe un medio judicial nacido como penal.da por los herederos de la mujer. se hacian valer con acciones especiales. en ties cuotas anuales (minute. evitando que la condena superase su patrimonio activo (el llamado beneficium corn- petentiae). por Ultimo. como la actio rerum amotaram (supra. sea por donaciones que se le hicieron en contravention de Is prohibition de las donaciones entre conyuges (retentiq propter res donatas). La restitution. sea por la existencia de hijos (retentio propter liberos). en cambio. las observaciones de LAuals. La intrastnisibilidad activa se explica con un criterio totalmente diverso. a traves de otras normas de derecho. correspondiendole al marido solamente un derecho de administraciOn y perception de los frutos durante matrimonio. se contrapuso en la epoca posclasica la concepciOn de las provincial helenisticas segan la cual la dote era propiedad de la mujer. se la aplic6 tambien al matrimonio disuelto por muerte del marido mismo. de buena fe. La restitution debe hacerse en 35 A Ia funciOn de la retentio propter res amotas sirve la actio rerum amotarurn. de cualquier manera que el matrimonio se disolviese. desapareci6 asi toda rayon para distinguir de los otros casos aquel en que la restitution habia sido estipulada (dos recepticia). § 4). sin emba- razar el inevitable retorno de la dote a quien es ahora econOmica- mente su verdadera titular 33 . o bien. De la regulaciOn de la antigua actio rei uxoriae sobrevive en la nueva el beneficium competentiae. intentandose contra los herederos de este. a la de la retentio propter res donatas la vindicatio o la condictio de las cosas donadas contra la prohibition. xxv. La accion. 505). dado que la restitution no es ya objeto de estipuIaciOn). para JUSTINIAN°. por 10 demas. pero en algfin texto fundamental se le atribuye aquel de entre los dos nombres antiguos que menos le convendria. y para la dos profecticia se admiti6 que el pater fami/ias pudiese obrar rei uxoriae tambien despues de la muerte de la hija. actio ex stipulatu (coca muy extraiia. cuyo resultado economic° puede ser normalmente alcanzado con actions correspondientes al marido o a los herederos del marido contra Ia mujer o sus herederos.514 EELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA pOtesis del divorcio y como dirigida exclusivamente contra el marido. Dentro de tal Orden de ideas. p. siempre la misma: lleva usualrnente el nombre de actio de dote. que socavaba pero no subvertia el principio segun el cual la dote era propiedad del marido. . Ia dote debla ser restituida siempre. La acciOn para la restitution de Ia dote es. a la de la retentio propter mores las penalidades conminadas contra el repudiado ex iusta causa (cfr. en cambio. A ester reglarnentacion minuciosa y prudente. a la de la retentio propter impensas la actio negotiorum gestorum. son abolidas las retentiones. ester en antitesis con la homonima que aun en el derecho justinianeo nace de la estipulacien. y la accion correspondia en todo caso tambien a los herederos de la mujer. en el sentido de que el juez puede tomar en cuenta las contrapretensiones del demandado y conciliar equitativamente los intereses opuestos. a la de la retentio propter •liberos el nuevo regimen de la sucesion necesaria de los descendientes frente a ambos progenitores (cap. . en su propiedad. ps. giur. EL MATRIMONIO 515 general inmediatamente para las cosas fungibles no estimadas. la denomination aun corriente de bienes parafernales). y especialmente en la Novela 97 c. en garantia de la buena administraciOn y de la exacta restitucion. y para las cosas no fungibles o aestimatae dentro del ano. en el matrimonio sine inanu. le da el nombre de nacidTgeva (de alli. y puede disponer de ellos en los limites y formas permitidos por los principios generales. En algun texto justinianeo. 1 y ss..n en casa del marido. el aporte analog° de la mujer solia llamarse peculiunt. donde se nos ofrece en su mayor desarrollo. quien era considerado iirnplemente su depositario 36.). Los bienes de la mujer sui iuris no constituidos en dote con- tinUan. pero en los papiros greco-egipcios. la institution de los itapdapEyva representa mks Bien un segundo aporte de la mujer. y no pasaba a la propiedad ni posesiOn del marido. CASTELLI. al conjunto de los bienes no constituidos en dote se. El refuerzo de los derechos de la mujer sobre la dote se manifiesta tambien en la rei vindicatio uti/is que el derecho posclasico le concede para perseguir las cosas dotales contra et marido o contra cualquier tercero. con el cual disiento solo en la valoracion de los textos ittstinianeos. y en la hipoteca general que en la misma epoca le es atribuida sobre los bienes del marido. que entrr. que se agrega a la dote y comprende sus objetos de use personal o una modesta suma destinada a costear su adorn. I Napd4TEQva nei papiri prero-egizii e nelle font romane (= Scr. y el hecho de que esta regulation no sea 35 Cfr. 5. de estos bienes. En las provincias occidentales. El extremo cuidado con que el derecho justinianeo regula la institution de la dote. el firma un inventario para garantir la restitucion a la disolucion del matrimonio. Los precedentes de Ia donation en examen son multiples. a: n. que mira con Bue- nos ojos Dilirreas. ps. o fundiendola con la verdadera dote en una masa Unica. Tendencia esta que en Egipto pareceria haberse ocultado sabiamente. Grundrilge der Papyruskunde [Lineamientos de papiro- u. Optimas observaciones de derecho comparado en Hou. que dispone tanto sobre los derechos y obligaciones personales de los cOnyuges como respecto a su re- cfproca position patrimonial durante eI tiempo de la convivencia conyugal y despues de ella. en fin. BACK. por lo que nos consta. 45 y ss. a establecer una pro- porcion entre Ia donation nuptial y Ia dote (por lo general segun la relation de uno a dos) y a comprender dote y donation en un acto escrito de matrimonio. en los Festgabe fur Giiterbock. bajo la dominacion griega y en los primeros tiempos de la romana. p. La institution sobre la cual se afirma la reforms. la de preordenar una pena para Ia hipetesis de divorcio causado por el tnarido o injustamente querido por el. 1909. pero ponier do a cargo del marido la obligation de restituir en caso de divorcio.• tales. en el mundo asirio-babilemico y en el antiguo Egipto) la caracteristica de pretium pudicitiae. asumian en otros lugares (especialmente. es la donation del marido o de otro por cuenta suya a la mujer. una multa equivalente a Ia mitad de ella (illinakov).. y qtie tiene en la compilation (como sucede con frecuencia) un lugar inadecuado a su importancia practica. en fin. a la que antes de JusrimsNo se dabs el nombre de doniztio ante nuptias. o. De aqui tambien la tendencia. bajo Ia cual se disimulaba la donation". ante n. ps. y de la dote]. callando cornpletamente. que eran en Occidente simples testimonios de afecto bajo la forma de donaciones inmediatas (obsequios manuales). ademis de Ia dote. 1909. Zur Geschichte der d. 505 y ss. [Sobre la hirtoria de la don. 37 Vease la hipotesis de FREE. Rechtsleben [De la vida juridica preen-egipeia]. y despues el de dcmatio propter nuptias. o haciendo que aquella donacion figurase coma dote constituida por la mujer. partiendo dA leyes y costumbres orien. . Aus dem griiko-agypt. observada entre algunos pueblos. o. and der d. ha trasformado profundamente el regimen de las relaciones patrimoniales entre conyuges. hace poco visible un desarrollo que. 225. Los regalos del novio durante el compromiso o en el acto de las nupcias. o bien la funcien de garantizar a la mujer una parte de los bienes del marido en caso de viudez.516 RELACIONES JUR1DICAS DE FAMILIA practicamente muy distinta a la del derecho clitsico. Pero mientras la dote.de la equivalencia entre donatio propter nuptias y dote. y se habia excluldo que pudiese hacerse despues de celebrado el . equivale asi en la hipotesis de muerte a un pacto sucesorio. en el sentido de que. es normalmente entregada en el acto del matrimonio. y quiza tEunbien a otras mas o menos afines y final conocidas. y que en el caso opuesto adquiriese solamente el usufructo. Antes se habia hablado de donatio ante nuptias. se fue adaptando fatigosamente el derecho romano a partir de la epoca de Constantino. en una deuda que el contrae para la fecha de la disolucian del matrimonio. o cuotas de la dote sustraidas a la obligation normal de restitution y de esta manera garantizadas al marido.4. y en la de divorcio a una penalidad para el marido repudiante. segim parece) la obligatoriedad. mas que en una entrega actual del marido. la primera es restituida al marido en caso de prefallecimiento de la mujer. correspondiendo la propiedad a los hijos. primero solo para la hip6- tesis de las segundas nupcias y despues con caracter general. destinada ad onera rnatrimonii ferenda. Un punto de vista en el cual la legisla- ciOn imperial parece mantenerse firme. Y taI parece ser su funciOn mas notable tambien en el derecho justiniapeo. El mismo nombre de donatio propter nuptias precede apenas en algunos afios al reinado de JUSTINIANO. pero la diversidad de las costumbres locales produjo una serie de disposiciones algo heterogeneas. la donacion nupcial revela su fin de garantir el porvenir de la mujer en el hecho de que a menudo consiste. afirm6 energicamente la paridad de los conyuges frente a las cargas del matrimonio. Ruiz . es el de la conexion entre donacion nupcial y dote. Mas tarde. EL MATRIMONIO 517 A las concepciones seiialadas. y corresponde a] tiempo • en que el gran legislador hacia sus pruebas al lado del do y ante- cesor Justino I. La misma paridad se quiso ver observada en los lramados lucros nupciales. que estableciendo (por primera vez. donacion y dote pueden considerarse como instituciones concurrentes al fin unico de garantir Ia prosperidad de la familia. se dispuso que a la muerte del marido la mujer adquiriese la propiedad de la donaciOn nupcial solamente si del matrimonio no hubieran nacido hijos. asi como la segunda es restituida a la mujer en caso de prefallecimiento del marido. cuotas de la donatio garantidas en propiedad a la mujer aunque del matrimonia estuviesen por nacer hijos. Bajo este aspect°. Patermuthis. 1730). la insistencia con la cual estos se muestran desconfiados obstaculizando la ejecucion de las disposiciones. de divishin hereditaria. rechazaron la tendencia de que en la legislaciOn justinianea se recoge el esbozo. —como fue agudamente observado38— una orientation del derecho roman Ultimo en sentido opuesto al principio de la separation de los patrimonios vigente en derecho cli.). en obsequio a la prohibicion de las donaciones entre conyuges (cfr. que pueden absorber tambien todos los bienes de los conyuges.sico. es un problema que solo podria resolverse cuando se pudiera establecer para gran nf_unero de casos que parte del patrimonio de los esposos era donada propter nuptias y constituida en dote.) como unidos en una comunidad universal de bienes. Tanto que. el hermano de ella. como las diferentes provincias antici- paron. corao la dote y siempre proporcionalmente a ella. dividido entre las colecciones papirologicas de la biblioteca de Monaco y del Museo Britinico. § 2) . mantas veces el pa. madre de Kako. debiendo restituir bienes pertenecientes a la herencia de la abuela. xxvn. ha contemplado en su donatio mortis causa. etc. n.). v. siendo su ya descrita funcion tal que permite distinguirla claramente de las donaciones entre conyuges propiamente dichas.' mariner° de la flota minter. desarrollaron o. 1910-1911). los conyuges se donan reciprocamente para despues de la muerte todos sus bienes. de transaction. Borrrarrz. cuyo proposito habia sido beneficiar a Tapia. (Pavia. eventualmente. 88 En un manojo de cartas familiares poco posteriores a Justiniano 39 (Ethos 574 a 813 d. en contraste con las normas del derecho romano. demuestra. y su mujer Koko se presentan en muchos documentos (de compraventa. en el sentido de que el sobreviviente se haga Calico titular de ellos.. p. pero que en realidad la unica hija que parece sea nacida del matrimonio no .518 RELACIONES JUltilHCAS'DE FAMILIA matrimonio. que esti. apenas dos afios despues de las nupcias. cuyos intereses son normalmente representados por el rnarido. Ademas. para el caso de prefallecimiento de Tapia. por ejemplo. para despues trasmitirlos a los hijos comunes. 158. parece denotar alguna duda sobre la validez del acto. no a Kalb misma sino a Patermu- this (n9 1729. y que otro pariente de ella. rom. Lezioni di dir. Pero. ibid. Juan. C. en verdad.trimoniq de uno servia para integrar o sustituir la concesiOn del otro. en algunos documentos egipcios de la epoca justinianea el regimen de la comunidad esti realizado con tan perfecta coherencia como para hazer excluir que pueda tratarse de casos aisladosn. de mutuo. Hasta que punto el nuevo sistema se ha aproximado prictic-amente a la comunidad de' bienes. El sistema de los dos aportes iguales. los trasmite a los dos conyuges conjuntamente (1 3 : Lond. en elect°. al cambio de nombre responde ahora 1 a norma que permite disponerla o aumentarla tambien despues. cap. la jurisprudencia no consideraba las uniones en cuestion como reprobables. 1708. CONCUBINATO. personificada solo en Patermuthis. Torino. ARANGIO-RUIZ. sin la intention de considerarse marido y mu- jer40 ..). 1939.. 67158 este tambien el origen de la affiliatio del yerno al suegro. la definiciOn cornian. Storico Ital. resulta de la circunstancia de que una cornplicada re- laciOn de imam. para dos generations consecutivas. 33. EL mATRzmoNto 519 § 5. sino como perfectamente licitas con la salvedad de que no producian los efectos del matrimonio. n 9 5. pero las partes son suegro y yerno. Lond. lg. 29 y ss. pero quien lea atentamente el titulo del Digesto de concubinis (25. Cairo Masp. en otro documento contemporaneo (alio 568). 40 Repito. 107).. Una organization familiar analoga encontramos. Varia Coptica. de los mi- Mares. todavia para otras families analogamente ordenadas.) de ser un dia el heredero y sucesor (Toy TE wyriclOv011ov xai otabOxov) de ambos sue- gros: yen que sentido. 7). verdadera tent° pars el derecho justinianeo como pare el Ultimo derecho clasico. conocida en la Italia bizantina (cfr. 67158 (Negotia. contraida en. de gobernadores de provincia con mujeres de la misma provincia.". por lo cual. etc. P. Es un contrato de sociedad en el ejercicio del arte de la carpinteria.. 39 y as. Y quiza en dispdsiciones corno la del P. § 3. - 1919. Cairo Masp. v. y en el contrato intervienen tambien sus mujeres. 1924. 1736). sustancialmente. por ejemplo. n 9 158). los formularios editados por FERRARI en "Bull. aparece en el afio 613. P. en fin. por las prohibiciones que el ordenamiento juridico decretaba contra ciertos matrimonios. Y CONTUBERNIO Se llama concubinato a la union permanente entre personas de distinto sexo. No es necesario sec alar la importancia de estos datos pare la historia de la comunidad entre conyuges en Italia. p. y las observations del editor en las ps. acenciOn del nombre del concubinato ha sustituido a una restringidisima. 1912. y alum. y la liberta unida en concubinato con su patron conservaba la facultad de abandonarlo. Semejantes uniones tuvieron en el mundo romano gran difusion. "Aegyptus". el yerno declare su expectativa ( npocraoxin. libertad que haya hecho oposicion. Le origini romano cristiane della comunione fra coniugi. pare la cual concubine era solamente la liberta que convivia con el patron (cfr. sobre todo de senadores con libertinas. el hijo nacido de concubinato se mantenia viago conceptus. despues de la muerte de Keith. sino en el de la unification entre su patrimonio y el de la consorte? Cfr. Aberdeen. Cuando tales disposiciones prohibitivas no se fundaban sobre una grave exigencia' moral. . conocida todavia a las leyes matrimoniales de Augusto. 5.el afio 611 por ambos cOnyuges (P. iiItimamente ilustrada por ROBERTI. v. de cualquier ciudadano con prostitutas. Lond. y sobre todo la ley 1 pr. advertira que esta amplia. y. y la ley 3 pr. 1.. y tambien los hijos nacidos de esta son fiber naturcaes43 . y ss. Segitn esto. 57.. 14 1 2. es decir.tubernium. 8. C. Scr. se habla de naturalis pater tambien a propOsito de union no ma- . y es especialmente a los hijos de estas cuasi familias (no ya. el concubinato no era en la epoca clasica una institution juridica. 2. Este ultimo camino es decididamente emprendido por JUSTINIANO: los hijos de la concubina (liberi naturales) se distinguen de los vulgo concepti. 529 . 1. n. giur. adquieren tambien sin ella algan limitado derecho de sucesiOnu.). 2. D. en consecuencia. En D. desde Cons- tantinoi en adelante la legislation tiende a impedir..4. que en la prktica fue no solo tolerada.. seguia siendo stuprum tanto como la union momentfinea con ella (hubiese o no violencia). ps. y era.1 1. sino con frecuencia favorecida por los patrons.b20 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA hubiera perdido. 2. desde la epoca clasica. sea pant regular en alguna parte la posiciOn reciproca de los condubinos.) intenta explicar este cambio de ruta relacionandolo con las costumbres griegas. a los nacidos de concubinas) que el derecho clitsico da el nombre de liberi naturales. Viceversa. 459). que las familias servile . Solamente en la epoca posclasica la legislation interviene en esta materia. 20.23..6. 1.43 Para el use de la expresion en estas acepciones cfr. . CASTELLI. 42. verdaderas familias serviles..sewn separadas. ps. en cambio. 374. 21 y ss. que la opinion pUblica condena. se hacen capaces de legimitaciOn (cfr. 3. 8. 2. PEROZZI. 1st. como el derecho justinianeo. 1945. Cfr. el con- . h. 23. 143 y ss.) que afirma lo contrario: BEEFIER. . y se prohibe a la liberta concubina abandonar al patron. bajo la egida del patron.. en las enaje- naciones y en las divisiones de herencia. sea para evitar las consecuencias perjudiciales para la prole. la union permanente entre esclavOs. en caso de matrimonio 41 . Cmtributi.17. 54 pr. sino un campo en el cual el derecho no intervenia. 42 WOLFF (en "Seminar" [Washington]. Por otra parte. ps. Contuberniwrn es tambien la relaciOn (duradera) entre amo y esclava. 14 4 2. queda permitido tener en concubinato tambien a una mujer hanesta con tal que esto sea solemnemente declarado y la mujer se resign a sufrir una dismi- nuciOn en la existintatio. por ejemplo. castigado por la ley Iulia de adulterits. p. Es mas: asi como en materia de obligaciones el regimen de las deudas y creditos entre los libres se reproduce entre los esclavos en las llamadas naturales obligatiortes (p. t. 2 4 edic. 213. i p. rv. tambien aqui se forman. el concubinato con mujer de condition honorable.. 41 Parece interpolado el texto (ley 1 pr. 17 . Algim relieve tiene tambien. comb se ha dicho. 26). en la epoca posclasica. Este ultimo significado se hace. . como la union con me- retrices. p. Et. p. y en el derecho justinianeo deriva tambien de el. no corresponde ocuparse en esta obra. COLI. si padres e hijos adquieren la libertad.. cit. por lo menos por el lado materno44 . MATRIMONIO 521 El parentesco natural que procede de contubernio es. en materia de impedimentos matrimoniales. en cambio. De las relaciones sexuales que el derecho romano prohibe bajo sanciones publicas. 23. y cue aqaellas que le son del todo indiferentes. como el adulterium y el stuprum. normal. 4. semejante. trimonial (isoncubinato?) entre libres: pero es probable que el texto sea interpolado (efr. Capitis deminutio. Cit. n. un derecho de sucesiOn de estos con relacien a aquellos. loc. y recienteWente WOLFF. 44 COLL 10C. al parentesco propiamente dicho. -. . 213 y ss. Como integracion de esta adquisicion. en cambio. el efecto en examen se produce inevitablemente. ya desciendan inmediatamente del pater familias mismo o de sus descendientes de grado ulterior'. ric6ndepotsaqubreimso. pueden considerarse las causae probationes. el representado por la procreacion de hijos ex iustis nuptiis. sus formes y requisitos en el derecho clasico y en el justinianeo. en las aplicaciones ya seiialadas (p. antes que una adquisicion ex novo. — La legitirnacion. En la hipOtesis de la muerte del jefe de familia. Entre los modos de adquisicion de la potejtad prevalece en mucho. en caso de emancipacion. 495). ps. la actuacion de una potestad que ya existia en potencia desde el nacimiento del descendiente..Pnlac- cepcion de la furisprudencia romana se tiene aqui. Adopcion de extranos en la familia: la adrogatio y la adoptio. CAPITIMO XXII LA "PATRIA POTESTAS" 1. Tollere liberum. adoptio plena y minus plena. eventualmente defectuosa por falta de connubium entre los conyuges. puede evitarse con la expresa declaracion de que los descendientes del emancipado permaneceran bajo la potestad del emancipante. estadisticamente. 1 No es necesaria una declaracion especial del ascendiente en el Ben- tido de querer tener al recien nacido como hijo: PEROZZI. por efecto de la desapa. . en Studii Simoncelli (1916). La potestad se adquiere por el ascendiente tambien con posterioridad al nacimiento del descendiente. CAMO SE ADQUIERE LA POTESTAD Procreacidn de hijos es iustis nuptiis y causae probationes. 524 RELACIOkES JURIDICAS DE FAMILIA Mucho mayor relieve juridico tienen los negocios por los cuales un individuo. hayan permanecido separados hasta en el •derecho justinianeo. como cualquier otro acto del genero. De la adrogatio se ha dicho ya que se hacia originariamente en el comicio. el hecho de que los nombres y las formas de las . que se cumplia entre los dos padres de familia interesados. y tanto mss cuanto mis se remonta hacia los origenes. y se requirio la intervencion deI pueblo para que fuese valorada. El nombre de adopcion. porque se quiso que el honor y la carga de la continuacion de una familia fuesen asumidos con plena inteligencia y. es artificialmente colocado en la condicion de descendiente (hijo. exube- rantes en un grupo. por lo tanto. en consecuencia. y precisamente de la adoptio. Es uno de los signs mss caracteristicos del espiritu conservador de la jurisprudencia romana. y fue. deriva del de uno de los dos actos. en cambio. hacia otro grupo donde faltasen. de estructura profundamente diversa. la importancia reciproca del n6cleo familiar que se exting-ula y del que se conservaba. clisica y posclasica. y sin que en el tuviese lugar la voluntad del adoptado. con la cual un pater familias se hacia sada° de otra familia. que ya hemos dicho es la misma cosa. y evitadas las especulaciones que la aparente nobleza del proposito habria podido disirnular. que antiguamente debi6 estar permitida solo a los patres que no tuvieran descendientes. caso por caso. uno de los nombres del primitivo testamentum calatis comitiis.libertad de acci6n. a pesar de los numerosos cambios. que es is rnas antigua de las asambleas populares romanas. sirve para crearse artificialmente un heredero. que el derecho roman conoce. y es. y precisamente en el comicio curiado. fue admitida exclusivamente en favor de los patres familiarunt y en edad de poder participar en el comicio. Pero en el mundo antiguo. La adoptio tuvo. etc. La raz6n de la diferencia entre las dos instituciones hay que buscarla en su muy diversa funcion originaria. la mis modesta funcion de facilitar el desplazamiento de las fuerzas laborables. nacido en otra familia. que en nuestro lenguaje expresa un residuo de este concepto. que es el traslado de un fitius de una familia a otra. un acto meramente privado.). La adrogatio. dos instituciones. a propOsito del testamentum ca/atis comitiis. se ha comprobado que la asamblea de las curias era convo- . nieto. la importancia de la adoptio era superada por la de la adrogatio. forme.. que se llama per rescriptum principis. 3 Cfr. la adrogatio per populum no podia hacerse en las provincias. mientras que adrogatus debia ser el pueblo. centuriada y tributa. el nombre de adrogator habria debido convenir al pontifice interrogante. . hays surgido solamente cuando el comicio estuvo simbolizado por los lictores. cuya primera fase sirve para extin- 2 Seen GAYO (I. demasiado discordante con el ceremonial de la lex. cuyo consentimiento. se llama adrogator a quien adquiere la potestad y adrogatus a quien se somete a ella. pero no hay ningUn texto en que figure esta terminologia. era ya practicada a fines del siglo ur tambien en Roma. y debemos considerar caida en desuso la antigua. el desarrollo de nuevas instituciones. Pero aun asi trasformada. la paulatina desaparicion . Considerando el acto en sus efectos de derecho privado. por la otra. por los treinta lictores (uno por calla una de las treinta curiae originarias). 179 y ss.de los comicios curiados frente a las nuevas asarnbleas. ps. al pontifice maxlino) dirigia al pueblo. quiza desde los primeros tiempps del Im- perio y mucho mas ampliamente a partir de los Severos. Esta nueva forma de adrogacion. en esta hipetesis. La separacion de la adrogatio del testamento y la supresion de su caracter legislativo dependieron de dos circunstancias: por una parte. 90). 189 y ss. ps.. y 587 y ss. LA "PATRIA POTRSTAS" 525 cads con este fin dos veces al aiio. Ya en los altimos siglos de la Republica. la costumbre de dirigir una solicitud al emperador. El derecho antiguo organiza para la adoptio propiamente dicha un ceremonial complejo.). 581 y ss. para que manifestase si aprobaba el sometimiento de un ciudadano a la potestad de otro2. no podia ser mas que una formalidad sin importancia. Seritti giur. el comicio curiado estaba simbolizado. destinadas a disponer del patrimonio para despueis de is muerte sin el artificio de llamar hijo al beneficiario (cfr. El nombre se tefiere a la interrogacion (rogatio) que el presidente del comicio (funcion reservada. pero parece ser que ya en epoca muy antigua. la funcion del comicio se hubiera reducido a la mera presencia.. se impuso por esto entre los romans que en ellas habitaban. desde el siglo 7 en adelante no encontramos menciones sino de ella. la interrogacion del pueblo habria sido precedida por otras dos dirigidas a los interesados. pues. si todavia se manifestaba. para la adrogacion. pero es muy probable que tal practice. En rigor. CASTELLI. quien admitfa o rechazaba la adrogacion segin los informer que recibia del Presi- dente de la provincia. p. La subsiguiente remancipatio del tercer adquirente al pater familias habria podido ser evitada. En cambio. pero se acostumbraba (GAvo. siempre con mayor insistencia. En la adoptio se requiria. cfr. otras exigencias encontraron algim reconocimiento a tray& de la autoridad de los pontif ices que presidian el acto de la adrogatio y del magistrado ante el cual se cumplia la adoptio. recibidas par el magistrado municipal y destinadas explicitamente a constituir la nueva relacion familiar. que se hacia per populum). No es improbable que ya en la epoca clasica el ceremonial hubiera ido simpli- ficandose. en cambio. . la adoption se cumpliO mediahte declaraciones de las partes interesadas (padre natural. que consistia en que el adrogante o adoptante fuese varOn (ni mujer ni castrado) y sui iuris. que hiciese plausible la relacion ficticia que se establecia. puesto que era necesaria la intervention del magistrado jusdicente (quien asistia a las diferentes manumisiones comprendidas en el ceremonial de Ia emancipatio. y a la reivindicaciOn ficta por parte del adoptante). Ia funcion originaria de la adrogatio Ilevaba a una practica opuesta que consis- tiO en considerar indiferente la respectiva edad de las partes (el escandalo que denuncia Ciceron par haberse dejado adrogar Clodio 4 El ceremonial de la emancipatio se desarrolla hasta la tercera yenta. de todos modus. a fin de que el adoptado fuese de algun modo trasferido al adoptante por el padre mismo. 531). y se desarrolla en la acostumbrada forma de la emancipatio (cfr.526 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA guir la potestad del padre natural. mientras que la segunda es una reivindicacion ficticia de la potestad por parte del adoptante (in lure cessio. la adoptio fue definida como un acto que se cumplia imperio magistratus (en contraposition a la adrogatio. 90 y 220) 4. y que aun a las familias con prole numerosa se a gre- garan 'nuevos miembros por esta via. Este punto de vista explica perfectamente la degeneraciOn de la ins- tituciOn en la epoca posclasica. ps. en el sentido de que el adoptante reivindicase del tercero manciptio accipiens. infra. el derecho antiguo no exigia sustancialmente mas que uno. cuando. x. pero manteniendo firme la diferencia entre las dos instituciones. padre adoptivo y adoptado). desaparecida la in iure cessio y reducida a un nombre vacio la mancipatio. una diferencia tal de edad entre adoptante y adoptado. 134) realizar tambien este acto. Con relaciOn a los requisitos. se manifesto mayor amplitud al admitir que fuesen objeto de ella las mujeres y los imptiberes. en no considerar susceptibles de adrogacion a aquellas categorias de personas hacia quienes la costumbre se manifestaba reacia a quese le atribuy era la sucesion. ps.s heres adgnascitur. En el derecho antiguo. estos estaban rigidamente informados por el principio de la adquisicion de la potestad eventualmente acompariado por la extincion de la potestad precedente. tambien los impuberes°. comunes a la adoptio y a la adrogatio. como las mujeres y. Sobre la historia de la primera reforma vease ALBERTARIO.1134. culo formal se habria superado si ella no hubiese respondido a exigencias alas sustanciales. ps. por el principle de que nemini invito su. "Arch. el consentimiento del hijo del adoptante. a su vez las mujeres pueden ser tanto adoptadas como adrogadas°. la adrogacion por parte de quien tuviese o pudiese esperar prole legitima. mucho mas notables. y adquiria en la nueva familia la posici6n que hubiera tenido 5 La exclusion se justifica formalmente con la falta de capacidad comicial. tiene todas las apariencias de un artificio polemico). para la adoption como nieto. La presencia de hijos no tiene ya para el adoptante varon ninguna importancia Las reformas serialadas concuerdan con otras. en excluir.v. 165 y ss. tal uso. La nueva maxima segtin la cual adoptio (en sentido amplio) naturam imitator hate que entre las edades del adoptante y el adoptado deba existir una diferencia de tantas veces dieciocho arios cuantos sean los grados de parentesco en linea recta que se quieren establecer. 112. LA "PATRIA POTESTAS" 527 por un ciudadano mas joven que el. 167 y ss. Scr. giur. por lo menos normalmente. el adoptado perdia toda relation con su familia originaria y toda expectativa de sucesien.. sabre la de la segunda. el requisito fundamental de que el adoptante sea varon. hasta Antonino Pio.. Se deroga. admitiendo que la viuda privada de hijos pueda adoptar por rescripto in solatium fitiorum amissoi am. debia ceder frente a la nueva institution de la legitimation. se requeria el consentimiento de esos descendientes del pater familias bajo cuya potestad el adoptado podia queda• a su muerte: asi. Esti prohibida la adoption de los hijos habidos de una concubine. CASTELLI. . pero el obsta. que se refieren a los efectos de la adopciOn. Cuando en una u otra forma se adoptase a alguien como nieto o biznieto. ciertamente difundido en la epoca clasica. en cambio. El derecho posclasico sustituye a las conocidas tendencias ju- risprudenciales un sistema de verdaderos requisitos de la adop- clan. despues de la adopciOn. pero el pretor las hacla revivir mediante acciones ficticias que otorgaba a los acreedores contra el adrogante. ademas. La adoptio plena tiene lugar. y aun la asuncion del nomen del adoptante por parte del adoptado fue muchas veces evitada. sin embargo. No parece que la adoptio minus plena este en relacion directa con la . pero la plenitud de los efectos en el campo sucesorio se tiene tambien cuando el abuelo paterno de en adopcion un nieto que por la presencia de su padre no tenga expectativa de sucesion (siempre. En consecuencia. adquirir al adoptante la patria potestad y elimina todo derecho sucesorio del adoptado con relacion a la familia originaria. las relaciones con la familia natural se mantuvieron. que hate . Por lo que se ref iere a la posicion social y de derecho public°. por la cual los vinculos del parentesco y las expectativas sucesorias frente a la familia de origen permaneen intactas y solo se le agregan las nuevas con relacion a los ascendientes por adopcion.528 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA de haber nacido en ella. 10) ha distinguido entre una adoptio plena. sus bienes originarios volviesen a sus herederos naturales o a el mismo. asi. por el abuelo materno o —cuando el padre haya sido emancipado— por el abuelo paterno. en rigor. 8. el padre no muera antes que el abuelo). 47. cauciones especiales garantizaban que si el adrogado muriese siendo impuber o fuese emancipado por el adrogante. Sin embargo. corno si el paso a otra familia no hubiese tenido lugar. y solo en el campo de la adoptio propiamente dicha. Desde el punto de vista de los efectos. habia reglas especiales destinadas a evitar que se produje- ra daft por el paso de una a otra familia. permitiendo por primera vez la adopcion de los impUberes. y una adoptio minus plena. solamente si un descendiente es adoptado por un ascendiente. readquiriese con relacion al padre natural los derechos sucesorios que habria tenido si hubiese sido emancipado por el mismo. establecio que en tat caso el adrogante estuviese obligado a reservar al adrogado la cuarta parte de la propia herencia (quarta divi Pii). todo el patrimonio activo del adrogado pasaba al adrogante. en la hipOtesis de la adrogacion. y Arrpoxixo Pio. el ptetor dispuso que si el hijo dado a otro en adopcion era despues emancipado por el padre adoptivo. una constituciOn de JUSTINIAN° (C. por medio de una successio in ius semejante a la que se verificaba con la conventio in manum: las deudas se extingufan por derecho civil. par ejemplo. que. "Rev. 3. BERGMAN.. Lund. que tanto reduce la importancia de la adopcion. 582 y ss. hasta que dentro del mismo siglo ry se trasform6 en institution estable la legitimatio per subsequens matrimonium. 1912. A/bertoni. St. la concesien fue varias veces renovada por otros emperadores. 1912.". Beitrage zum ram. con fines fiscales. . Para la extension de la calificacion de minus plena a algunas especies particulares de adrogatio. ps. a condition de contraer matrimonio dentro de cierto termino.como hijo" (vioiltaia) de los papiros greco-egipcios. MEYLAN. 3. puesto que de otra manera serian adulterinos y. 520). por ello. Fundac. 5. Parece que primer° Comm/cram hubiera permitido. 33. "Arch. 27. a regimen de la adoption roman]. 45 y ss. y siempre que no tuviesen hijos de precedentes nupcias. la institution de la legitimation per obtationem curiae. sobre los cuales pesaban enormes cargas financieras (sobre todo la responsabilidad por la efectiva recaudaciOn de los impuestos en la medida preestablecida). par mas que tambien en ella se refleje aquelld decadencia de la patria potestad en la cual tuvieron tanta parte las influencias pro- vinciales7 . Adoptions- recht [Contr. "Stud. Mientras tanto. et Docum. siempre que hubieran nacido de un matrimonio disuelto antes de que naciesen los liberi naturales. (C. ps. * * * El derecho ultimo. 1935. Savigny". alio 443) se habia afirmado. consistente en colocar en la posiciOn de hijos legitimos a los liberi naturales nacidos de concubinato (p. 1946. n 4 16.. de Papirologia"]. a los que vivian en concubinato considerar como legitimos a los hijos ya nacidos. ps. fiir Papyrusforschung" ["Arch. 173 y ss. ps. LAVAG- Gi.. entre los recursos arbitrados para inantener su eficiencia figure el de conceder a los progenitores el derecho de legitimar a los hijos naturales mediante la donacion de un patrimonio suficiente pars la admisiOn en las funciones de decurien. y mis Negotia. de una vez para siempre. crea en cambia un nuevo modo de adquisicion de la potestad: la legitimation. Mrrrris. Puesto que los senados de las ciudades (curiae). no legitimables. 233 y ss. Para JUSTINIAN° es licita aun en presencia de hijos legitimos.. LA "PATRIA POTESTAS" 529 "designation . y a las hijas mediante 7 Sobre el tema. eran abandonados con cualquier excusa por aquellos que como ricos habrian debido forniar parte de ellos. PrrERs. 1. 57). Estas reglas no afectan el principio seem el cual la potestad es intrasmisible. y no sabe- . mos si preexistiese en la practice. o tambien las nupcias incestuosas del padre. como la exposition o la prostitu- cion de los hijos. los efectos son diversos: la liberation de toda potestad si el jefe de familia que muere o pierde la potestad es el ascendiente inmediato (sea de primer grado. o en el extratio por quien el padre se ha hecho adrogar. tiene sin embargo una eficacia much() ma's limitada que la precedente. § 2. el legitimado permanece extrafio. a la muerte estan equiparadas todas las capitis deminutiones. el mismo principio explica tambien la . una legitimation per rescriptum principis. COmo CESA LA. Por ultimo encontramos regulada por JUSTINIAN°. POTESTAD La causes principal de cesacion de la patria potestad es la muerte del jefe (natural o adoptivo) a quien ells pertenece. Esta forma de legitimation. sea. si los intermedios ban muerto ya o salido de potestad. tort la salvedad de la reintegration que se opera de pleno derecho como consecuencia del postliminium (p. en caso contrario. la potestad cesa a titulo de pena como consecuencia de ciertos abusos. que surge por derecho propio en el padre despues de la muerte del abuelo. Para los sometidos a la potestad que se extingue. de grado ulterior). la sumision a una nueva potestad. no se quiere significar que todos los sujetos a ells se hagan en consecuencia sui iuris. frente a cualquier otro pariente del progenitor. Al decir que en estas hipotesis la potestad cesa. o en el padre que es emancipado por el abuelo conjuntamente con la descendencia. Otra cause de cesacion es la adrogatio del padre de familia por parte de un tercero. En el derecho justinianeo.meoeleupplirmr 530 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA la constitution de una dote tal que permitiera hater elegible al marido para las mismas funciones. en el sentido de que establece el parentesco y las relations correla- tives solamente entre el legitimante y el hijo. sino que desaparece la potestad correspondiente a aquel determinado pater. practicable exciusivamente cuando ya no fuera posible la per subsequens matrimonium y con efectos iguales. que es posible tambien por acto de Ultima voluntad. sea al regular sus relaciones con quien eventualmente lo encuentra y cuida de el: vease los textos en WErss. Al primer fin tiende la exposition . especialmente en las clases bajas de la sociedad y en perjuicio de las mujeres 8 . no resulta claro. se reconoce al padre el derechb de vender al hijo. La potestad cesa tambien si el sujeto a ella pierde la liber. Napoli. LA "PATRIA POTESTAS" 531 complejidad del ya descrito ceremonial de la adopciOn. Paris. Partiendo de la citada norma de las xi' Tablas. ps. amplisimamente practicada en la edad primitive y floreciente aun en la epoca clasica. en efecto. 73 y ss. en la cual la reivindicacion ficta .por parte del adoptante debe ser precedida por la emancipatio que destruye la patria potestad. al segundo fin la emancipatio.(todehr)sicbonel- legio de los flamines o en el de las vestales. en el derecho justinianeo. LEVY- BRUHL 0 Nouvelles etudes sur le tres ancien droit romain. de modo que ella revive si de cualquier modo cesa la cause inancipii. pero la condition en que el hijo cae (de persona in causa mancipii respecto del cornprador) suspende la potestad del padre antes que extinguirla. MORIAUI. "Enciclopedia" de PAULY y WISSOWA. obispo y semejantes.. tambien por la asuncion de los cargos y dignidades de consul. Indudablemente. 14 y ss. 9 Si pater filiuni ter venum duuit. sea inmediatamente despues del nacimiento.. . Profili del tirocinio inclustria/e. que despues de la primera y de la segunda mancipacion los martumite 8 Nuestras fuentes son. si la norma de la ley estaba dirigida a castigar el abuso de la facultad de vender al' hijo o precisamente a crear el media para la renuncia voluntaria a la potestad". sin embargo. sea al valorar la position del expUesto frente a la familia de origen. 1947. tanto en to ReptIblica como en los primeros siglos del Imperio. la exclusion de los hijos de la familia (exclusion que puede ser querida tambien en el interes economic° de los mismos hijos) se obtiene mancipando- los por tres veces consecutivas a una persona de confianza. 1921. pis. muy titubeantes. 469 y ss. Cum. El ascendiente puede tambien renunciar voluntariamente a la potestad sobre el descendiente. prefecto del pretorio. xt .. 80 y ss. ps.de los nirios. tadolciun. filius a patre fiber esto. i. Los origenes de esta institution son inclertos. todavia en epoca avanzada. ps. Simple famine paternelle..' aun cuando sea evidente su conexion con un pasaje de las xi" Tablas segtin el cual una triple yenta del hijo libera a este de la potestad. sea en cualquier otro momento. para las distintas hipotesis. Cfr. dientes elegidos por los testadores de la epoca claSica para hater que la emancipacion representase una ventaja tambien para el padre. afio 531) abolio la emancipacion clasica. una emancipacion per rescriptum principis. Practicado hasta todo el siglo v. 4? serie. y manumitiendolo queda como patrono. La emancipacion esta en toda epoca remitida a la libertad de action del padre: solo los que ban sido adrogados siendo implaberes pueden. 232 y ss. el progenitor no readquiere tiles al hijo como tal. "Il Filangieri". Una constitucion del 'emperador ANASTASIO (C. requerir y obtener. Mas singular es que la primera y la segunda yenta no sean seguidas por manumissio. con el use de un nnico formulario notarial adaptable a toda circunstancia. ps. ahora con nuevas integraciones. con sucesiva rernancipatio y manumision'°. mediante un procedimiento extra ordinem.532 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA y despues de la tercera los remancipa al pater laminas. La disposition de las xi' Tablas que habla de tres yentas. en el cual las formalidades eran mas bien recordadas en los documentos que efectivamente cumplidas. menciona. y en particular para los expe- . SO- LAzzi. 188 y ss. Giur. el ceremonial descrito quedo sujeto luego al destirio que tuvieron en la epoca romano-helenica todas las instituciones caracteristicamente romanas. las observaciones de DE FRANcrsa. 6 h. ps. 11 Para la hisioria de la institution. pero cfr. 48. como se ha visto. permitio tambien emancipar a los hijos mediante una de las acostumbradas declaraciones al magistrado municipal. "Arch. 1921. con derechos y deberes analogos a los de quien manumite un esclavo (parens rnanumissor). 1913. sino. de remancipatio al padre. 10 Cierto es que el nnico documento de emancipacion que ha llegado hasta nosotros (un papiro de Leipzig editado por MITTEXS en 1912. . estando ahora extinguida la potestad como consecuencia de las tres yentas. sino como persona in causa mancipii. solamente al Plias. para los casos en que la ausencia del hijo impidiese recurrir a la antigua forma. como la tercera. cuando la emancipacion de los hijos es impuesta como condition en una disposiciOn testamentaria en su favor". alio 502) admitio. la emancipacion coactiva. posteriormente JUSTINIANO ( C. 5. 1. en mis Negotia. y a la par que hizo aplicable a toda hipotesis la anastasiana. es cierto tambien que quod abundat non vitiat. cfr. t.. 8. en particular en un ambiente como el de Egipto. por eso se considerO suficiente para la emancipaciOn de la hija y de los nietos una sola yenta.". y en el derecho justinianeo una coaccion semejante puede ser ejercida sobre cualquier pater. n9 14) refiere tres yentas aun tratandose de una esto se explica probablemente. al alcanzar la pubertad. a la que todavia hoy demos el mismo nombre con el cual los antiguos designaban el ferreo poder del pater. y que luego jurisprudencia y legislation. van des- cartando muchas de las consecuencias practicas del principio antiguo. la insistencia en afirmar el vigor de la patria potestas es ma's bien un obsequio a la tradition que la expresion del derecho vigente. desde el comienzo de la epoca historica. no hay acto juridicamente licit° que el padre no pueda im- . muy atenuada par la costumbre. como es natural. LA "PATRIA POTESTAS" 533 El derecho nuevo exige tambien el consentimiento del emancipado. hay que serialar desde ya que esta conception rigurosa este. * Personalmente. Los pecutia y los bona adventicia. Este poder es formalmente identico al dominio sobre las cosas corporales. la potestad justi r niaesdtfcmbinolaudeprgnito educar y proteger a la prole. Medios judiciales para tutela de la potestas. cuando haya salido de la infancia. Ca- pacidad del filius !militias de obligarse y de ser parte en juicio. De modo que en el derecho justinianeo. el derecho disk° no tenia en cuenta pars nada su voluntad. CON-TEM:DO Y DEPENSA DE Lk "PATRIA POTESTAS" La potestad clasica y la justinianea. falta al hijo de familia toda libe:tad de action. xx resulta la plenitud de significado que tiene para los romanos la voz potestas. y mas aim a la potestad sobre los escLavos. la indefinida posibilidad de aplicaciones que le dan las aptitudes fisicas y espirituales del objeto. que tiene de comim con la que se ejerce sobre los hijos. con un desarrollo que en la epoca imperial se va acelerando hasta precipitarse directamente. § 3. De cuanto se ha dicho en el cap. Aplicaciones a las relaciones personales y a las patrimoniales. Las aplicaciones de la potestad y sus alternativas historical se estudian separadamente en las relaciones personales y en las pat rimoniales. en su aplicacion a la relation entre el padre de familia y los descendientes. Sin embargo. con la consecuencia de que puede participar en el comicio y presentarse como candidato a las magistraturas. el cae. el ius vendendi es limitado a los reeler' nacidos contemplatione extremae necessitates aut a/imentorum gratia'a. dei Rom. En la epoca posclasica los atributos de la patria potestad van cayendo uno tras otro. sin embargo. BONFANTS. Al lado del mas notable entre los corolarios del principio. Sin embargo. frente al cual el faius familias. Scr. sin que la potestad a que permanece sujeto le tree impedimento aIgunot2. que lo arran- ca por la fuerza de los rostra. St. esta norma. encuentra su limite en el derecho pUblico. Tirocinio. el derecho de vida y muerte es abolido. mas . estan las facultades de exponer a los recien nacidos.. en una situaciem de cuasi servidumbre que se llama causa mancipii . la muerte de los recien nacidos (y para JUSTINIANO tambien la exposition) es castigada con la pena capital. donde un tribuno se ye impedido en su actividad demagOgica por la intervention del padre. Justamente. restringe dentro de determinados limiter la facultad de exponer a los recien nacidos.constitutional.. y CUGIA. 407 y ss. mostrando coma las practicas asi prohibidas responden. con relation a estas ultimas aplicaciones de la potestad. II. p. giur. Las primeras restricciones al ejercicio de las recordadas facultades del pater familias son impuestas por la costumbre. 11) parece demostrar que este no habria tenido otro media para de- tener al hijo en su actividad. que prohibe al pater matar al hijo si no ha sido declarado culpable por un tribunal de parientes proximos.). 551 y ss. 67 y ss.534 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA ponerle o prohibirle. cuando concurren los requisitos generales de sexo y de edad. de vender a los descendientes en cualquier edad. 12 La tradition que pace perecer al consul Spurio Cassio en ejercicio del ius vitae et necis por parte del padre (DE SANCTIS. 64 y ss. de darlos en noxa a aquel contra quien hayan cometido un delito privado (ps. 5. ps. ps. y que examinareznos mas adelante (ps. CUG1A seiiala la Novela 134. 13 Sobre la compleja historia de estas limitaciones cfr. establecida en tutela de la organizaciOn y del patrimonio familiar. que yenta y name datio no privan al hijo del status tibertatis ni de la consiguiente situacion de derecho pablico. 5. ius vitae et necis. y la prohibiciOn de prenda y de locaciOn que en ells se contiene.. que es el. Debe observarse. 4.). es totalmente equiparado al pater. Vease. prohibe la yenta del hijo que ya se ha unido en matrimonio. le impone proveer a la ejecucion de li sentencia de muerte en formas respetuosas de la libertad del condenado. el caso relatado por Valerio Maximo. 7. sin embargo. p. se entiende adquirido para el padre. crea oportuno concederle cierta libertad econotnica. la deuda por el contraida. 107). el hijo de familia no puede en los origenes ser titular de derechos. segitn la cual el pater podia locar las obras del hijo. la costumbre exige que de el formen parte integrante las herencias y los legados atribuidos al hijo y la dote que le hubiere llevado la mujer. formalmente conservado en el Corpus iuris. estaban desprovistas de efecto juridic° para el padre.F LA "PATRIA POTESTAS" 535 el ius noxae dandi tambien es abolido por JusTnri. y que la diversa suerte de las aplicaciones particulares de ells derivo de las distintas condiciones economicas y de las distintas tendencias espirituales de cada pueblo. toda vez que por razones comerciales o de residencia o de dignidad.por el acreedor contra el. mediante la institucion del peculium. Es verdad que por lo menos en la epoca imperial se admitie que el hijo se obligase por contrato y que la ac- ciOn fuese intentada . estas y otras practices parecen demostrar que en los origenes de la civilization una institucion conforrne a la potestas debio estar muy difundida. credit°. herencia. y el padre se hate por derecho civil propietario de la cosa o titular del derecho. desde la epoca republicana. Hasta el principio de la perpetuidad de la potestas. Por el contrario. por la costumbre de emancipar al hijo cuando alcanza la mayoria de edad. pues es solamente un instrumento de adquisicion en provecho del pater. 14 Sobre los precedentes clasicos de esta reforma• dr. Los bienes comprendidos en el peculio no se hacen propios del hijo sino que contintlan perteneciendo al padre. . salvo los casos que daban lugar a las acciones adiecticiae qualitatis (p. la enajenaciOn hecha por el hijo. Desde el punto de vista patrimonial. Las consecuencias de la incapacidad de derecho fueron miti- gadas. en la prictica. Cualquier cosa corporal. por el contrario. Es este un conjunto de bienes que el padre asigna al hijo.turo" conjuntamente con la causa mancipii. es absorbido. pero no se podia proceder a la ejecucion de la sentencia condenatoria mientras du- rase la potestad. Tambien desde este punto de vista no puedo explicarme la fin de non recevoir que Cum opone a la communis opinio. Pero quiza no hay en esta materia (aparte de los medios tecnicos de la mancipatio y del documento) ninguna institucion que se pueda decir especificamente romana o especificamente helenistica. a costumbres provinciales conocidas a traves de los papiros. derecho real. que al derecho roman clasico. de que el hijo hags acto de adquisicion. 407. por otra parte. los bienes castrenses se confunden con el patrimonio del padre. en el sacerdo- Cfr. 49. en los oficios imperiales. de donativo o de participation en el botin. esta interpolada la frase final retroque-dominia. hicieron sentir la oportunidad de sustraer la suerte de los bienes en cuestion al arbitrio de los padres. . lo mismo que cualquier otro peculio. como la manumision de los esclavos (ADRIA. y. salvo un derecho en potencia del padre que la muerte intestada de aguel hate revivir (fenomeno que es parangonado al post/iminium)". en la consideration social. la siempre creciente entrada de element os provinciales en el ejercito oblig6 a tener en cuenta la conception. 57. son asi equiparados al peculio castrense los bienes adquiridos en las dignidades o en los servicios de torte. y para una elegante aplicacion del principio. difundidisima en Oriente. de que el hijo de familia pudiese tener un patrimonio propio.No). Es probable que desde la epoca republicana los padres acos- turnbrasen considerar como parte del peculio lo que eI hijo adquiria en el servicio militar. se suele definir afirmando que el filius familias es dominus del peculio castrense. en la abogacia. mientras que las deudas por el contraidas en Ios limites del activo del peculio eran exigibles intentando contra el padre la especial actio de peculio (p. Por eso AvcvsTO sancion6 la norma segun la cual el hijo podia disponer libremente del peculium castrense por testamento. a titulo de sueldo (stipendium). p. y le eran atribuidos en propiedad cuando se le emancipaba. 19 § 3. pues. donde. en el period° que trascurre desde Constantino hasta Justiniano. D.536 RELACIONES JUEUDICAS DE FAIVILLIA quien puede en cualquier momento revocar la concesion. sin embargo. Este regimen . pero si el filius familias muere intestado. 17. un patrimonio del filius familias dentro de cuyo circulo . 107). el desarrollo de los donativos y la trasformaciOn del servicio militar de obligation (y derecho al mismo tiempo) de todo ciudadano en oficio retri- buido. y luego fueron expresamente permitidos tambien los actos de enajenacion entre vivos. El regimen se extiende. El peculio era. o computados en la cuota hereditaria. pero en la practica quedaban perpetuamente en poder del hijo. Pero en la crisis de 'la Reptiblica y en los comienzos del Imperio. siguiendo la extension que en el asume el concepto de militia. las adquisiciones y las perdidas se operaban con plena eficacia por actos de disposiciOn suyos propios. GUARINO. por efecto de una constitution de ADRIANO. 531). taltimamente. "Bull. 16 Vease. o si los bienes fueron donados al hijo bajo la condition de que el padre no tenga su goce. con facultad de pager las deudas conexas con la adquisicion de los mismos bienes y de vender las cosas perecederas. Todas estas entradas se designan con el nombre de peculium quasi castrense. proceden de la herencia de otro hijo.". . pero con la obligation de sustituir en el usufructo las cosas vendidas por su precio y de rendir (por lo menos normalmente) cuentas de la administraciOn. El concepto del peculio castrense y del cuasi castrense se extiende tambien por otra via. 1st. A partir de CONSTANTINO formaron parte de el los bona materna. cuando tales actividades no llevan directamente consigo la extincion de la potestad (p. por derecho justinianeo estan comprendidas en el todas las adquisiciones del hijo con tal que no sean por cambio de los bienes del padre (ex re patris) o cumpliendo un encargo suyo (ex iussu patris). Dir. 1942. a la herencia de la mujer. o si. provenientes de los ascendientes maternos. JUSTINIANO. LA "PATRIA POTESTAS" 537 cio. ps. finalmente. considers de la misma manera las &divas del emperador y de la emperatriz. eI padre es su usufructuario. en cuanto se comprenden en el. Se discute aim si algunas aplicaciones de estos criterios pertenecen (tambien con relation —se entiende--. en fin. posteriormente los bona materni generic. edemas de los bienes adquiridos a cause del servicio. dividida entre el padre y los hermanos superstites. tambien los provenientes de donaciones hechas al hijo de familia cuando ha estado enrolado u ocupado en el servicio piiblico. tambien el usufructo es negado al padre (los llamados bona adventicia irreguiaria) si el ha rehusado su concurso en la adquisicion. Sin embargo. provenientes de la herencia testamentaria o legitima de la madre.'al peculio castrense) a la practice posterior mss Bien que a la jurisprudencia Pero la reforma mks grande en la situation de todos los fi/ii familiarum esti en la institution a que se din el nombre de adventicium (a bona adventicia o peculium adventicium). 48. 41 y ss. y. De estos bienes es propietario el hijo de familia r yconlaemipOqusdealcmpintoday- Ha de edad adquiere el goce de ellos con la facultad de testar. Rom. ora por la actividad de eldranos que se comporten con relacion al hijo de otro come si fueran los titulares de la potestad. y el predominio del sistema de las cognitiones concurrio con los nuevos criterios sobre el ordenamiento de la familia a determinar la tendencia del derecho posclasico y justinianeo de conceder al filius familias toda suerte de acciones. y tambien en un primer estadio de la epoca del procedimiento formulario se considers aplicable a esta relacion la rei vindicatio. se desarrollaba en las formas de la actio sacramenti in rem. no se podia admitir que mediante una suma de dinero pagada a titulo de litis . como el interdictum quod vi aut dam. desde la epoca mas antigua. ora por actos de rebeldia o por fuga del filius familias. que el pudiese intentar la action de injurias cuando la ofensa recibida no pudiese ser vengada ni por el pater por hallarse' este ausente. que se habia tornado inseparable de la rei vindicatio. de cuya clasicidad puede dudarse. o medios judiciales a intentarse en casos de urgencia. la jurisprudencia concediO al filius familias tambien otras acciones vindictam spirantes (v.538 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA Un desarrollo paralelo se produjo con relacion a la capacidad del hijo de familia para ser actor en causa propia. Un paso ulterior. como la otorgada contra el liberto que sin autorizacion del pretor hubiera llamado a juicio al patron. en cambio. En la cognitio extra ordinem los hijos de familia fueron admitidos con mayor amplitud. hacia que este rnedio no se adaptase facilmente a la reivindicacion de la potestad (en efecto. el pretor aclmitio. con una clausula especial del Edicto. se diO con la admisien del ejercicio de las acciones in factum de deposit° y de comodato. 409). La segunda. De la primera hipotesis no se ocupa el ordenamiento juridico: corresponde al padre Ilamar al orden o buscar al hijo. a un proceso que. por la analogia que los antiguos veian entre propiedad y potestad. cuando circunstancias graves impidieran al padre obrar en tutela de sus intereses. Sin embargo. El ejercicio de la potestad puede ser turbado. Mientras el ius civite le negaba esta capacidad. En hipOtesis analogas. supra. la condena pecuniaria. p. ni por un procurador del padre mismo. daba lugar. comprobar su culpa y castigarlo. p. es decir. 132). 1 § 2. 17 De la reconstruction que ofrece BESELER ("Rev. LA "PATRIA POTESTAS" 539 aestimatio se adquiriera la potestad sobre los hijos de otro) 17 . si estos interdictos se intentan contra la madre. 47) de D. . por eso se prefirieron nuevos medios de creation pretoria. especialmente el interdictum (exhibitorio) de liberis exhibendis y el (prohibitorio) de liberis ducenclis. al agere in rein per sponsionent (cfr.1indicatio (p. Savigny" 57. 240).• se le concede una excepciOn especial. 1. antes que a la acostumbrada formula de la rei 2. Fundac. 1937. del Union texto que rnenciona la referida vindicatio. p. y esta puede invocar graves razones que hagan oportuna la permanencia del hijo con ella. sobre la position de la hija casada y los interdictos correspondientes al padre contra el marido. cfr. Es- tamos desgraciadamente ciemasiado poco informados sobre esta forma de procedimiento para que se pueda llevar alas alla la conjetura. Sin embargo. 6. parece resultar que en su opinion la condena pecuniaria se excluia recurriendo. p. 492. . 56 y ss. y a la imponente evolution que en las relations personales y patrimoniales reduce la patria potestas a un nombre sin contenido corresponde. La controversia relativa a la condition de esclavo o de libre en que se halla un individuo. Por parte de quien se dice propietario. pero se le opone. y. Segan el individuo sea reivindicado como esclavo cuando actualmente se comporta como libre. el proceso toma el nor ► bre de vindicatio (o petitio) ex Zibertate in servitutem o ex servitute in libertatem. solo gem remedio de escaso alcance. con relacion a los esclavos. cuya cesaciOn es meramente eventual. y. LA POSICION DEL ESCLAVO Y EL PROCESO DE LIBERTAD Sobre la position de los esclavos se ha discurrido a proposito del status libertatis (ps. por otra parte. en el sentido de que el individuo reconocido esclavo era . La decision de la controversia asi planteada dirimia el proceso. por la otra. la actio no difiere en las palabras ni en los gestos de la que defiende la propiedad de cualquier otro objeto. antes que la afirmacion de una propiedad igual. o reivindicado como libre mientras esti en servidumbre de hecho. Pero a la transitoriedad de la condition de hijo se opone la perpetuidad de la condition de esclavo. entre el pretendido amo. mucho de cuanto se ha dicho sobre la primitiva situation del filius familias se podria repetir para el esclavo. la afirmacion de que el hombre de quien se trata es libre. se desarrolla antiguamente en las formas de la actio sacramenti in rem. una persona libre que defiende las razones del pretendido esclavo (adsertor libertatis). por una parte. CAPITULO XXIII LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS Y LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPTI" § 1.). 141. en el hechol. en ejercicio de su poder discrecional. que hacia girar la causa sobre la apuesta de una uma de dinero. demandado o su eventual condena como relativas a los datios que se hubiesen producido en los casos particulares por la discordancia entre la situation juridica y la de hecho. su adaptation al proceso de libertad se hizo problematica: no se podia admitir que fuese facultad del adsertor in libertatem procurar. ps. el status libertatis a quien 0 juez habia reconocido como esclavo. el emperador Antonino Pio creel el praetor /iberalium causarum. p. 166). ordenar al falso amo que dejase al hombre libre o permitir al propietario que volviese a tomar al esclavo. Pero cuando la formula de la rei vindicatio rematO en una condena en dinero. y menos todavia se podia admitir que mediante el pago de una suma. en esta especie de procesos. 15). Dir. pero que la autoridad publics hubiera intervenido en el sentido de imponer que de ahi en adelante el hombre reconocido libre viviese como libre y el reconocido esclavo coma esclavo. La jurisprudencia posclasica concentrO su atencion sobre el hecho de que el pronunciamiento relativo al status produce su efecto de una man era inmediata.. ht. 1922. al pro- Cfr. evitable con la restituciOn vo- lantaria de la cosa. y el reconocido Libre recuperaba tambien de hecho su libertad de action. 32. Rom. 57 y ss.542 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA materialmente constreriido por el patron a seguirlo. Y se debio aplicar ampliamente a la materia el proceso per sponsionem (p.". . "Bull. considerando la facultad de restitucion por parte del. Mas tarde. el que perdia era condenado a pagar aquella suma. el magistrado juez podia sin mss trarnite. 240). con el pago de la Litis aestimatio. n. a este estadio de la evolution parece aludir algtin pasaje ciceroniano. para el ankisis de los textos. el injusto poseedor de un hombre libre lo hiciese esclavo suyo. ARANGIO-RUIZ. ante el cual las causas se sustancia- ban extra ordinem (p. por lo tanto. y considero. Si es verdad que tambien en los comienzos de la epoca del proceso formulario la rei vindicatio remataba en una adiudicatio (cfr. Parece que se hubiera reparado. el proceso de libertad (causa liberalis) continuo encontrando en ella (para la petitio ex iibertate inservita- tem) o en una formula analoga (para el caso opuesto) su modulo apropiado. pero el status era ahora el que resultaba de la motivation de la sentencia. esto quiere decir que el hijo sigue la condicion que tenia la madre en el momento del parto. en virtud de la cual quien habfa denunciado la simulacion se hacia dual° del esclavo injustamente proclamado libre. desde la concepciOn al parto. Un senadoconsulto dictado bajo Domiciano (81-96 d. en el escrito citado en la p. nota 8. considera esclavo solamente al hijo nacido de la mujer que en ningun momento. de alli el nombre de praeiudiciurn que se le encuentra dada en fuentes tardias o corrompidas. de alli la consecuencia ya examinada del postliminium (p. ha sido libre2 .ada puede producir el grave inconveniente de que mediante un proceso simulado se haga trafico de la libertad misma. en cambio. para todos los pueblos de la antigiiedad. Entre tales hechos tiene valor uniforme. ALBERTARIO. 57). S 2. sufriendo lo que los rornanos llaman capitis deminutio maxima. C. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD Normalmente. infra). . La consideracion de la controversia de libertad como priv. 54. y a quien el acreedor vende trans Tibe- 2 Cfr. Al trifle° de la libertad a traves del proceso obviaba probablemente tambien la interpretacion extensiva de la clausula edictal relativa a quien se hubiese dejado vender pretii participan- di causa (v. el derecho justinianeo. Sin embargo. a su respecto es necesario recordar que Roma no considera como iusta la esclavitud del ciudadano a quien el enemigo ha hecho prisionero. se es esclavo por haber nacido de esclava. Entre las primeras debe recordarse la del deudor que ha sufrido la manus iniectio y la consiguiente prision sin pagar su deuda y sin encontrar un vindex. en parte a la epoca clasica. Las hipOtesis de caida del ciudadano en iusta servitus pertenecen en parte al derecho antiguo.) obvici este inconveniente mediante una accien popular de coLlusio- ne detegenda. la prision de guerra. Pero hay tarnblen numerosos hechos juridicos como consecuencia de los cuales un libre se hace esclavo. o se contraven- gan las disposiciones sobre las formas y los limites de las manumisiones. LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 543 ceso de libertad como un proceso de mera comprobacion. En derecho clasico. 534 y 551). El derecho justinianeo conserva algunas de las hipotesis clasicas de caida en esclavitud. cle esta manera el bribon quedaba en condiciOn servil. se crean otras. 534). por el contrario. Asi tambien el dediticius ex lege Aelia Sentia (ps. En la epoca del Principado la condena a los summa suplicia (Cruz. como se ha vista y se vera (ps. La repressione penale in diritto roman°. En derecho clasico. a medida que todas estas causas son abolidas o caen en desuso. 549) y. 128). el hijo de familia vendido en tierna edad (cfr. 3 Vease sabre el tema. 1937. se hace esclava del mismo don-anus. jefe del colegio sacer- dotal de los Feciales. en virtud de un senadoconsulto Claudiano.544 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA rim (p. fieras). en cambio. horca. a la causes mancipii. Por una disposition que los pretores de la epoca republicana introdujeron en el Edicto a instancias del Senado. que parece que tambien fuera vendido trans Tiberim bajo la vigilancia del magistrado. Napoli. la del ciudadano que por violation del derecho de gentes es entregado Or el pater patratus. el principe es formalmente propietario del esclavo. pero el nombre especial sirve para distinguir esta infima categoria de esclavos de aquella otra. la petitio ex servitute in libertatem fue negada al hombre libre que se hubiese dejado vender como esclavo para despues dividir el precio con el complice que lo habia vendido. a los espectficulos de gladiadores o a los trabajos en las minas produce la servitus poenae. de los servi put bliei3. la de quien se sustrae al servicio militar (infrequens) o a la inscripciOn en las listas del censo (incensus). . Bajo el Imperio. como tambien lo es la condicion de los dediticios con todas sus consecuencias y excluida la servitus poenae por la condena ad metalla. la mujer libre que manteniendo relaciones amorosas con un esclavo no las interrumpe ni siquiera despues de una triple advertencia del amo. salvo el derecho de rescate. vuelve a caer en la condicion servil de que habia salido por manumision. aun sin ser esclavo desde el punto de vista del ius civile. al pueblo extranjero ofendido. bajo tantos aspectos privilegiada. . 416 y ss. se }lace esclavo el liberto que falte gravemente a sus deberes para con el patrono (p. En epoca avanzada. pero el senadoconsulto Claudiano es abolido. ps. p. 60 y 548) que entra en Roma o en' un radio de cien minas de la ciudad. BRASIMLO. la yenta del hijo daba lugar. sin embargo. Sctialoja. que es quiz° la mas antigua. Esta disposition podia it acompailada por la institution del esclavo como heredero (Stichus servus meus fiber et heres esto). el nombre de manumissiones. vindicta.) segtin la cual no se conocia en los origenes otra institution de heredero que la del propio esclavo. por el fin a que tienden. Solo en caso de esclavitud en el extranjero por razones politicas (pri- skin o entrega a un Estado extranjero) el patrimonio queda en la familia y vuelve al capite minutus si se produce en su favor el postliminiuM. toma el nombre de la varita (vindicta) con que 4 No veo. La manumissio censu consiste en hater inscribir el nombre del propio esclavo en las listas de los ciudadanos con ocasien del censo. censu. CFSACION DE LA ESCLAVITUD: LA MANUMESION Y EL PATRONATO La adquisicion de la libertad tiene lugar (en el derecho antiguo exclusivamente. La manumissio vindicta. la forma comicial del primitivo testament° lleva. de que a su muerte el esclavo. LEVY-BRumL) y en :Italia sobre los modos y la funciain de la manurnassto vindicta. y consiste en la conformidad que el amo manifieste frente a una adsertio in libertatem formulada ante el magistrado. contenida en el testament° del dominus y expresada en terminos imperatives. LA POTESTAD SOME LOS ESCLAVOS 545 El patrimonio de quien ha sufrido la capitis deminutio maxima pertenece normalmente a quien lo adquiere como esclavo. ampliamente practicada por aquellos padres de familia que querian evitar a los herederos legitimos una herencia onerosa y a su propia memoria el escandalo de un proceso de falencia 4. Ts. a admitir que se instituyeran ciudadanos -de pleno derecho. consiste en la disposiciOn. Igualmente incredulo me dejan las diversas conjeturas adelantadas en Francia (APPLETON.se haga libre: Stichus servus rneus Tiber esto. . en el derecho clasico casi siempre) mediante un negocio juridic° con el cual el amo prociama o deja proclamar libre a su esclavo: los negocios destinados o adaptados a este fin. llevan. es un caso de in iure cessio. El derecho antiguo conoce tres especies de eilas: testament°. en cambio. §• 3. que son multiples y distintos en las diversas epocas. pa 1G9 y ss. en fin. el fundamento de la tesis de PEHOZZI (Stud. La primera. Savigny". 1939... Oxyrh. que gozabdn del sus commercii. EISELE. los cuales tienen la estructura comtin de las testationes. la que convirti6 a los esclavos asi manumitidos en una categoria particular de Latin/ (Iuniani). 1205). 2. regui. sing. p. segim el rito de la Iegi. y P. aisla algunas formas particulares que contrapuso como tipos distintos a la Unica manumissio inter amicos contemplada por el pretor y pot la ley runia. 130). ps. pero. E. con frecuencia. por una parte. mediante una declaration oral en presencia de testigos (inter amieos). pero la practica. rom. 62). 26. ps. esto ocurria. eliminando la Latina libertas. El derecho justinianeo conserva todas estas formas. tambien Hamada per convivii adhi- bitionem. Lineamenti. dictada casi seguramente en la epoca de Au- GUSTO y quiza en el ano 25-24 a. ps. 1912. y sus adquisiciones beneficiaban al amo. La insostenible situation fue corregida por la lex Ionia (o Iunia Norbana). en consecuencia. y. 420. tales son las formas per epistulam y per mensam. et Docum. los amos tomaron la costumbre de expresar tambien en formas menos solemnes la voluntad de liberar a determinado esclavo. C. ix. 369 y ss.s actio sacraments (p. 44 5 a 7. p. 367 y ss. RASEI. Die prittorisehen Freilassungen [Lets rnanurnisiones pretorias). 2. 38 pr. en "Rev. . y que la subsuncion clasica de la manumissio per epistulam en la categoria de las manumisiones inter amicos resulta de la confrontation entre el lib. 41.. Fundac. Studien zur romischen Rechtsgeschicitte I Estudios de historia del der. y cre6 asi una situation de libertad de hecho.]. en "Stud.. No podria indicar aqui los pantos de coin- cldericia y de disentimiento con uno y otro escritor. 1936. WLASSAN.". 64 y ss. De manuntissione per mensam. les atribuye el mismo efecto de las manumisiones solemness. Pero el pretor comenzo a denegar al amo que hubiese manumitido a un esclavo inter amicos la petitio ex libertate in servitutem. mathie. acompafiada por todas las consecuencias patrimoniales de la esciavitud. Cfr. (1. y mucho menos dar las respectivas razones.546 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA el adsertor tocaba al esclavo que se queria manumitir. Pero desde los Ultimos siglos de la Republica. Firenze. U. PAOLI. y por la otra el 4 15 del mismo texto y D.. uniformandose probablemente sobre modelos helenisticos. pero que continuaron privados de la capacidad de tener herederos (cfr. 10) y el Pseudo-Dositeo. n(' 362 [nQ 11 de mis Negotial. Semejantes declaraciones no tenian eficacia civil. Le manumissioni pretorie. el esclavo permanecia como tal. SISCARDI. solo senalo que la doctrina que considera a los entici como testigos llamados ad solentnitatern esta contradicha por los documentos papirologicos de manumissio inter amcos (MrrrEls Chresto- . Esta manumisiOn de trocha angosta fue ampliamente usada en la epoca clasica y posclasica. desde la primera epoca imperial. A su lado persiste la manumisso testamen- to. 255) . puede con- ferirle una libertad de hecho. recurrir al magistrado contra' el que no cump1iese el encargo del testador. la manumision realizada por un condomino vale como renuncia a la cuota. ps. en consecuencia. y nominalmente la vindicta. proclamar la libertad del esclavo sin acto de manu mision. encargara al heredero o a otro beneficiario (legatario. 251)-. si tocros los condominos cumplen sucesivamente el acto. asi. . Lomb. 1911. sin la verdadera intention de ma- numitirlos. reducida a una mera declaration del dominus ante el magistrado. Entre Enos no se incluye la liamada fideicommis- saria libertas.cada uno de los consorter podia obrar por el grupo. La manumision solo puede hacerla el dominus ex iure Quiri- tium del esclavo. LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 547 Habian kurgido. por vanidad del amo difunto o del heredero. DE FRANCISCI. en las hipOtesis de negativa o incapacidad del gravado i con el encargo. el esclavo a quien el amo abandonaba enfermo se hacia libre. que pasa a los copropietarios en virtud del ius adcrescendi (p. 44. 619 y ss. se admitio que el magistrado mismo pudiese. se hacia seguir el funeral del primero vestidos como hombres libres. Sin embargo. fideicomisario) de manumitirlo. siempre en el derecho cIasico. antes que disponer la libertad del esclavo en la forma imperativa recordada. o a otro en su nombre. mientras tanto. la manumissio in sacrosanetis eeelesiis. consistente en que el testador. "Rend. nacida quizal a semejanza del hierodulismo griego. Reglas semejantes se aplicaron tambien en otras hipotesis. Un tip& nuevo es. protegida por el pretor con la acostumbrada denegacion de la action. en cambio. en el derecho posclasico. quien lo tiene simplemente in bonis. En el antiguo consortium entre hermanos. ademas de permitir al esclavo. nuevos modos de cesaciOn de la esclavitud. donde —como sabemos (p.". o mas probablemente por imitation de la consagracion del esclavo a los dioses. Por derecho clsico. 6 Sobre el tema cfr. la manumision era generalmente cumplida por el encargado de realizarla en uno de los modos ya indicados. y por derecho justinianeo se bacian blares aquellos esclavos por los cuales. la manumision hecha por uno solo liberaba al esclavo. que en el mundo helenistico se acompafiaba a cualquier manumision". Un caso interesante es el del esclavo en condominio. 1st. Pero los condOminos tienen derecho al importe de sus cuotasa.. C. 10. Scuur. es decir. ps. 1930. "Rev. o por parte de amos menores de veinte. segim porcentajes decrecientes y con un maxim° de cien manumitidos. (lex Fufia Caninia) y el ano 4 d. 60 y ss. 48. Ampliamente favorecida tanto a fines de la Republica como en la epoca romano-cristiana. 78 y ss._ manumitente se hate patron. De ahi las dos leyes limitativas de las manumisiones. en Melanges Coritit. Fundac. ademOs prohibi6 la manumision de esclavos menores de treinta &los.. en efecto.. 9 Sobre el tema (y en particular sobre el elemento subjetivo de la trasgresion) cfr. t. BESELER. en todo caso. los dos estudios de RoTONDI nuevamente publicados en Scritti giur. Savigny". la realizada por un deudor insolvente o que quedara reducido a la insolvencia renunciando a la propiedad de algunos esclavos 9 . ps.. los esclavos a quienes se queria conceder la libertad debian ser indicados nominativamente. La primera limito las libertades testamentarias. En matiere d'affranchissement fraudu- /e-us. 425 y ss. GUARNERI-CITATI. ps. votadas el atio 2 a. ps. d'Hist. No sabemos si esto se podia evitar interviniendo todos conjuntamente en la manunvssio vindicta. en la epoca augustea como un obstaculo contra la restauracion de la civitas que el principe tenia en mina. particularmente cares a la vanidad de los testadores. C. disponiendo que no se pudiese manumitir mas que cierto niu -nero de esclavos.548 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA solamente la manumision realizada por el Ultimo tiene el efecto de liberar al esclavo 7. Sobre los diversos sistemas y sobre el origen oriental de la norma justinianea.z. 3. La ley Aelia Sentia prohibi6 la manumision en fraude de los acreedores. "Rev. 197 y ss. 199 y ss. adquiriendo en ella una ciudadania de pleno derecho. cfr. la multitud de libertos que como consecuencia de las copiosas liberaciones inundaba a Roma. por derecho justinianeo (y es quiza esta la ma's anormal aplicacion del favor libertatis). en cambio. la manumision se presento. . hada que estos elementos exoticos y turbulentos tomasen demasiado lugar en la urbe. la manumision por parte de uno baste para hater libre al esclavo. (lex Aelia Sentia). du Droit". fijado en relaciOn al total de los poseidos. En cambio. 1 La consecuencia es que -1() el auk. 37 . Mucho peor era la situation de aquellos manumitidos que cuando esclavos habian sufrido penas infamantes (pithlicas o privadas). 60). pero no tanto como para no encontrar en hipotesis relevantes una A. eran asimilados a los peregrini dediticii (p. que es product° del cristianismo y de la nueva organizaciOn econOmica. ora por efecto de un matrimonio prolifico con una romana o una latina. en una y otra hipOtesis. es decir. o como la pretension de que el patrono ponga en juego su influencia para encontrarle trabajo o para facilitarle el buen exito de un proceso. la concurrencia de circunstancias particulares (como el parentesco de sangre o la intention de desposar a la ancilla o de nombrar procurator al esclavo) verifitadas por un consilium de ciudadanos autorizados reunidos en torn al magistrado jusdicente. de servirle de mandadero electoral. todas las otras caen en desuso frente al favor libertatis. analoga a la juniana (p. las prohibitions de las mantunisio- nes en fraude de los acreedores y por parte de impuberes. Obligaciones y pretensiones. trasformable en ciudadania romana. LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 549 salvo. permanecen en vigor durante la epoca justinianea solamente las que se fundan sobre principios generates de derecho. la que tenia por objeto un esclavo menor de treinta afios le conferia una latinidad eliana. de hacerie cortejo. Pero mientras la manumision en fraude de los acreedores o cumplida por menores de edad estaba desprovista de toda eficacia. o son abolidas expresamente por JUSTINIAN°. algo se ha dicho ya en la p. De las normas indicadas. impedidos de adquirir en cualquier tiempo la ciudadania. puramente sociaies. y volvian a caer en esclavitud si se les encontraba dentro de un radio de den millas de la ciudad. * Sobre la position juridica (status) del ciudadano ex iusta servitute raanumissus (libertinus). como deberes de saludar al patrono at despertarse. 546). Aqui corresponde advertir que frente al amo manumitente. en su mayor parte. el antiguo esclavo (que en esta relacion es llamado libertus) tiene obligaciones y pretensiones que son como el residuo de la precedente pot estas dominica. ora mediante la renovation a debido tiempo. 58. quien toma desde entonces el nombre de patronus. Raab. "Hull. una revocatio in servitutent propter ingratitudinemn. 543). 295 y ss. sino como insubordinaciones domesticas reprimibles por el patrono como si fuera todavia dominus. de la cual otro habia dudado. los actor que representan la antitesis. I ps.550 RELACI0NES JITRIDICAS DE FAMILIA sancion juridica.). en virtud del senadoconsulto dictado bajo Domiciano (p. por imitacion de los derechos helenisticos. nota 10. coma la pena que el pretor conmina contra el liberto que sin autorizacion del magistrado haya llevado a juicio al patrono. en la p. .el nombre de obsequium permanecen fuera del derecho. del liberto ingrato. y el derecho pretorio la limito ulteriormente. mediante un proceso simulado o de 10 Cfr. 51 y 52. Las controversias sobre la condicion de ingenuidad o de li- bertinidad. y sancionada con las penas corporales menores que eran propias de la disciplina domestica. o como la perdida de los derechos de patronato con que es castigado el patrono que haya negado los alimentos al liberto pobre. ps. y si en la epoca posclasica esta concepcion desaparece. mitandose. pero ya en epoca antigua la obligacion del liberto se hizo jurfclica. La rev. a sobre la circunstancia de ser el libertino liberto de uno o de otro ciudadano. la sustituye. 607 y ss. toman la 'forma de praeiudicia 12 . desposada por el patrono. 1st. lo hays luego repudiado 10. relativa a un proceso del genero. en Mdanges Cor- nil.". y ahora el renovado examen de la cuestion por parte de SoLAzzi. sin embargo. En cuanto a la obligaciOn de as operae (jornadas de trabajo que el liberto debe prestar al patrono para las necesidades de la familia o de la hacienda) es probable que estuviese originariamente librada a la cliscrecion del patrono mismo. Ia hipotesis de que patrono y liberto. 358 y ss. tambien aqui. 327 y ss. excluyendo de ellas las promesas que habrian hecho singularmente onerosa la libertad ps. . 11 DR FRANCISCI. se concede una accion popular de collusione detegenda en.). Rom. el acto de la manumision. Si los deberes positivos que estin comprendidos bajo. y 617. 415 y ss. vease ps. in serv. 495. del pretor urban. 1948. no son consideradas a la manera del delito privado del mismo nombre. Dir. el estudio de VOLTERRA cit. 12 Hoy (1948) alguna tablilla de Herculano. las iniuriae (ps. confirma la competencia. a aquellas prestaciones que habia prometido por juramento en. o como la prohibicion de matrimonio para la liberta que. Sobre la sucesiOn del patrono al liberto. en fin. No sabemos si ha habido un period° durante el cual alguna de estas situaciones (mejor. y activamente el poder pasa sin lirnite de tiempo a los herederos de quien tiene la potestad. hayan constituido en favor del segundo una falsa ingenuidad. C.. la facultad de entre- garb) al acreedor en garantia de una deuda o de entregarse. § 4 LAS "PERSONAE IN CAUSA MANCWU" El ius vendendi del pater familias (p. referida por las fuentes a una lex Poetelia Papiria del ario 326. En consecuencia. La caracteristica que hace a la causa mancipii mas penosa que la patria potestad es que si el sometimiento no es transitorio por la fund& misma que cumple (emancipatio). lo cierto es que hasta donde llegan nuestros conocimientos. 357). en una position. los hijos del sometido a ella nacen como tales. LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 551 cualquier otra manera dolosa. aunque descrita y recordada por los juristas. La abolition del nexum. de cualquier manera. continfian formando parte del comicio y del ejercito. y legitimos los hijos que de el nacen. hijos y esclavos. las personas in causa mancipii permanecen inscritas en el censo. 407). a si mismo (nexum. hallamos siempre consideradas las situaciones en cuestion como compatibles con el status libertatis. es. no hay causa natural que la extinga. sea que preexistiese a la causa mancipii o que fuera iniciado durante esta. ella es igual a la originaria de las otras personas sujetas a potestad.a. su facultad de librarse de la action intentada contra el por el delito del filius en- tregandolo al ofendido (noxae datio. de las dos primeras) ha sido de verdadera servidumbre. Pero en el derecho clasico esta institution. antiquisima. y. es iustum. p.. las yentas fie- ticias a traves de las cuales se cumple la ernancipacion clasica. 534). no tenia ya vida prospera. el derecho de vender a los hijos y la facultad de darlos en noxa. por el contrario. no ester' excluidas. En cuanto a la position patrimonial. por lo menos en teoria. permanente o transitoria. de sometimiento. que se llama causa mancipii. debieron ser ejercidos muy raramente por los padres de la epoca clasica. de la elegibilidad a las magistratures. Cierto . su matrimonio. hacen que una persona pueda caer bajo la autoridad de un pater familias que no es el suyo. p. con identico fin. 5. reducido el ius vendendi a los minimos terminos. i. o por el mismo mancipio hecho sui iuris. las limitaciones de las leyes Fufia Caninia y Aelia Sentia no encontraban aqui aplicacion. y justamente. la cause mancipii no existe roes. ps. 440). 141). se salia de ella tambien mediante solutio per aes et libram (p. abolida la noxae datio. hacia casi absurdo que en uno de los intervalos se verificasen adquisiciones de bienes o nacimientos de hijos u otros de los acontecimientos supuestos 13. Torino. la manumision era impuesta por el magistrado. En la epoca clasica.552 RELACIONES•JURIDICAS DE FAMILIA es que de la situation de las personae in causa mancipii GAYO se ocupa casi exclusivamente con relation al ceremonial de la eman- cipaciOn y a los hechos juridicos que eventualmente se verificaran en los intervalos entre una de las tres yentas y la manumision o remancipacion consecutive. Coll. hipOtesis mas teoricas que practices.. 1928). y despues de cada una de las yentas fiduciaries que tenian lugar con fines de eman- cipaciOn. Mis observaciones se fundan principalmente . GRosso. "Athenaeum". la action seria intentada o por el padre. 101 y ss. por quien tuviera potestad sobre el (GAvo. Di un glossema in Gaio. sed plerumque hoc fit dicis gratia uno momenta. despues de la priinera o segunda manumision o rerrianci- pacion. 2. Cuando se habia caido en la cause mancipii como consecuencia del nexurn. 1927. i. contra. En la epoca justinianea ha desaparecido. 3. De la causa mancipii se podia salir mediante manumision. . in mancipio) detinentur homines. que en la hipotesis de las tres yentas con fines de emancipaciOn se acostumbraba hater vindicta. cuando el Altus fartilias dado en noxa habia trabajado en case del patron cuanto fuera suficiente para descontar la pena que el pater hubiera podido pagar por su delito. el pater podia intentar contra el la actio fiducicte (p. 13 Probablemente se refiere a esta imica hipotesis tambien la concesion de la actio iniuriarum para las injurias hechas al mancipio. nisi scilicet 'ex noxali causa mancipentur" (que es un glosema seem Soidizzr. establecido que en los raros casos superstites el hijo vendido se haga esclavo. arg. o de la noxae deditio. 140. 1). conjuntamente con el ceremonial de la antigua emancipaciOn.sobre la forma como se cierra el mismo 141: "ac ne diu quidem in eo iure (sail. tambien el interes doctrinal que las cuestiones relatives podian suscitar. si el mancipio accipiens no se prestaba a la manumision. nueva serie. pero se le aplicaba la institution del patronato. 344. porque la rapidez con la cual las fases del ceremonial se sucedian normalmente. nota 20. . 1905. los antiguos exigian dos condiciones: que el sometido viniese a formar parte. mientras que . numcipii. Las interpolaciones se refieren la mayoria de las veces a los particulares de la situation del redemptus y a las modalidades del vincidum pignoris: veasc el cstucito de E. 69). Estas circunstancias me hacen considerar improbable que en la situation del redemptus ab hostibus (p. 123 y ss. y que esto ocurriese como consecuencia de una mancipatio de si mismo o de persona sujeta. como las del addict= y del auctoratus (p. Levy citado en la p. (comp ahora se puede facilmente verificar sobre el Vocabninrium iurisprud. 99. del organismo economic° de la familia. Sobre todo.17.r LA POTESTAD SODRE LOS ESCLAVOS 553 No es facil para la mente moderna profundizar la distincion entre las hipOtesis en que una persona esti in mancipio y otras de mess o menos limited° sometimiento. "Bull. esos textos hablarian a mess no poder de vinculum. Dir.: peso excluiria que vstuviesen interpolados para abolir el nombre del man- eipium. . 1st. Rom. 69) pudieran los clisicos reconocer una causes mancipii 14. ps. reconstruidos como lo propone l'ArdsesLoNr. II Nu por esto consideraria enleramente genuinos los textos sospe- chados por PAMPALONI. Ro- mange) los clasicos no acostumbraban a hablar de vinculum a proposito de potestades familiares.". aunque fuera momentineamente. Pero probablemente para la inclusion en la categoria en examen. . ora en forma permanente. ora en el de la familia (proprio o communi iure) a que pertenece. esta capacidad de obrar (cfr. en las relaciones personales y patrimoniales. CAPITULO XXIV LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR: TITTELA Y CURATELA Si es verdad que las personas sui iuris se distinguen de las diem) iuri subiactae por . la segunda. pero no que toda persona sui iuris puede disponer sin control de si y de sus bienes con actos materiales y con negocios juridicos. Ademis. 52) falta o esta limitada. ora ocasionalrnente. p. Las diversas situaciones son reunidas bajo los nombres de tutela y curatela. por lo menos en la epoca clasica. esti en que mientras la primera. ora solamente para algunas categorias. esto quiere decir solamente que toda persona sui iuris es titular de derechos y obligaciones propias. por el. en derecho justinianeo. aplicada a los dementes y a los interdictos por prodigalidad. muchas personas sui iuris en las cuales. ora para todos las formes de actividad privada o para todos los actos juridicos. el derecho romano clasico conoce muchas instituciones. entre otros (o exclusivamente). por su plena capacidad de derecho Drivado). sustitufda. A este respecto.su capacidad de derecho privado (o. da lugar a una representacion del incapaz por parte del curador. integrada o controlada por la voluntad de otra. el fin de asistir al tutelado en el acts en que el mismo declara su voluntad. lo que sucede ora en interes del incapaz. aun en relaciOn al modo en que se confiere el poder de sustitucion o integraciOn y a la fuente de dere- . que hacen que la voluntad de una persona sea. de enfermedad mental o de tendencia al derroche. la diferencia entre una y otra.contrario. Hay. aplicada a los impitheres y a las mujeres tiene. los tipos de tutela y de curatela son multiples. por razones de edad o de sexo. quiza de conformidad con el derecho mas antiguo. aun conservando siempre este nombre. pero que. . En cuanto a las enfermedades mentales. fue aceptada tambien por JUSTINIANO) que la pubertad se alcanzase con el curnplimiento del decimocuarto afio para los varones. en cambio. b) Impubes expresion que se adapta a los varones y las mujeres. Las hipotesis en que la persona sui iuris puede ser sujeta a tutela y a curatela no merecen particular description por lo que respecta al sexo (tutela mulierurn) y la prodigalidad (cura prodigi). pero parece que la relevancia juridica concedida a esta distinciOn deba atribuirse. pr . fue desde antiguo considerada tambien aplicable al demente.556 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA cho en que esti regulada cada situation. y del decimosegundo para las mujeres. 1922. por otra parte. es con frecuencia sustituida por viripotens. que quedO dominante. cuyos resultados no pueden aceptarse. 'rummer. Los sabinianos. en cambio. par lo menos en buena parte. a las escuelas juridicas posclasicasl. En los textos se discurre tambien sabre los irnpUberes• infantiae proximi y pubertati proximi. consideraron (y su opinion. se refiere exclusivamente al loco excitado (furiosus). bajo el nombre de impii- beres quedan comprendidos tambien los infantes. pr. para estas ultimas. El derecho justinianeo tiende. e pub. Las diferencias se hacen. sin embargo. por una inspectio corporis. a hacer de la tutela y de la curatela dos tipos inmutables. consideraban que la cesaciOn de esta condicion debia ser comprobada. Distinzione postclassiche riguardo caret& i. mas profundas si nos remontamos hasta los origenes de cada una de las instituciones. corresponde advertir que el texto de las xii Tablas de donde parte el desarrollo historic°. pero que la cura furiosi. Cuando no hay contraposition. las relations se presentan diversamente segiin que el individuo en cuestion sea: a) Infans = qui fari non potest = quien no puede expresar un pensamiento razonable: los clasicos valoraban caso 'por caso cuando esta situation existiese. Por lo que respecta a la edad. y a reunir ademis tutela y curatela bajo un grupo de reglas comunes. Cfr. como instituciones destinadas ambas a proteger continuamente los intereses de los incapaces.. mientras que JUSTINIAN° (y quizi antes que el la practica) fijo como limite la edad de siete a?ios. los proculeyanos. en caso de controversia. plenamente. 263. Tutele e curate/e. Rom. En particular recuerdo: Le azioni del pupillo e contro it pupal°. 116 y ss. regulada por la antigua costurnbre y por las xrr Tablas. 89 y ss." de PAULY y WISSOWA. Pavia.". TAUBENSCHLAG. LA TUTELA. al ma's prOxirno pariente por via de varones (adgnatus proximu. 1913. si se trata de libertinos. los impUberea: el titular de la tutela se llama tutor. Roma. y ss. Sc. ps. 1912 (= Studi. En los origenes no habia otra tutela que la legitima. . BONFANTE. Es esta una potestad sobre el impUber sui iuris y sus bienes. Lo sviluppo defle excusationes nella tutela e nella cura dei minori. En el camp° del derecho privado parece que pars la mayoria de edad nunca haya habido conformidad respecto de su comienzo. vel xouvircoe net libro siro-romano).". 1913 (1.. adultus. 22. que por lo tanto se remonta tambien hasta una epoca muy antigua. Optima la voz Tutela (de SACHERS) en la "Real-Encycl. en "Bull. 119 y ss. La minore eta nel diritto roman°. Ital. ps. ps. § 1. los estudios que SOLAZZI ha dedicado. y a falta de ellos a los cogentiles. Cfr. en todas las epocas del derecho roman°. si se trata de ingenuos. 17 y ss. ps. Corso. Ist. ps. 25. 403 y ss. y es tambien 2 En la exposition que sigue tengo presentee. 24.a este capitulo de nuestra ciencia. LAS PERSONAS "SUI MR'S" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 557 c) Minor o. atribuida por la ley. Vormundschaftrechtliche Studien [Estudios de derecho tutelar]. DE LOS IMPT:ITBERES En primer terrnino estin sujetos a la tutela. mucho Inas de cuanto me sea dable advertirlo punto por punto. ps. ps. al patron() o a sus descendientes. Dir. es decir. I. en "Riv. Pavia... Leipzig. pero se exigio siempre el cumplimiento del 259 anon. Cuando se admitio que tambien un pater familias que tuviera hijos (sui heredes) pudiese hacer testament° (en favor de ellos o de otros) . mis completarnente..$). en el interes principal de la familia. Saggi rotnanistici. a aquellos a quienes en la eventualidad de la muerte del impUber corresponderia la herencia. y cuyos resultados (integrados aqui y alli por otros estudiosos) ban resistido victoriosamente a la cr1- tica.. iuvenis). 1947 y ss. vii A.). 1917. 54. Giur. ps. 1913. minor XXV annis (o tam- bleu adolescens. Curator impuberis. 53. tambien ALBERTARIO. se admitio asimismo que el padre pudiese nombrar tutor a los hijos en el testamento. DE FRANCISCI. 'Enirpoito. 427 y ss. Roma. de aqui la tutela testamentaria.. 5 y ss. r. el impUber —en cuanto esti sujeto a ella— pupillus. 23. asistido por la mayoria de los tribunos de la plebe (maior pars tribunorwm). ps.558 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA una potestad. a la madre y a sus parientes. 5 Los tres tipos indicados no agotan todos los casos de tutela. nota 7). faltando la idea de la administration separada de la propiedad. que en los origenes. la obligaciOn de asignar un tutor a los imptiberes que no lo tuviesen. ps. Studi Bonfante. durante el Principado fueron competentes tambien los consules. Modena. una ley Atilia impuso al pretor.. ps.. Entre el final de la Re- publica y el comienzo del Imperio.. Sc. cuando el impUber sui iuris no tenia parientes por via masculina ni se le habia asignado un tutor en el testament° del padre. es decir. 53. es decir. que de hecho lo educaban y vigilaban. y ps. e Polit. Mor. 1946. Roma. 405.) se ha sostenido que en un periodo arcaico de la evolution de la sucesión el tutor se identificaba con el heredero. aparte de los intereses de la familia. una lex Iulia y otra Titia. y por LA PIRA. en mi opinion. por SOLAZZI. ps. merecen protection tambien los del impuber mismo. 48 y ss. Pero la concepciOn de que. = Rariora. el tutor fi- duciaruts. aunque en ella el interes del grupo familiar tienda a conciliarse con el del impUber5. Hay que recordar todavia al tutor cessicius (cfr. p. mientras que a la de los agnados se la llama iusta. Es en verdad probable. 271 y as. por ser no un derecho sino un deber. 1928. Corso. en virtud del cual actividad del tutor se ponia al servicio del incapaz 5. Napoli". conception que ya asomaba en la tutela testamentaria. cap. pero pareceria que tambien en la antigua terminologia (cfr. es a esta tutela que se le da el nombre de legitima. m. y en la epoca posclasica el praefectus urbi. no una potestas sino un munus publicum. que es nombrado formalmente por el magistrado. 1930. Arno. en "Atti Accad. 149 y ss. que es el manumitente del impuber in causa mancipii o el descendiente del manumitente. 4 En los documentos que nos hen llegado sobre tablillas enceradas. C. Erede e tutore. pero confirmando una designation hecha en el testamento. en el siglo rc a. Por varias partes (en particular por Bo/intim. cuando esta no puede valer como nombrarniento . el tutor confirmatus. se distingui6 desde el origen de los otros dos tipos.propiamente dicho por ser el impUber un ernancipado o por invalidez del . p. en los antiguos derechos griego y germanico). en cuanto a las cipitales. 559. Scritti dedicati a C.). 117 y ss. r. el tutor legitimo o testamentario se hiciese titular fiduciario de los bienes. en Roma como en otras partes (por ej. xxv. 116 y ss. el derecho antiguo lo abandonaba a si mismo.. que los justinianeos llaman dativa 4. 1) el nombre de heres estuviese reservado at impuber (cfr. se afirm6 decididamente cuando. Fuera de estas dos hip6tesis.. confi- rieron la misma competencia a los gobernadores para los imptbe- res romans que vivieran en las respectivas provincias. Esta tutela. desapareciendo el tutor cessicius. Servio Sulpicio Rufo (cited° por Ulpiano en D. p. la definition comprende (segim la exigencia adu- tide por FEEIRMI. 6 Esto sentado. 859 y ss. "Rend. y estas diversidades se expresan en las reglas sabre la obligatoriedad o renunciabilidad de la tutela. 1 pr.pupilo: "(Legitima) tutela est. en la epoca de que tratamos. el tutor legitimo cedente continua poten- cialmente tutor. y Borges-brim. en diverso sentido. El tutor legitimo y el testamentario pueden. vis ac potestas in capite libero tad tuendum eum.• atribuida por lo demas a un jurista de la epoca republicana. Se trata. mientras el tutor testamentario abdicante queda definitivamente fuera de toda relation con el pupilo. en mi opinion. de manera que. el tutor praetorius. SotAzzr. el segundo declarando solemnemente ante testigos que la abandons (abdicatio tutelae) 7. sin embargo. el iegitimus es ipso iure reinvestido de la potestad. pues. ut Servius definit. Pandette. de distinto modo. dativa para las dos filtimas). El catheter elemental de este libro no permite insistir sobre la estructura de semejantes tutelas. qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit]. 7 El efecto de los dos actos es. es singular que nuestras fuentes nos conserven una definition unitaria de la tutela. 53. sabre la removibilidad del tutor y sobre la responsabilidad que el contrae con la malversacion o con la mala administracion°. en cambio. n. el juicio sobre estas reservas debia quedar librado a la discretion del magistrado.). testamento o por ser este de persona distinta del padre (sobre los deta- lies cfr. . de una definicion clisica de la tutela legitima. la de los tipos fundamentales a los cuales sustancialmente acceden (legitima pare las dos primeras. El tutor dativo. fazniliaridad o dignidad pueda desernpefiarla mejor (potions nominatio) . 26. diverso. Ist. en principio. al final de la Repitblica. Lomb. no puede eximirse del nombramiento sino invocando ante el magistrado una razon grave (excusatio) que le impida hacerse cargo de la tutela.. lure civili data ac per- Ast corregida. p. Corso. 416 y ss. y sobre todo pare que asista al pupilo si obra contra el tutor ordinario. 565). capite minutus cae tambien el poder del cesionario. 1. o indicando una persona que por razon de parentesco. en cuanto que. librarse de la tutela: el primero trasfiriendola a otro mediante in lure ce ssio. x. LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OMAR 559 Tutela impuberum es. el nombre coman de tres instituciones de divers() espfritu y funcion. ps. 920.". mientras que si el iegitimus muere o es. 1920. 1) tambien la tutela legitima de la mujer (cfr. mal adaptada por los bizantinos a la nueva conception de que toda tutela sea un munus en ventaja del . nombrado al imp:11:er por el magistrado para sustituir momentaneamente al tutor ausente. que por lo demas siguen. y la tutela pasa al agnado ulterior.). ps. guitar al tutor los registros de la administration pupilar.560 RELACIONES JURthICAS DE FANILLIA Analogarnente. distrahere ra- tiones. es exigencia por lo menos desde el fin de la epoca republicana. producida probablemente en los Altimos tiempos de la Republica. en garantia de esta obligation surgio la actio tutelae. "Rend. La extension de la actio tutelae a la tutela testamentaria. 426)— sobre el dolo del tutor. mientras el tutor dativo puede ser removido a instancia del mismo pupil° o de otro por el. carnmuni dividundo. sino a toda hipotesis en la que el tutor haya faltado voluntariamente a un deber de su cargo.Aber. 178 y ss. pero que se aplica. denominations que expresan todas. sin embargo. cuando resulte de cualquier modo indigno o inepto. La obligation de rendir cuentas despues de la cesacion de la tutela. como famitiae erciscundae. la accusatio o crimen suspecti tutoris. para toda clase de tutores 8 Cfr. ps. es decir. p. de que la actio rationibus distrahendis se pueda intentar. 411). el ejercicio de estos remedios contra el tutor infiel no afecta el principio de la inamovibilidad: el magistrado jusdicente solo puede prohibir al titular la gestion de la tutela y nombrar. Cierto es que. el legitimo y el testamentario son inamovibles.". la accion (Hamada actio rationibus distrahendis) es in duplum. aunque se pueda demostrar su malversaciOn delictuosa. Es comim a todas las tutelas el requisito de que el tutor sea varOn y libre. en nuestro caso. no el fundamento de las acciones. Ist. esti pare mi corroborada por el nombre mismo: rationibus distrahendis. tiene lugar contra el tutor testamentario un procedimiento penal de accion popular. que aqui no se podria intentar a causa de la potestcts. pero no puede despojar al tutor de su titulo. solo fue impuesta al principio al tutor dativo. y que contra el tutor legitimo compete una accion penal privada. 50. juicio de buena fe. durante la impubertad. que se funda —como en la epoca republicana todos los juicios de este tipo (p. un tutor praetorius que haga las veces de tal. y presupone como la accusatio suspecti. sino su finalidad practice. Su tesis. La cual es. ad exhiben- dun. a proposito SoLAzzr. fue un paso hacia la comprensiOn de este tipo de tutela en el concepto del cargo obligatorio. como en cualquier otra hipotesis de falta de gestion. que sea tambien '. . no solo a la malversaciOn delictuosa. originariamente sustitutiva de la actio furti nec manifesti (cfr. la voluntaria malversacion 8. Sin embargo. cuando la rnalversacion se produce. 1917. Lomb. y aun mas que se intente normalmente (zexclusivamente?). en el sentido serialado. Pero este movimiento. Mas o menos en la epoca de Marco Aurelio se quito al tutor testamentario la facultad de la abdicatio. medicos. ahora es removido de is tutela en virtud de un senadoconsulto recordado por GAYO (I. el analfabetismo. la extrema pobreza. que no fue considerada como un munus en ventaja del pupilo sino en la epoca posclasica. la edad superior a los setenta. absteniendose de emprenderla. tener cierto numero de hijos o estar investido de cierto marnero de tutelas. Todo el desarrollo posterior se orienta en el sentido de reducir a limites cada vez mas eitrechos la libertad de acciOn que la concepcion primitiva de su vis ac potestas conferia a ciertos tutores. En la misma epoca se simplifico el procedimiento requerido para invocar los motivos de excusa. y se le extendio en corn- pensacion el regimen de las excusationes. solamente la tutela del libertino puede pertenecer tambien al patrono (o hijo del patrono) impUber. en cambio. la ausencia rei publicae causa del lugar donde se deberia desempenar la tutela. El tutor legitimo continua siendo inamovible. el tutor testamentario castigado por la accusatio suspecti. de tal modo que puede decirse que ya en la epoca clasica este equiparado —en lo que a obligaciones y responsabilidades se refiere— al dativo. y aquella facultad de librar de la tutela a la persona primeramente designada. Las excusationes no fueron extendidas en la epoca clasica a los tutores legitimos. aunque haya sido victoriosamente ejercida contra el la actin rationibus distrahendis. fue poco a poco sustituida por una serie de hipOtesis en las cuales se tenia derecho a la exoneracion. pero pudieron siempre evitar la efectiva gestion. que fue rapid° con respecto al tutor testamentario. algunas profesiones (filasofos. a ellos se les prohibio la in lure cessio. 182).anos. asi. que los magistrados habian ejercido dis- crecionalmente valorando las razones aducidas. atletas. etc.). encontro en cambio una enorme resistencia en la rigida concepcion de la tutela legitima. . LAS PERSONAS "SUL RIMS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 561 de los pupilos ingenui. ciertos cargos pdblicos. "Rend. 1905. la exigencia de que el tutor sea varon para la hipotesis de Ia madre viuda. 9 Sobre los origenes provinciales de esta derogacion cfr. se considero necesario aurnentar las defensas del pupilo en relaciOn al tutor legitimo.562 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA Sin embargo. y derivada —segim parece— de imitation de instituciones helenIsticas. se deroga. siempre que el testador hubiese designado mas de uno. la actio rationibus distrahendis y la actio tutelae. 449 y ss. La satisdatio podia. una hipoteca legal concedida al pupilo sobre todos sus bienes.". ps. en "Rev. 10 Zur Vormundschaft der Mutter [Sobre la tutela de la madre]. por medio de. se exigia del tutor dativo o testamenta- rio9. ahora. y. Oslo. fore. desde Constantino en adelante. puede ser promovida contra cualquier tutor. 26. sea agnado o cognado). 53. quien es Ilamada por primera vez a la tutela de los mi. WENGIKR. 1920. por otra parte. Lomb. . elimina todas las sutiles distinciones de los antiguos. aun cuando el tutor testamentario estuviese —en general— exento de ella. mediante la cual el tutor se cornprometia a observar en la gestion la misma buena fe que. el ofrecimiento de la satisdatio era titulo para ser preferido a los fines de la administraciOn efeativa. todos pueden ser constreiiidos a satisdare rem pupilli salvam fore. 1st. El derecho justinianeo. contra todos encuentran aplicacion. comprendido el legitimo (que es. ps. 128 y ss. la accusatio suspecti tutors. Fundac. mediante la actio tutelae. para el cual cualquier tutela es una carga. Las obligaciones del tutor estan garantidas. en cambio. ser exigida por el magistrado tambien al tutor dativo. Savigny". que no se distingue ya de la simple remotion. jr` no puede librarse de ella sino mediante la exeu- satio o la potioris nominatio. El derecho justinianeo reemplaza sin exception alguna la regla clasica de que el tutor debe ser pUber. seem que se trate de malversacion propiamente dicha o de inobservancia (aun culposa) de los deberes tutelares. Souzzi. el pariente mas proximo. y a este fin se introdujo una satisdatio rem pupil/i salvam. todo tutor. por aquella en virtud de la cual debe ser mayor de edad. esta obliged° a Ia gestion de la tutela. Cfr. la funcion earacteristica del tutor roman°. a un esclavo publico que declarase adquirir para el. la auctoritas se prestase mediante una pregunta y una respuesta coherentes (auctor es? sum). respuesta principal. destinados a producir deudas y creditos reciprocos del pupilo y de la contraparte.manifestacian en la asistencia material del tutor al acto. el pupilo que se obliga sine tutoris auctoritate contrae una obligation natural: en derecho clasico parece que no (cfr. La gestiOn del patrimonio pupilar. 106) 11 . el cargo de tutor y la administration del patrimonio no se identifican. se permitio al tutor realizar negocios juridicos en nombre propio Pero por cuenta del pupilo. LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 563 Como ya se ha dicho. por stipulatio) no es necesaria la auctoritas. . Cuando semejantes actos no podian cumplirse por el pupilo mismo tutore auctore. resultado de otra manera inaccesible en un ambiente que no reconocia la representation directa (cfr. Aun cuando. La ventaja de esta forma de co- operaciOn estaba en que el derecho y la obligation eran adquiridos directamente por el pupilo. si no lo tenia. esto se considero imposible para algunos actos. porque pareciO absurdo que el tutor adquiriese aunque fuera momentaneamente la herencia deferida al pupilo o el derecho de patronato que le correspondia. es la auctoritas. y al principio solo en la tutela dativa asume una funcian de primer orden. o se renunciaba a ellos (para las manumisiones) o bien (en materia de adiciOn de. Nubs son tambien. pronunciadas des- plies de la pregfinta y la . la herencia) se hacia obrar a un esclavo del mismo infante. los negocios con- mutativos. e indudablemente ya en la epoca clasica se vela una suficiente. o. la primera que debio ser atribuida al tutor legitimo y al testarnentario cuando desapareciO la idea primitiva de que fuesen ellos los titulares (por lo menos fiduciarios) del patrimonio pupilar. entendida como serie de actos cumplidos en interes de otro. II En el derecho justinianeo. surge induclablernente mas tarde. como la adicion de herencias y la manumision. Para adquirir simples creditos (por ejemplo. Aun en la epoca clasica. que consiste en una declaracian emitida despues de la del pupilo para integrarla. 461) . sine tutore auctore. como pronto veremos. lo que ocurria respecto de los infantes. p. con la cual el pupilo contrala la deuda. Parece que en la hipatesis de la estipuIaciOn. por lo dernas. p. en los negocios no formales. la declaracian podia hacerse con cualquier palabra o gesto. se hacen valer con los diversos medios ya indicados. siempre que el tutor hiciese incluir en ella la exceptio doll. en sus formas !nes antiguas. C. En efecto. este. salvo que hubiese sido ordenada en el testamento de los progenitores o autorizada por graves razones economicas por el pretor. las reglas de la tutela legftima y la voluntad de los testadores la atribulan con frecuencia a varies personas conjuntamente: en estas hipotesis era natural y corriente que. y precisamente en 195 d. naturalmente. en cambio. Sola- mente si ha prestado la satisdatio rem pupiiii salvam fore. el principio que excluye la representation directa (p. y faltando a esta obligation incurre en la actio ex stipulatu. . los poderes de disposiciOn y de control correspondientes al tutor (por la via de su propia gestion o prestando la auctoritas al pupilo) solo tienen originariamente el limite que deriva de la prohibition de malversacion o (para los tutores dati- vos) de la obligation de rendir cuentas. 108). El tutor dativo esta obligado. En todo caso. en todo caso: la actio tutelae. por otra parte. Las responsabilidades que este asume de tal manera respecto del pupilo. el ejercerla o no estaba en el arbitrio del titular. A esta primera limitaciOn se 12 Solo con relation al pupilo infante se admite con frecuencia una action en su favor o contra el por negocios cumplidos por el tutor. el tercero que entre en relaciOn de negocios con el tutor respecto del patrimonio pupilar adquiere derechos y obligaciones exclusivarnente frente al mismo tutor12. instituida como ya se ha dicho con relation a el. un senadoconsulto dictado a propuesta del emperador (oratio Severi) prohibiO la enajenacion de los fundos ritsticos. precisamente fundada sobre la gestic. siendo la tutela. no carga sino potestad. el tutor legitimo o testamentario esta obligado a administrar. se distingue entre tutores gerentes y no gerentes. especialmente con la actio tutelae y con la actio ex stipulatu que nace de la stipulatio rem pupilli savant fore. A la gestion tutelar se le aplica. pero quiza se encontro la manera de tenerlas en cuenta tambien con ocasion de la actio ex stipulatu intentada por el pupilo. aun conservando todos los coparticipes la vis ac potestas. adminiatrase los bienes un pequetio comite ejecutivo o una sola persona. 106) . aparte de las desviaciones ya otra vez recordadas (p. Solamente en la epoca de Septimio Severn. para las indemnizaciones que le carresponden sirve la actio tutelae contiaria.564 RELACIONES JUSiDICAS DE FAMILIA por el contrario.. segiin parece. y mi Stor. que desde antiguo se le contrapuso.. 1942. todavia mas lejana en el tiempo. 479. Rom. ciertamente. ed. "Bull. A. No es facil averiguar a que concepciones primordiales se remonta el principio de la equiparaciOn 13 . del dir. 1st. Dir. posible que a nuestras fuentes escape el recuerdo de una situation. ps. que la costumbre tendia a conservar unida en las personas y en el patrimonio. rom. pa. en el antiguo derecho romano. Rule 311 . supra. aun cuando la muerte del pater familias la hubiera escindido de derecho en tantas familias cuantos eran los sui heredes. L. 18 y ss.) no puede resistir a la tentacion de ver en el un reflejo de aquella igualdad entre hombre y mujer' que siempre ha impresionado a los estudiosos de los rnonumentos etruscos. 48. Ya se ha visto corn° de esta concepciOn deriva el rapid° predominio del matrimonio sine manu sobre el cum manu 13 Quien crea en los origenes etruscos del patriciado romano (dr. en la cual la mujer habria permanecido perpetuamente bajo la potestad de los proximos parientes. de modo que en el derecho justinianeo solo pueden ser enajenados sin la autorizacion del magistrado los frutos y las cosas perecederas. a pesar de que. § 2. la mujer familiae suae (en el sentido mas restringido de la palabra) et caput et finis est. por to dernks. singularisima. Puesto que. la tendencia a restringir la capacidad de las mujeres. de cualquier manera que fuera. el ordenamiento juridic° originario la llamaba a la sucesiOn en position de perfecta igualdad con los varones unidos al difunto por parentesco del mismo grado y con exclusion de todos los varones de grado ulterior. TUTELA DE LAS MITJERES La position de la mujer sui iuris es. 74 y ss. y a reducir. los pertenecientes a la misma familia communi lure (adgnati) tenian todo el interes en que la cuota de patrimonio que la . bien pronto la practica de los testadores y disposiciones legislativas tendieran a disminuir sus derechos con relaciOn a los varones que con ella concurrian sobre el patrimonio de los parientes.antigua costumbre le asignaba permaneciese en el grupo.". Es. su facultad de disponer del patrimonio.. LAS PERSONAS "SIM TIMIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 565 agregaron otras en la epoca posclasica. p. en efec- to. vease ahora la hipotesis de VOLTERRA. fue determinada por el predominio de aquella familia plebeya. un tutor suplente.566 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA (p. adernis de legitima. mientras que en el caso del furiosus es necesario requerir al magistrado. sea por la costumbre. El tutor mulieris no administra. la litis contestatio en un iudicium La tutela de las mujeres es morigerada por lo menos desde el principio del Imperio. es decir. se ha hecho ya alusion a la frecuencia con que era practicada la coemptio fiduciae causa. la enajenacion de res rnancipi. el marido que tenia a la mujer in manu podia dejarle en el testamento la election (optio) de tutor. la legis actio en sus diferentes aplicaciones (comprendidas las que toman el hombre de in iure cessio). correspondiente —como es natural— al adgnatus proximus o al patrono. en el sentido ya ilustrado a proposito de la legitima tutela impuberum. se ha hablado tambien del ius liberorum. Del hecho de que esta tutela se halle establecida en interes de la familia derive la consecuencia de que pueda ser investido con ella tambien un impuber o un furiosus: en tal hipOtesis. el constrefiimiento solo podia ejer- . Tambien la tutela de las mujeres puede ser. contra el legitirno. 488) . la auctoritas dada a la mujer por el tutor impuber. Tutela perpetua. y que tal elecciOn podia estar dispuesta con mayor o menor amplitud hasta admitir que los tutores fuesen cambiados hasta lo infinito y a gusto de la viuda. Hay que agregar aqui que ya en la epoca republicana. premio concedido por las leyes augusteas a las mujeres prolificas y otorgado despues ampliamente como privilegio tambien a las mujeres desprovistas de este merit°. para someterla a la puramente ficticia de un prestanombre (p. una tutela dativa fue admitida tardiamente para las mujeres que la requirieran y con el consentimiento del designado. sea por la misma legislacion. la cretin hereditatis. pero ninguna institution la ilumina tanto como la tutela legitima mulierum. destinada precisamente a liberar a la mujer de la tutela legitima. y netamente potestativa. 498). por ejemplo. debe ser seguida por la del tutor de este. su funcion se reduce a inter- poner la auctoritas para algunos negocios taxativamente fijados. que pesa sobre la mujer para toda la vida. los contratos en virtud de los cuales la mujer queda obligada. caso por caso. Durante el Principado se permiti& a la mujer recurrir extra ordinem contra el tutor que le negase la auctoritas. 489). y consistente en la exencion de is tutela (p. testamentaria. que el adquirente usucapiese la cosy que le hubiera sido mancipada por la mujer. KEIEBLER. la dativa) conservan su vida hasta Diocleciano. Los CURADORES El nombre del curator es mucho mas comprensivo y de diversos significados que el del tutor. . coma se ha visto. muy escasa importancia frente a la que ya en los comienzos del Imperio. sea que se limiten a una mas o menos intensa y permanente vigilancia. cuya existencia es conocida por las xix Tablas y probablemente tambien 14 Sobre su degeneracion en Egipto cfr. 30. p. ps. por ejemplo. Las restantes tutelar (la legitima del patrono. viarum. 174 y ss. 1909.). o limitadamente capaz. se contraponen todos a los tutores por no tener aquella funcion que es. ps. salinarum pubiti- carunt. en efecto. bajo Claudio. 1910. sea que tengan una verdadera gestiOn patrimonial. Fundac. Sa- vigny". la testamentaria. redujo la institncion a un vano nombre: la abolicion de la tutela legitima de los agnados con relacion a las mujeres ingenuas.. pero en la epoca romano-helenica. y ni siquiera de todos los curadores conocidos por el derecho privado romano (cfr. etc. Incluso la falta de auctoritas fue considerada vicio menos grave que para los actos de los impdberes. Profundamente distintos en derecho clasico uno del otro en materia de competencia. a) El mas antiguo de los curadores que nos interesan. 31. a toda una serie de personas que de cualquier modo ester' encargadas de defender intereses pdblicos o privados.arum. LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OSKAR 067 cerse por graves motivos. por lo demas. "Rev. § 3. Todas las reformas y limitaciones sefialadas tienen. No es este el lugar para discurrir acerca de los diversos curatores del derecho pdbli- cd (curator acru. para el curator yen- tris. de obrar. por ejemplo. la mas tipica expresiOn de la tutela romana: la auctoritattis interposittio. pero el testamentario (y optativo) podia sufrirlo toda vez que el magistrado considerase el negocio beneficioso para la mujer. aedium sacrarum. que se inicia con Constantino. la institucion desaparece del todo 14. 154 y ss. es atribuido. admitiendose. 53).. sino solamente sobre aquellos que intervienen para sustituir o integrar al individuo incapaz. Lomb. atribuyendo la administra- .istracion del curador. y por el contrario. 1st. 391 y ss. LEPRI. comprensivo de todo el patrimonio del furtiosus". hasta las xii Tablas. 1921. r. admitiO una curatela testamentaria propiamente dicha. se cumplia mediante una solemne interdictio pronunciada por el magistrado jusdicente. Despues. de la cual nos ha liegado la formula". en cambio. 1942. tenia que perder su disponibilidad. 10. o a falta de ellos a los gentiles. (3) La cura prodigti se remonta tambien. 1944.. sobre las analogies frecuentemente selialadas por los juristas entre las dos situaciones se apoyan los compiladores de JusTinnaico para realizar su tendencia a poner sobre el mismo piano a tutores y curadores.568 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA por la costumbre que la precedio. "Stud. Al lado de la curatela legitima. Ltocum. Rom. ps. BormulTE. la costumbre admito que la inter- dicciOn se pronunciase tambien para los bienes adquiridos de otra 15 Contra la insertion en este punto de la frase ast ei custos net escit. F. SoLAzzi. Saggi stain terminoZogia e sulla nozione del patrimonio. es el curator furiosi. ps. ciOn de tales bienes a los agnados. a dgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto". 18 Vease M. El derecho justinianeo. ob earn rem ego tibi ea re (o aere?) commercioque interdico" . ht. El curator furiosti tiene la gestion del patrimonio. para alguna apnea- ciOn. "Rend.". que establecian que si un ciudadano que tuviera hijos dilapidase los bienes heredados del padre o del abuelo. citada por los antiguos como perteneciente (sin mayores aclaracio- nes) a las xn Tablas. 1. 1922. DE FRANcisci. en aquel sentido particularmente amplio con que en la epoca clasica es atribuida al tutor respecto de los bienes del pupilo infante. 55. et. donde la palabra petunia debe entenderse en el significado más amplio. p. ps.". vease GUARINO. Corso. Dir. 18 "Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis libe- rosque tuos ad egestatem perducis.". 157. "Bul. prohibe aun a los parientes etas proximos asurnir la funcion de curadores sin previa investidura del magistrado que reconozca la enfermedad mental". 30. 17 Sobre el tema (muy controvertido) cfr. El transit° de los bienes paternos o heredados del abuelo a la admi- r. se admitio mas tarde una curatela dativa que pudo tambien resultar de la confirmation de una designacion testamentaria hecha por quien ejercia potestad sobre el enfermo mental. ps. 479 y ss. 374 y ss. Firenze. "Si furiosus escit' 5 . 70 y ss. 13 § 1. ha permanecido clasica la investigacidn de ALIBRAN- DI. en los sentidos ya vistos. p. en los Berichte giber the Verhandlungen der sdchsischen Gesellschaft der Wissenschaften (Ren- diconti delie adunanze dell'Accad. 147 y ss. su cesacion debio ser declarada por el magistrado.) pueda referir al tipo de curador por el individualizado un regimen que lo asemejaria a un tutor o a un curator furiosi: el curador per/cut° tutoris constitutes debe- . nombrado por el magistrado para la hipotesis de falta de idoneidad del tutor legItimo.fuese reipublicae causae y el destierro o la en- fermerlad se prolongasen. . los estudios de Comm= y de DE VisscHza en las Melanges Cornil ps. 19 Para la historia de la institucien cfr. 571. 3.. 20 Este resultado de P. el derecho clasico dispusiese el nombramiento de un tutor praetorius. Pero. no alcanzo a entender cam° posteriormente SoLAzzi (ps. 401) en cuanto presupone una gestion no . 3 a 93): D. destierro o enfermedad de cualquier especie de tutor. ps. 47 y ss. 1920.voluntaria sino impuesta como deberes del cargo20 . y hacen valer las eventuates pretensiones de indemniza- ciOn con un iudicium contrarium tambien y) Distinta es la posicion del curator impuberis. con una actio negotiorum gest orum que se distingue de la accion normal (cfr. que estuvo durante siglos entre los mas oscuros.. son tambien para nil decisivos. e Inst. Ambos responden frente a la persona liberada de la curatela o ante sus herederos. en epoca historica. MrrrErs. I ps. solo en la hipOtesis de impedimento transitorio del tutor. se admitia el nornbramiento de un curator adiunctus. Sassone). 62. 35. "Rev. 1. Opere. zr. y SOLAZZI. 203 y ss. parece que cuando la ausencia . En realidad. Curator impuberis. precisamente porque de esto estoy convencido. quien administraba por cuenta y riesgo del tutor mismo dejando intacta la responsabilidad de este hacia el pupilo 21 . 23 § 6. 1. nota 22) me parece solida- mente apoyado en el D. Savigny". Sobre el tema. Tanto el curator furiosi coma el curator prodigi permanecen en el cargo mientras subsisten las particulares condiciones por las cuales se los nombro. ps. 5. de ausencia. dativa o testamentaria.' 264 y ss. textos. ps. Roma. 26. 21 La demostracion de esto me parece dada en la primera parte del libro de SOLAZZI. 3 1 5: pero ver en contra LENEL. p. 1917 (ps. 94 y ss. 539). LAS PERSONAS "SUI ItJRIS" Y LA CAPACIDAD DE °BRAE 569 manera y contra el derrochador que no tuviese hijos 19. 581 y ss. p.aurrsat (cfr. Mas tarde. como Ia del furiosus. Fundac. En las fuentes justinianeas este nombre es atribuido con frecuencia a un sustituto del tutor. necesario para la interposicion de Ia auctoritas. Stu& Bonfante. 1. para citar solo dos . . la cura prodigi pudo ser. o para asistirlo. mientras que en la hipOtesis de que el negocio hubiese sido ya ejecutado. 7. todos los puberes tienen. Y tanto menos entiendo como pueda referirse a los curatores periculo tutoris constituti un texto como D. que castigaba con •una grave pena pecuniaria a quien. 33 1: "Officium tutorum curatoribus constitutis finem accipit. que volvieron muy circunspectos (y de ello tenemos el recuerdo precioso en las comedias de Plauto) a los que tenian que contratar con menores de edad.570 RELACIONES JUODICAS DE FAMILIA 8) Al mas antiguo derecho romano le es del todo indiferente la situation del joven salido de la impubertad. ad fidem curatorum per- tinent". hubiese abusado de su inexperiencia. podria hacer valer tres de tales administraciones para la excusatio de tutelas. al contratar con un menor de edad. no podria establecerlo. lo que no excluia del todo el ejercicio posterior de los remedios judiciales ya indicados. plena capacidad de obrar. el pretor °heck) al menor. quae inita suet. y quo a partir de Marco Aurelio se impuso el de nombrarlos no ya para un negocio particular sino con caracter de permanen- tes. una vez aceptado el cargo de vi- ria prestar la satisdatio rem pupitli salvarn fore.). una exceptio legis Plaetoriae. si la contraparte lo llamaba a juicio. lo socorriO con una in integrum restitutio propter aetatem. en los origenes. que no hubiese existido circumscriptio. es cierto que en los primeros siglos del Imperio se difundio cada vez mas el use de solicitar la asistencia de los curadores. estaria contemplado en la °ratio Seven sobre la enajenacion de los fundos ritsticos. C. En el mismo orden de ideas. pero dabs lugar a que se considerase. o si se refiriesen por lo menos en parte a los curadores del furioso y del prodigo. . 26. o este sistema de reglas es incompatible con la situation referida en los dos textos antes citados. por el contrario. seem la tendencia critics ya seguida por el mismo SOLAZZI en el libro sobre La minore eta. solo con fines de reciproca garantia se fue introduciendo la costumbre de que el menor se hiciese asistir por un curador. hasta la prueba contraria. no afectaron su capacidad de obrar. responderia directamente hacia el pupilo con la actio negotiorum gestorum utilis. 0 yo me engafio. Una distinciOn entre los minores XXV annis y los hombres for- mados la hizo por primera vez una lex Plaetoria (o Laetoria) de circunzscriptione adolescentium (aproximadamente del ario 191 a. Ahora bien. Si las decisiones sobre las cuales la tests de SoLAzzr se funda ex - cluyeran en los origenes toda mention del curador. Pero estas disposiciones. ideoque amnia negotia. y es tambien probable que. LAS PERSONAS "SUI ITJRIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 571 gilancia,-los curadores hayan asumido, muchas veces, de acuerdo con los menores, la gestiOn directa de los asuntos que requerian mayor atencion. Pero parece que se hubieran mantenido durante toda la epoca clasica, los principios de que el recurso a la actuation del curador es por parte del menor de edad voluntario, de que el menor es plenamente capaz de obrar, de que el curador eventualmente encargado de la gestion es un gestor voluntario. De ahi que las acciones que regulan las relaciones que derivan de la gestion son la normal actio negotiorum gestorum y el contraries iudicium correspondiente, y que ninguno de los principios de la tutela se extienda a la curatela". En la epoca posclasica, la tendencia que ya se habia afirmado a reforzar y a hacer permanente la funciOn del curador encontro un incentivo en la costumbre de las provincias helenisticas, que no distinguia entre impuberes y menores, considerando un solo limite de edad (distinto de pais a pais), antes del cual se estaba privado de capacidad de obrar, mientras que una vez que se lo alcanzaba se tenia la plena capacidad. La influencia de esta concepcion sobre el derecho roman° debia necesariamente conducir a una aproximacion tal entre la tutela y la curatela, que casi hiciese de ellas un link° poder de asistencia y de control, al que permaneciese sometida la persona sui iuris desde la primera edad hasta el vigesimoquinto ario. En efecto, en la compilation justinianea la capacidad de obrar del menor de edad es tan limitada como la del impUber; los negocios destinados a producir efecto con relaciOn a el son realizados por el curador como su representante legal (no ya gestor voluntario), o por el mismo, pero con la intervencion y el consentimiento del curador (funcion analoga a la auctoritas tutoris); la action que nace de la gestion no es mas, en consecuencia, la actio negotiorum gestorum normal, sino que, o se la distingue con el predicado de utilis (como se lo habia pai a los curadores del furioso y del prodigo), o se la llama directamente utiiis curationis actio. En el mismo orden de ideas se aplica al curador un procedimiento de remotion, llamado actio suspecti cura- toris; se le extiende el regimen de las excusationes que el derecho clasico habia creado para la tutela; se les impone una satis- 22 Cfr. ademas de la obra de SOLAZZI sobre La ininore eta. tambien PARTSCIL St11.4ii stilly neg. gestic, 1, Heidelberg, 1913. Vs. 74 y ss. 572 RELACIONES JUR1DICAS DE FAMILIA datio rem adoleseentis salvam fore; se les extiende la prohibicion, iropuesta a los tutores por la conocida oratio Severi, de enajenar los fundos rasticos, y cada texto clasico que contenia reglas y decisiones relativas a los itnpitheres y a los tutores, es ampliado con la mencion de los menores de edad y de los curadores28. 23 Resumiendo la doctrina que tiene su Inas entusiasta representante en SoLAzzi, y que tiende a hacerse dominante (PARTSCH, ALBEarAmo. DE FRANCISCI, ROTONDI, BONFANTE, etc.), no entiendo afirmar que se haya respondirh plenamente a las dudes planteadas por Lerist, La cure minoris del diritto classico, en "Rev. Fundac. Savigny", 35, 1914, ps. 129 y ss. (por el contrario, a alguna dificultad todavia sin solucionar m,e he referido en la p. 569, nota 21; y aqui agrego que ni siquiera la Ultima exegesis de SOLAZZI ["Atti 1st. Ven.", 75, 1916, ps. 1608 y ss.] tranquiliza del todo relativamente a D. 26, 1, 3 1 1 [LE:NEL, ps. 146 y ss.]); pero si que a la vieja opinion defendida por LENEL (clasicidad de la representaciOn legal del curador, con todas sus consecuencias) se oponen obstaculos de otra manera Bien pavorosos. SUCESIONES Y DONACIONES CAPfTULO XXV LA HERENCLA ■S 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y PROBLEMAS DE ORIGEN. "HEREDITAS" Y 6 BONORUM POSSESSIO' Significado de heredita.s. Caracteristicas de la herencia en el ius civile romano: predominio de la vocacion testamentaria, incompatibilidad entre las dos vocaciones, ordenamiento particular de la sucesion de los sui, elementos extrapatrimoniales, responsabilidad ultra vires. Dificultad de fijar is epoca en la cual cada principio se ha afirmado. Influencia de la costurnbre de la epoca avanzada sobre el predominio de la vocaciOn testamentaria. Reserva originaria del titulo de heres solo a los sui (naturales y adoptivos). La lenta agregaciOn de los elementos extrapatrimoniales a los patrimoniales y la extension del titulo de heres. ComparaciOn entre el desarrollo jurt- dico griego y el romano y desarrollo general de este. La bonorum possessio y su origen an las exigencias del procedimiento formulario. Progresiva atribuciOn de la posesion de los bienes fuera de toda necesidad procesal. Eonorum possessio sine re y cum re; honorum possessio secundum tabulas, sine tabulis, contra tabulas. Con el nombre de hereditas los romanos designan, como sustancialmente tarnbien nosotros, dos cosas diferentes: por un lado, el conjunto de los bienes pertenecientes a un difunto, en el moment° en que son entregados a uno o varios otros que ocupan su lugar y por ellos adquiridos; por el otro, la situation juridica de aquel que, a la muerte del ciudadano, por aplicacian de los preceptos del ius civile, ocupa su lugar en el conjunto de las relaciones juridical trasmisibles. El hecho de ocupar el lugar del causante es indi- 574 SUCESLONES Y DONACIONES cado por .los clasicos con la expresiOn succedere (y successio) in ius; expresion que, como ya otra vez (ps. 39 y ss.) hemos sena- laclo, no tuvo entre los romanos el significado amplisimo de sustitucion de un sujeto por otro en una relaciOn juridica cuaNuiera, sino el de subentrar en todos los dereehos y obligaciones. Solamente los bizantinos, como lo ha demostrado 13ONFANTE 1 sintieron la ne- , cesidad de contraponer esta successio verdaderamente romana a la successio in singula res por ellos creada, y le dieron el nombre de successio in universum ius, o in universitatem, considerando al conjunto de las relaciones juridicas del difunto cast unificado en un corpus quod ex distantibus constat (p. 184). El nombre de la hereditas es, a su vez, un derivado del nombre del titular, el heres. En la doctrina romana, tal como se habia formado en la epoca republicana y ha permanecido intacta durante toda la epoca clasiea, la successio se verifica solo en cuanto corresponda a alguien el titulo de heredero; y este titulo puede ser conferido tanto por el ordenamiento juridico, es decir —sustancialmente— por la antigua costumbre y por la ley de las xii Tablas (asi como en epoca avanzada se la interpretaba), como por el causante mismo en aquel acto juridic° especial que se llama testamentum, y del cual precisamente la heredis institutio es captit et fundamentum. Esto se expresa usualmente con la distincion de dos especies de vocscion a la herencia: la testamentaria y la intestada. Entre la's dos vocaciones prevalece notablemente en la cos- turribre romana la testamentaria. Lo prueba, ante todo, el sistema le las obras doetrinales de derecho civil (donde el testamento ocupa el primer guest°, y un puesto tan amplio como para aparecer ante una mente moderna como del todo desproporeionado); pero, ademis, declaraciones de juristas y de otros eseritores sagrados y profanos, documentos epigraficos y papirologicos eanfirman que la herencia, por lo menos entre las clases pudientes, se atribuia much° mis frecuentemente por testament° que por ley. El predominio del testament° es acentuado por la regla, tambien caracteristica del mundo roman°, que excluye la concurrencia de la voeacion testamentaria con la legitima sabre la misma 1 La successio- in universum ins e l'universitas, en Studi in onore di V. Sciatoja, r, ps. 531 y ss. (= Scritti giur. vain i ps. 250 y ss.). El pro- , , blema es, sin embargo, objeto, desde hace algunos alms, de viva discusion. LA HERENCIA 575 herencia: nemo pro parte testatus pro parte intestates deeedere potest. En las aplicaciones pricticas, la regla da lugar a consecuencias que estin, a veces, en estridente contraste con la voluntad del testador; si, por ejemplo, este ha instituido uno o varios herederos solo limitadamente a una parte de su patrimonio, o si, dando a uno o varios el nombre de heredes, ha agregado que tales debieran serlo respecto a esta o aquella .cosa determinada (ex re certa), no sort llamados para las partes o bienes remanentes los herederos inFlicados por la costumbre o por la ley, sino que le es asignado a las personas instituidas todo el patrimonio. El predominio de la sucesiOn testamentaria no se verifica, sin embargo, en todo el sistema del derecho hereditario; por el contrario, hay numerosas reglas que se inspiran en la idea de una sucesion normal de los hijos al padre, frente a la cual todo llamado de extraiios representa una. derogation. Ante todo, es claro que en la norma de Las xii Tablas en que ester permitido a los parientes colaterales posesionarse de la herencia a falta de descendientes y de testamento, el titulo de heres es dado a los hijos y no a los colaterales mismos; si en epoca avanzada tambien a estos ultimos se les llama herederos,- esto responde a una desnaturalizaciOn del significado originario de la palabra. Por otra parte, tambien en el maxim° desarrollo de la libertad de testar del pater lam-thus, el ester obligado a contar con una calificacion de heredero que es inherente a sus descendientes in potestate, y de la cual es necesario que los despoje una cliusula especial de su testamento (ex heredatio) si no quiere asignarles una cuota hereditaria. Igualmen- te sintomitica es la diferencia que se produce, en ambas formas de la sucesiOn, entre los miembros de la familia proprio iure del testador y los extraii.os; mientras los primeros (sean instituidos en el testamento o sucedan ab intestato) son herederos desde el momento en que el causante muere, aun sin declarar la intention de aceptar y sirt hater acto de apropiaciOn de los bienes, y antes bien, estin por derecho civil en la imposibilidad de repudiar la herencia, en cambio, respecto de los colaterales, como tambien de los extranos a la familia a los cuales se de en el testamento el titulo de heres, se verifica una mera oferta (delaciOn) de la herencia, que se convierte' en adquisicion solo si ester seguida por la aceptacion. De esta Ultima antitesis derivan tantas oil -as (en materia de usucapio pro herede, de in iure cessio hereditatis, de he- 576 SUCESIONES Y DONACIONES rencia yacente, etc.), que parecen dar la vision de dos regimens diversos de la sucesibn, vigente uno para los herederos de la sangre y el otro para toda otra categoria distinta de sucesores. Otra circunstancia merece sefialarse desde ahora, como una de las mss caracteristicas del derecho hereditario clasico. El heredero, testamentaria o ab intestato, familiar o extrafio, no recibe solamente las cocas.corporates comprendidas en el patrimonio del difunto; por el contrario, lo reemplaza en todas las reladones juridicas activa o pasivamente trasmisibles, y no solo en las patrimoniales sino tambien en otras que nada tienen que hacer con el patrimonio, como el ius sepulchri (hereditarii; cfr. p. 190) y la prosecution de los cultos (sacra) familiares. Y natese que a esta parte eventualmente onerosa no se la considera coma una especie de contrapartida de la ventaja que se saca de la adquisicion de los bienes, sino como una consecuencia necesaria de la astmcion del titulo de hems; tanto es asi que si la mayor parte del activo hereditario hubiera sido empleado por el testador en disposiciones a titulo particular (lo que las leyes limitativas no han impedido propiamente nunca), ni las deudas heredit arias ni la continuation de los sacra SOPI jamas imptiestos, ni siquiera en pequefia parte, a los destinatarios de estas disposiciones (legatarios), y, por el contrario, no se les confiere a estos el ius sepuichrti, sino que ventajas y des- ventajas son reservadas por entero a los herederos instituidos. Desde el punto de vista economic°, este riguroso concepto de la successio imports que la responsabilidad del heredero frente a los acreedores de la herencia no este limitada al activo patrimonial, es decir que no pueda librarse de ellos abandonando los bienes; por el contrario, se produce entre los patrimonios del causante y del heredero una fusion tan inescindible, que este se halla obligado a responder tarnbien ultra wires hereditatis. El Arlie° remedio que el derecho civil pueda suministrar al afectado, es la renuncia a la herencia; pero, como antes se ha dicho, esta renuncia, que es licita a los parientes colaterales y a los extranei instituidos en el testamento, no lo es para los herederos familiares, descendientes y esclavos del causante, investidos indisolublemente de la herencia desde el dia de su muerte. LA IIERENCIA 577 Los principios que hemos enunciado seran desarrollados en los paragrafos que siguen en correlation con todas las otros normas del derecho hereditario romano; y se veran entonces tambien los remedios con los cuales, prirnero el pretor, despues la legislacion imperial desde la epoca clasica hasta Justiniano, obviaron por lo menos las mas inicuas de las consecuencias a que daba lugar la estricta aplicaciOn del ius civile. Aqui interesaba aislar y subrayar aquellos principios, porque es a ellos que se nos remite y se nos debe remitir si se quiere no solo indagar la esencia de la herencia romana, sino tambien reconstruir su desarrollo historic° para el tiempo respecto del cual falta una dotumentacion contem- poran ea. Quien desee iniciar una investigation en este Ultima direction debe, sin embargo, ponerse en guardia contra dos riesgos gravisi- mos, que si bien son inherentes a todo estudio dedicado a los origenes de las instituciones histOrices, se presentan particularmente amenazantes en nuestra materia. Uno es el de trocar, en la valora- ciOn de las reglas propias de la institution evolucionada, los elementos que provienen de la costumbre originaria con los que son el resulted° del lento trabajo de la jurisprudencia pontifical y laica, sobre todo en los primeros siglos de la Republica, si no direc- temente con usos difundidos en la sociedad elevada de Roma en epoca mucho mas reciente. El otro, el de deducir la originalidad absolute de esta o aquella regla por la comparacion entre el derecho romano clasico y otros sistemas que llegaron tambien a una fase muy avanzada de su evolution, sin preguntarse si remontando haste los origenes de uno y otro, no se podria reconocer una analogia de estructura entre normas que la doctrine y la practice han desarrollado despues, en los diversos paises, en sentidos siempre mas divergentes. Para comenzar per la comprobacion mas evidente, parece peligroso tratar de deducir un predominio originario de la sucesion testamentaria sobre la legitima, del hecho de que en epoca avanzada (mas bien en las families pudientes de esta, anicas de las que conocemos de algitn modo las costumbres) estuviera mucho mas difundido que entre nosotros el habit° de hater testamento; aqui esta claro que la explication se busca mas bien en las tendencies espirituales y en la costumbre familiar de la epoca a que la documentacion pertenece. Ye un hurnorista romano vela en las 578 SUCESIONES Y DONACIONES frecuentes y minuciosas disposiciones testamentarias- de sus con- ciudadanos la explicacion de sentimientos egoistas y de curiosas* normasdetiqu,v lascetodprn - diciOn elevada tenia que hacer valer, aun despues de la muerte, la propia voluntad, que modificar el orden legitimo de los sucesores, que acordarse con pequefios legados de todos los amigos' y, quiza tambien, de los enemigos; de hacer acto de homenaje o de desprecio a la autoridad constituida, de aziadir condiciones e imponer cargos. Pero muehas veces la oportunidad de testar resultaba tambien de la necesidad de modificar el orden legal de sucesion, especialrnente en el sentido de mejorar la position del conyuge superstite o de anteponer los descendientes varones a las mujeres2. No es, por cierto, concebible que tendencias y exigencias analogas existieran en la Roma primitiva, en el plena vigor de la economfa familiar cerrada y del matrimonio cum manu; la prueba de que tambien entonces la vocation testamentaria prevalecie- se sobre la legitima, tendria que ser igualmente rendida por quien lo afirma. Pero tambien la posiciOn que a muchos romanistas se les presenta como el punto de partida de toda investigaciOn historica sobre la herencia., es decir, la position dominante atribuida al heres en la estructura del testamento y en todo el regimen de las sucesiones testamentarias e intestadas, parece, bajo ciertos aspectos, riles un resultado de la sabia reflexion juridica de los pontifices que un dato primordial de la costumbre. En el campo de la sucesion intestada se ha seiialado ya que la ley de las xii Ta- blas separa netamente el heres suus, es decir, el descendiente en potestad del testador, del acignatus proximus, quien, si - tiene la facultad de hacerse duefio del patrimonio, no es heres; si asi es, esta tambien probado que en la primitiva costumbre la presencia de un heres era, para el destino juridic° de la sucesiOn, menos esencial de lo que lo fuese entre los juristas de la epoca avanzada. Pero a la misma conclusion se debe llegar tambien en cuanto a la sucesiOn testamentaria. En efecto, a la forma primitive del testaments, el llamado testamentum ealatis comitiis, en el cual parece cierto que no se designase un heres, se agrega (segiin parece des- 2 Cfr. sobre todo esto el libro de vox WoEss ya citado, espec. en las ps. 29 y ss., 45 y ss. LA HERENCIA 579 de los principios de la RepUblica) una especie de yenta del patrimonio hecha por el testador a un ciudadano de su confianza (mancipatio familiae), con el encargo al comprador ficto de distribuir los bienes hereditarios particulares entre las personas que el mismo testador indica oralmente o por escrito. Y la jurisprudencia clasica conservaba todavia el recuerdo preciso de que en este negocio faltaba un heredero; no era tal el familiae emptor, simple vehiculo de trasmisiOn del disponente a los legatarios designados; y no lo eran evidentemente estos Ultimos, simples destinatarios de bienes determinados. En resumen, , aquella diferencia entre los herederos familiares y los extranos, por la cual —se ha vista-, estaba dominado todo el regimen clasico de la sucesiOn, se planteaba en la costumbre antigua en terminos distintos y mas profundos, en el sentido de que mientras ciertas veces el patrimonio hereditario pasaba del difunto al heres (es decir, al descendiente, heres suus, o a un designado en el test. calatis comitiis, que debia parecerse singularmente al suus), otras se posesionaban del patrimonio los agnados, o bien se Io distribuia seem los esquemas fijados en la mancipatio familiae, sin que hubiese un heredero. Por ultimo en aquella parte del sistema clasico que mas que , toda otra se querria ver inspirada en el regimen primordial de la herencia, es• decir, para cuanto se refiere a la amplitud del concep- to de hereditas, la distinciOn entre elementos originarios y sobre- vinientes esti bastante claramente sugerida tambien por la escasisima documentation de que disponemos, Por cierto, la formula que desde BONFANTE hasta ahora ha tenido el mayor . exito —es decir, que en la antigua herencia el valor decisivo corresponda al titulo de heres, del cual la pertenencia de los bienes, la responsabilidad por as deudas y la obligaciOn de la prosecuciOn de los sacra, etc., serian otras tantas consecuencias---- no es facilmente conciliable con el mas originario y fidedigno de los testimonios Ile- gados a nosotros, que versa sobre los modos en que se desarrollaba el mas antiguo proceso de peticiOn hereditaria. El regimen era, en efecto, exactamente identicO al de la reivindicaciOn de las cosas; no solo se obraba con la legis actio sacramenti in rem (p. 130), sino que la herencia se reivindicaba afirmando hereditatem Lucii Titii meam esse; es mas, de conformidad con la exigencia de que la cosa reivindicada estuviese presente in iure, se llevaba ante el 580 SUCESIONES Y DONACIONES pretor cualquier objeto perteneciente a la herencia, y este la 'aim- bolizaba en su totalidad. Me parece evidente que quien ha reunido estos procedimientos tenia de la herencia una concepcion muy materialista, considerandola esencialmente como un conjunto de cases corporales. Ahora bien; nada nos . dice que el procedinliento de la Lewis actin sacramenti haya sido precedido por otro en el cual el titulo personal de heres tuviese mayor relevancia. Esto no impide que sea bastante antiguo -(aunque no resulte Jaen precisar su fecha: p. 335, note 3) el principio en virtud del cual el heres ocupa el lugar del causante en todas las deudas y creditos trasmisibles, y no limitadamente al activo hereditario, sino tambien ultra wires; de cualquier modo, sin embargo, la primera afir- maciOn de este principio contemplaba solamente a aquellos que eran heredes en la originaria acepcion de la palabra, es decir, los descendientes reales o adoptivos del causante, mientras que con relation a los agnados, que segim la norma de las xn Tablas se posesionaban de los bienes, o a las personas entre las cuales el familiae ernptor los distribuia, el problema de las deudas y de los creditos daba lugar a serias dificultades, contra las cuales los jurisconsultos del colegio pontifical debieron luchar durante much° tiempo. En cuanto a los sacra de la familia, no hay dude de que los descendientes del pater fainilias difunto estuviesen obligados a continuarlos, pero como descendientes y no ya como heredes; y aqui estan exactamente documentados los esfuerzos que los pontifices han realizado para encontrar a quien adosarlos en los casos, antes definidos, en los que faltaba un heres propiamente dicho en el sentido del antiguo derecho. Despues de la critica hecha, nos es facil aproximar los datos relativos al mas antiguo derecho romano a los que poseemos para otros derechos antiguos, especialmente pare el griego. El principio fundamental de que el hijo suceda al padre esti, en todas partes, en la base misma del desarrollo historico; pero en todas partes se ha sentido bien pronto la necesidad de proveer al caso en que el titular de un patrimonio no tuviese hijos, y el procedimiento geguido a este fin ha consistido en hacerle elevar artificialmente a un extrafio a la condition de hijo, es decir, en la adoption. Al lado de este vocation de los hijos (reales o ficticios), que puede considerarse como el eje del sistema sucesorio, estan las normas legales que determinan la suerte del patrimonio a falta tanto de hijos LA HERENCIA 581 propiamente dichos como de adoptivos, como tambien los actos que segim el genio juridic° de los diversas pueblos (maul dispuestos a fin de repartir los bienes entre extrailos sin adoptarlos; pero hay edemas tendencies evolutivas uniformes que en el curso de los siglos conducen a pacer independiente el acto de altirna voluntad de la adopciOn, a permitir tambien a los jefes de fanulia provistos de hijos una libertad mis o menos amplia de tester, a equiparar en cuanto sea posible (sobre todo cuando este en juego el interes del Estado o de terceros) la position de aquellos que por cualquier titulo recogen la totalidad de los bienes (o los principales) a la de los hijos herederos. No es este el lugar de descender a lordetalles; pero sera licito recorder que en el pueblo mas aft por la rant y por las concepciones familiares y politicas al romano, es decir en Grecia, son fit- cilmente reconocibies las siguientes fases de desarrollo: 1) derecho sucesorio exclusivo de los descendientes; 2) facultad concedida al ciudadano desprovisto de hijos de adopter uno por cause de muerte (testamento con adoption, sioxoilat;); 3) legisIaciOn destinada a fijar el orden en el cual los colaterales son llamados a la sucesion de tiuien haya muerto sin hijos y sin adoption; 4) admi- shin de un acto de ilitima vaunted con el cual se disponia de los bienes particulares para despues de la muerte, sin la formalidad de la adoption (Mat;, o otattipm sin ticutoNat;); 5) progresiva ad- misiiin de los padres de familia a disponer libremente de cuaI- quier parte de su patrimonio, en forma de disposiciones a titulo particular; 6)- redaction de documentos complejos en los cuales, a la par que se confirmaba por lo coman, con aiguna limitaciOn o derogation, la vocation hereditaria de Ios hijos, se ordenaban ai mismo tiempo disposiciones a titulo particular en beneficio de extratios. Tales son, tarnbien en Roma, en nuestra opinion, las fases del desarrollo del derecho hereditario. La natural sucesion de los hijos y de los otros descendientes al padre, Unica y exclusive hereditas del derecho primitivo, encon- tr6 su integration, desde la epoca regia (o quiza aitn antes de que la civitas Romano surgiese) , en Io que nuestras fuentes Eamon testamentum calatis comitiis, y que solo se podia celebrar en dos dies - del alio, ante la asamblea popular presidida, por el pontifex maximus. No se encuentra dicho que fuese precisamente este tes- A. 582 SUCTSIONES Y DONACIONES tamento, pero al discurrir sobre la adopcion se afirma que la que tiene por sujeto pasivo a una persona rut iuris, la adrogatio (p. 524), se hada precisamente ante el comicio. Esto neva indefectiblemente a pensar que los dos actor fueran en el origen la misma cosa; cuando menos, quien se preocupase por la diversidad de denominaciones podria.suponer que se acostumbrase Ilamar adrogatio a ague- Ha adopcion de persona exenta de potestad que estaba destinada a producir sus efectos en vida del adoptante, y testamentum calatis cornitiis a aquella cuyos efectos se producian a su muerte (pero mits probablemente este nombre es tardio; cfr. p. 588, n. 5). Asi, at lado del heres de la sangre se tuvo al de la adopcion,; el regimen no podia ser sino identico, y naturalmente la adopcion no era licita sino a falta de hijos, de manera que no era concebible una concurrencia de la vocation testamentaria con la intestada (nemo pro parte testatus, etc.). Pero mas tarde el sistema de la sucesion se complica, sea por efecto de la ley de las xu Tablas, que quiso reservar a los parientes colaterales la facultad de apropiarse de los bienes de quien hubiese muerto sin herederos en el sentido analizado, sea por efecto de la divulgaciOn de un modo de disposition de los bienes que prescin- dia de la adopcion, reduciendose a la atribucian de los bienes aisladamente considerados a diversas personas (mancipatio famitiae). Ni los colaterales ni los destinatarios de Los bienes particulares eran herederos, lo que hacia, por una parte, que ellos no estuvieran obligados a la prosecution de los sacra, y, por la otra, que no pudieran ser considerados titulares de aquellos bienes que la ley o el acto del causante les reservaba, sino despues que se hubieran posesionado efectivamente de ellos. Ahora bien; si estas consecuencias el.= en alguna parte perfectamente tolerables, habia problemas particulares cuya soluciOn parecia extraordinariamen-D te dificil; asi, ante todo, en lo que se refiere a los sacra, cuya con- tinuaciOn debia encontrar en la magistratura religiosa de los pontifices sus defensores hasta los Ultimos extremos; pero asi tambien, cuando la trasmisibilidad de as deudas y de los creditos se hizo norma segura del ius civile por lo que se referia a la determina- , ciOn de las personas que pudieran pretender el cumplimiento por parte de los deudores o estuviesen obligadas respecto de los acree- dares del difunto. Despues de diversas e inciertas tentativas, la jurisprudencia pontifical Ile& a la conclusion de que debia haber LA HERENCIA 583 un heredero en todo caso; por eso, en el campo de la sucesion intestada se calificaron de herederos tarnbien a los llamados por la ley, y en materia testamentaria se quiso que el document° entregado al emptor de la mancipatio familiae comenzase con la ins- tituciOn de uno o varios herederos, fuesen estos los mismos que la costumbre o la Iey habrian llamado a faith de testament° u otras personas preferidas por el testador. Asi los ereditos encontraban su titular, las deudas su responsable, los sacra su continua- dor. Para evitar que el juicio en torn() a la sucesiOn de un ciudadano resultase turbado por cuestiones de dificil solueiOn, se mantuvo firme el principio ya propio del testamentum calatis comitiis, de Ia inconciliabilidad entre las dos vocations; en cuanto a la antigua forma de testament(), era natural que desapareeicse, frente a la posibilidad que ahora se ofrecia de disponer de los bienes aun a titulo universal, sin recurrir a la formalidad de la adoption. Eliminado asi el heredero adoptivo, la tiniea diferenciaeiOn posible file la que se hizo entre los descendientes del causante (comprendidos entre ellos, naturalmente, lo que el habia adoptado en vida) y todos los otros herederos llamados por Ia ley o por el testament°. Los primeros; que conservaron su cualidad de herederos necesarios, conservaron tambien por algan tiempo el originario derecho exelusivo a la herencia del jefe de familia, que impedia a este testar; pero me,s tarde la libre faeUltad de disponer de los bienes se impuso, y el derecho de los descendientes se re- duju al de no ser pasados en silencio, quedando el testador libre de instituIrlos herederos o de desheredarlos expresamente. Facultad esta Ultima de la cual no hay por que ereer, por lo demas, que los testadores romanos hayan abusado, por lo menos mientras se mantuvo la antigua simplicidad de la costumbre y con ella el severo control ejercido por la opinion publics sobre el ejercicio que cada pater laminas hada de su poders. He vuelto a escribir completamente para la cuarta edition Ias paginas que preceden, sobre todo para acceder al deseo expresado por mis antiguos alurrmos, hoy colegas ilustres, que encontraban demasiado dificil pata los estudiantes la exposition de las ediciones precedentes. Xis que nunca me he abstenido de pequerias discusiories criticas, que habrian complicado el desenvolvimiento antes que simplificarlo; por otra parte, he tenido ya varios veces ocasian de expresar mis convicciones en esta materia, de manera que los romanistas saben &Imo, a partir de 1908, y mss netamente de 1913, mis ideas al respecto han madurado. Tengo, sin embargo, el deber de seit.alar a la meditation de los jOvenes, aunque inspirados en tut orden de ideas totalmente distinto. las contributions geniales 584 SUCESIONES Y DONACIONTS La hereditas, de Ia cual se han fijado las caracteristicas y buscado los rasgos originarios, es una institution tipicamente civilista; como tal, ester regulada principalmente por la antigua costumbre y por la relative interpretatio. Institucion civilista no solo en el sentido en que .ius civile se contrapone a ius gentium (los extranjeros no tienen comunidad de derecho sucesorio con los romanos, ni como causantes ni como herederos), sino tambien en el sentido en que lo opuesto del ius civile es el ius honorarium. Sin embargo, en ningiM carnpo como en Este, el pretor corrigiO e in- tegre el derecho civil con procedimientos que representan Ia maxima extension alcanzada par su actividad discrecional; pero co- , rnimmente, por aquel obsequio a is inderogabilidad del ius civile que irnpedia al magistrado crear relaciones propiamente juridicas, a aquellos que con sus providencias se beneficiaron no se les pudo dar el nombre de heredes, ni el de hereditas a la situation juridica correspondiente, sino que, por el contrario, la situation fue siernpre indicada con un nombre expresivo del goce que en realidad el beneficiado obtenia sabre los bienes comprendidos en el patrimonio del difunto: bonorum possessio. La institution surge, segan parece y como corresponde a la funcion del pretor, de las exigencies del proceso. En el sistema formulario, que trasformo en simples todas las acciones in rem de dobles que eran bajo el dominio de las legis actiones (cfr. ps. 141 y 241), era necesario que entre los dos contendientes en torno a la titularidad de una hereditas, la iniciativa de la action (hereditatis petitio) fuese tonlada por el no poseedor; y era necesario, en consecuencia, que cuando fuese incierta o equivoca Ia situation de hectic) sobre la cual el proceso de-bia situarse (porque, por ejem- glue nuestro .inolvidable BONFANTE ha dedicado al origen historic° de la sucesion (veaselos reunidos en Scritti giur. varii, r, Torino, 1915; cfr. Corso di dir. rom., VI: Le successioni, Parte generale, Roma, 1930). Contra Box- 71114TE me limito a citar a RABEL, Die Erbrechtstheorie B.'s [La teorta de Bonfante sobre el derecho hereditario], en "Rev. Fundac. Savigny", 50, 1930, ps. 295 y ss.; en prosecution y partial revision de sus ideas, LA PI- RA, La succession ereditaria intestata e contro ii testamento, Finenze, 1930; y SOLAZZI, Dir. ered. rom., 2 vols., Napoli, 1932-1933. Tambien Is iiltima y autorizada exposition de Ia materia (Brorror, Successione testamentaria. Donazioni, Milano, 1943) parte de la aceptacien de la mayoria de las doctrines bonfantianas. el magistrado interviniese para calificar a uno de ellos como poseedor. la res (es decir. en parte el otro). Pero un movimiento de la opinion publica. liev6 al pretor a admitir. hacia el fin de la Republica. analogos. concurriendo otros y mas importantes. pero era como si no la tuviese desde el momento que el heredero podia retomarsela ejerciendo en tiempo la petitio hereditatis. Esto lo expresaron mas tarde los juristas diciendo que la bonorum possessio del tipo descrito era sine re. con el cual podia reclamar la restitution de las cosas hereditarias particulares que otro retuviese indebidamente. en esta fase histOrica. que en el campo de la herencia correspondia a lo que era la possessio en e campo del seiiorio sobre las cosas particulares. pero mas conformes con las tendencias de los nuevos tiempos. quorum bonorum. tambien el bonorum possessor cedia frente a quien probaba ser heredei-o. en la hipotesis. La bonorum possessio indicada.• cuando al documento en que el requirente estaba instituido como heredero le faltaban ciertos requisitos del testamento civil. en el sentido de que. a menos que en el intervalo no lo hubiese llegado a ser el mismo por usucapion. que reclamaba la revision de los principios civilistas de la hereditas. asi. el juez de la hereditatis petitio debia luego verificar si las circunstancias que habian hecha atribuir a uno la bonorum possessio no quedaban desmentidas por las pruebas que el otro sometia a su apreciacion. aim fuera de la ocasiOn de un proceso a instaurarse. Esto lo hacia sobre la base de una apreciaciOn sumaria de las circunstancias (mayor o menor proximidad de parentesco.) . a los de la vocation hereditaria.r LA HERENCIA 585 plo. etc. de los bienes hereditarios gozaba en parte uno de los contendientes. el patrimonio) la tenfa el bonorum possessor. en realidad. en cierto modo. sino Ror requisitos diversos. cuando el requirente era hijo emancipado del causante. pudo despues ser atribuida. a aquel que la impetrase con razones a primera vista persuasivas. o un pariente por . asi como el poseedor debia ceder frente a quien probaba ser propietario. tambien la suerte definitiva. Con el regimen de la possessio pura y simple tuvo de comiln. es mas: al investido con ella (bonorum possessor) se le concedio un interdicto. existencia o no de documento aparentemente valid° como testamento. que la bonorum possessio se otorgase no ya por ser el requirente el probable heredero. en derecho clasico. sea ab intestato. se decide la respective controversia (b. personas a quienes el ius civile excluia de la sucesion intestada. si es necesaria una investigation por parte del juez. se otorga en ciertos casos sine re: asi al descendiente impuber contra el cual se promueve una cuestion de estado. El juego de estos remedios Ilega a veces a dividir el efectivo goce de los bienes entre un heredero propiarnente dicho y un bonorum possessor. es el primers quien debe ceder. GAYO. la bonorum possessio fue primero sine re. Pero la rnayoria de las veces.). el pretor extiende en favor y en contra del bonorum possessor. y que se llama cum re 4. Aqui el pretor. si la respectiva posiciOn de las partes es controvertida cuando comparecen ante el magistrado. los remedios judiciales que normalmente corresponden al heredero y contra el 4 Sin embargo tambien en la epoca de su maxima desarrollo la bon. pero este puede lograr la absolution haciendo insertar en la formula la exceptio doli. otras veces. o la mujer superstite (no in mantt). falta de un heredero que el ius civile reconozca. si un contraste se delinea entre el heres y el bonorum possessor. con la pura y simple denegatio de la hereditatis petitio. poss. donde . etc. ex Carboninno edicto). la bonorum possessio se le concede hasta el momenta en que. mediante formulae ficticiae (ps. En este punto. este fue un estado de transition al 'cual sub- entro la bonorum. al curador del vientre se le otorga hasta que o el nacimiento del concebido la trasforma en definitive o el fracaso de la gravidez la elimina. possessio que es. p. 145 y ss. dominante. al heredero civil no le queda mas que el nuclum nomen heredis (que el pretor no podria quitarle). lo que ocurre. aicanzada por el la edad pilber. impulsado por el sentimien- to juridic° en que se inspira su obra reformadora. en el sentido de que el investido con ella conservaba los bienes solamente si el verdadero heredero no se presentase o se presentase despues del cumplimiento de la usucapion. sea como instituido en un testamento precedente (cfr. sean o no herederos por derecho civil y cualquiera que sea la situacion de sus eventuales competidores. al heredero instituido en un testamento invalid° por derecho civil le esta reseivada solo a. Analogamente. Tambien en esta nueva funciOn. pero los bienes pasan todes a los bonorum possessores. . quiere que las personas a quienes el atribuye la bonorum possessio la conserven. la hereditatis petitio se otorga contra el bonorum possessor. iz 149.586 SUCESIONES Y DONACIONES via femenina. baste corregir primp por priore pare entender claramente una frase que otros han considered° incomprensible). en eambio. la bonorum possessio contra tabulas. En los parligrafos siguientes. entre la hereditas y la bonorum possessio se cristaliza. sino tambien. las exposiciones relativas al testament°. aun en el Digesto. LA HERENCIA 587 heredero en las relaciones con los terceros (deudores y acreedores de la herencia. ex re certa. y seem la forma y las disposiciones de este. se tienen tres categorias de bonorum possessio: la bonorum possessio secundum tabuias. ius adcrescendi. con la re- daccien definitiva del Edicto cumplida bajo Adrian por Stamm JULIANO. pero en parte todavia mayor se aparta de el). es decir. formal.). a falta de testamento (aqui el pretor determina todo un orden de suce- siOn intestada. a la sucesiOn intestada y a la sucesion necesaria contendran cada una. por lo menos formalmente. Al mas antiguo testamento (calatis comitiis) ya nos hemos referido. cum- . Pero ya en las constituciones de los emperadores que prece- dieron inmediatamente a JUSTINIANO. tanto que. etc. durante la posclasica. EL TESTAMENTO Formas de los testamentos. de conformidad con el acto de Ciltima voluntad (siempre que en este se haya cumplido con aquel minimo de formalidades que lo hace valid° Pa- ra el pretor). la bonorum possessio sine tabulis. pupilar. 2. es la adoption de un pater familias (adrogatio). sine parte. es decir. Capacidad de testar y de ser instituido. legatarios. La heredis institutio: herederos pro parte. y en las que llevan el nombre del mismo JUST! • NIANO. el del derecho pretorio. la institution civil y la pretoria estan normalmente fundidas en una sola institution. La separation nets. despues del sistema del derecho civil. la distinciOn era frecuentemente borrada. cuyas normas divergen a menudo de uno y otro de los dos sistemas cliksicos. Revoca- ciOn y apertura de los testamentos. Las sustituciones: vulgar. es decir. contra el testamento (sucesien necesaria formal y material). como todas las antitesis determinadas por la fundamental oposicion entre ius civile y honorarium. eiernplar. Segim que exista o falte el testamento. y subsiste no . la bonorum possessio encuentra su lugar en libros (37 y 38) distintos de los referentes a la herencia (28 y 29).solo durante toda la epoca clasica. la nueva hereditas. que en parte se atiene al derecho civil. por lo tanto. se alcan- zó mediante un gestum per aes et libram. Zur Geschichte der "heredis institutio" [Sobre la historia•de la "heredis institutiol . la creacion artificial del heres. Scr. que toms el nombre de 5 Con esto no esti dicho que el nombre de testamentum (calatis co- raitiis). despues de las XII Tablas. me hace preferir hoy la hipOtesis que expongo (y que no era exactamente la suya) a cuanto sostuve en Le genti e la cttta. no podemos ponerlo en segura relacion sino con el testamento per aes et libram y con aquella clausula de la relative nuncupatio con la cual se llamaba la atencion de los cinco testigos (itaque vas Quirites testimonium mihi per- hibetote). Oxford. Hipotesis esta en la que faltaria la que es caracteristica fundamental del testamento propiamente dicho. con el asentimiento) de los comicios curiados. la suerte eventual de uno u otro objeto en propiedad individual. inmediatamente despues de consultados los auspicios para la batalla. 485 y ss. realizado durante la guerra.588 SUCESIONES Y DONACIONES plida en presencia (en los origenes. ver especialmente BONFANTE. bienes particulares. 179 y ss. y BIONDI. medios destinados a determinar. in procinctu. SUCC. p. y que el nombre de testamentum pertenezca a la epoca en que el acto por causa de muerte se ha aislado en su estructura y funcion. sea originario. ps. es deqir.. En un momento posterior. 1913). por ej. 64. en la inminencia de un grave riesgo. el fin de asegurar a determinadas personas. . como en la matzcipatio laminae y quiza en el test. para todas las cosas no contempladas en el acto de Ultima voluntad. Contra la tesis que ye tambien en el test. Me expreso dubitativamente tratandose de una materia sobre la cual as fuentes son escasisimas y poco atendibles. dado al negocio en epoca historica avanzada.. por el contrario. como los heroes de Homero. test. ps. calatis comitiis. valdrian las normas de la suce- slim intestadae. giur. o. para despues de la muerte. parece que los romanos hubieran conocido. Es probable que en los origenes la adopcion del sucesor en los comicios se haya llamado exciusivamente adrogatio. LENEL. convocados a este fin por el pontifice maxim° dos veces al atio5. de sus armas y de otros objetos queridos. varii. desde la epoca primitiva. en los Essays in legal history [Ensayos de historia juridica] editados por VINOGRADOFF. y destinado a que el ciudadano soldado pudiese disponer. tal perrnanecerfa. EI nombre deriva del de los testigos (testes) y. Pero una large con- versaciOn mantenida sobre el particular con el difunto PEROZZI.. Pero quiza en ningiin tiempo este modo de disponer de las propias cosas ha sido exciusivo. un Legatentes- tament (ass. 1. el suus. A este fin parece haber servido el llamado testamentum in procinctu. en bloque y con la inteligencia de que la yenta debiese tener efecto despues de la muerte. que senala el comienzo de los legados (cfr. afirmado lo miss tarde en el siglo it a. . pero parece que el comprador ficticio (familiae emptor) no haya tenido nunca en el hecho una posiciOn comparable a la de un heredero. I. tambiin en el use de la palabra petunia en la disposiciOn relativa (cfr.. en antitesis a los originariamente comprendidos en la. Stu- dien zum altriimischen Erb-und Vermiichtnisrecht [Estudios sobre el antiguo derecho romano de la herencia y de los legados]. haya servido siempre de mero vehiculo de trasmision. Con relation a este acto. Vienna". la institution especialmente treads se habria llamado mancipatio familiae.. el imico que conocemos perfectamente y cuyo vigor. y que los legados hubieran sido normalmente dispuestos de manera que cubrieran la totalidad de los bienes disponibles. opinion apoyada. de viva voz o en un escrito que le entregaba. en la declaration que pronuncia cuando hace acto de adquisicion del patrimonio (familiae pecuniaque). En este nuevo y complejo negocio juridic°. el familiae emptor es un figurante que. en -este orden de ideas. en "Rendiconti Accad. WLASSAK. Pero el tipico testamento romano. LA HERENCIA 589 mancipatio laminae. a un hombre de confianza. 1933). se fundio con la mancipatio familiae. por el contrario. sino que. y le indicaba a este. nada solamente cuando el antiguo acto de nombramiento del heredero. que lleva el nombre de testamentum per aes et libram. C. por Ultimo. el alcance de esta asereiOn esta limitado por las palabras endo mandatelani tuam custodelamque meam. aparte de no adquirir nada de la herencia. permanecio inmutable hasta la epoca poselasica. los destinatarios de los diversos bienes. adernas que por observacioneS de derecho comparado y por otras considerations generales. y mas todavia por la explicita observation de ser esta una mera formalidad (quo to iure testamentum facere possis secundum legem pubti- cam) Mucho mas importante es la declaration (nuncupatio) del 7 Es muy atrayente (y se ha hecho aun mas despues del descubrimiento de la pagina gayana sobre el consortium) la opinion segan la cual la concesion de disponer a titulo particular habria sido hecha por las iat Tablas solamente con relation a los bienes estrictamente personales. li- berandose de la solemnidad comicial y perdiendo el catheter de adoption. permanece muy incierta la suerte de los bienes eventualmente no comprendidos en el reparto. no toma ingerencia siquiera en la ejecueion de las disposiciones. Pero queda inexplicable cam°. cap. comunion de familia. El disponente vendla su patrimonio. xxv1). mientras familia (antitesis de petunia) parece haber indicado precisamente los bienes familiares. 1941. El testamento debia contener al principio. manumisiones. 429 y ss. mis Negotia. en perfecto estado de conservation. heredes sunto. 1 y ss. ps. 6. ps. libripens y familiae emptor).. St. la mayorla de las veces el testador llevaba las tablillas ya preparadas en toda la parte dispositiva. Lon- gino Castor. Dir. . nombramientos de tutores. 7.). la traduccion al griego del testament° del veterano C. la conciencia social fue estableciendo una jerarquia. un breve proceso verbal de las formalidades de la r ncipatio famitiae. y Somas*. externas e internas.. Solo excepcionalmente la redacciOn misma del testamen- to. Entre las formaIidades descritas. (cfr. y a los sellos de las siete personas (testigos. en particular. del libripens y del familiae emptor. 1894.) . giur. quien entregando el testamento pronuncia la siguiente formula: HAEC ITA trr IN HIS TABULIS CERISQUE SCRIPTA SUNT. Berlin". giur. Aparte de el debe recordarse siempre el papiro n9 326 del Museo de Berlin (Negotia. ps. seem la mayor o menor importancia sustancial. Estas operaciones fueron minuciosamente re- guladas en la epoca de Nerfm. 47 y ss. sobre todo con el fin de evitar las falsificaciones. 1894. bajo pena de nulidad. y fueron publicadas por GuiltAmy y por JOUGUET en Etudes de papyrologie. "Bull. ps. los siete intervinientes sellaban el documento con sus sellos individuales8. Rom. Titius C. n 9 47). Hay que observer. debiO parecer menos grave un eventual error del famitiae emptor o del testador en la pronunciation de las declaraciones rituales o una confusiOn entre las diversas atribuciones.. (= Scr. Seius. SUCESIONES Y DONACIONES testador. u. mientras se atribu- yó el mayor valor al nombramiento del heres. ocurria en presencia de los testigos. ps.". Titius heres esto o L. n0 50) que contiene. recogiendose por otra persona de confianza las ultinias voluntades del testador. Is Sociedad Real de Papirologia de El Cairo. son poseidas pip. 1 y ss. en fin. a la cual podian agregarse desheredaciones. la institution de uno o varios herederos. 1st. par el que el pensamiento romano estaba siempre dominado. en la forma L. sobre el cual vease en especial MOMMSEN. 8 El mks completo testamentum per aes et Iibram es hoy el del soldado Antonio Silvana. en presencia de los siete personajes necesarios. cuyas cinco tablillas enceradas. I. ITA ITA LEGO ITA TESTOR ITAQUE VOS QUIRITES TESTIMONIITM MIHI PER- IUBETOTE. Por eso el pretor confiriO la bonorum possessio seculuium tabuias a quien hubiese sido instituido heredero en un documento sellado por siete testigos: en ese sentido se habla de testamentum praetorium. y a esta se agregaba. Iegados. "Anales Acad. etc. 1 y ss. que con diversa funcion participaban en la reception del testament°. por privilegio. ps. que todos los testamentos de la epoca clasica que han llegado pasta nosotros en todo o en parte son per aes et librarn.vancia del derecho romano. no ya que instituyesen herederos a n toda especie de extranjeros. 1922. Dir. 157 y ss. los militares. koyo.. varies veces renovada en el period° de Cesar a Nerve. ella este. 221 y ss. sobre todo en las provincias. y de cuantos otros limitaban con normas inderogables la libertad de testar de los burgueses (pagani). . sino a sus compatriotas de origen.). sino segim la costumbre de sus paises de origen. LA HERENCIA 591 sin embargo. sea porque el privilegio se concede a los mill- tares aun en tiempo de paz. la disposicion del Edicto ha sido tenida presente. Atene e Roma. y del que prohibia la concurrencia entre la delaciOn legitima y testamentaria. La disposition fue entendida en el sentido mas amplio: no solo respecto de la forma externa. cfr. ampliamente difundida en las provin- cies helenIsticas. sea porque estas solamente habrian podido influir sobre la forma y no sobre el contenido del acto. autorizo para hater testamento en la forma que mejor les pareciese. ha . Rom. a los cuales una disposiciOn. por extranjeros que distingui- dos mas temprano o mas tarde con el ius civitatis. sino tambien del principio que imponia la institution de heredero en la cabeza del testamento.sido despues explicitamente atestiguado por el yvtiitiwv del lbw. 626 y ss. en parte integrante de los mandate imperiales. ps..§§ 34 y 35 (cfr. solo en el sentido de que en el acto de aceptacion de la herencia se preferia la solicitud a la autoridad para ser puesto en posesion (agnitio bonorum possessionis. que exponia como simple hipOtesis" en 1908 ("Bull.). 1st. De la observancia de las ref eridas solernnidades estuvieron exentos. de Trajano en adelante. normalmente correspondientes a las guarniciones.". y maxime seglin la costumbre griega. y que se convirtio. De esta *ratio de la disposition resultan tambien los modos de su aplicacion practice: no ya que los soldados declarasen sus filtimas voluntades en formas arbitrarias. es decir. 18. y entre estos principalmente a los parientesi). en cambio.. et ejercito roman° no estaba ya constituido por ciudadanos sino por oriundos de las provincias. ps. 9 Todo esto. encontraban dificultades para la obser.). La razon del privilegio no puede buscarse en Ias dificultades con que el testamento tropezaria en tiempo de guerra. en el hecho de que por un desarrollo que se inici6 en el filtimo period° de las guerras clinks y que se complete) en la epoca de Vespasiano. la legislation imperial introduce la obligation de las suscripciones (vrtoyparpai) del testador y de los testigos. Naturalmente. las suscripciones de estos ya no servfan pare la sola garantia de la autenticidad de las tabulae. es precisamente de esta circunstancia (no ya de las formalidades de la mancipatio familiae. pero otras veces sustituidas por el acto notarial helenistico) que el ambiente posclasico saca la definition de un testamento como civil o como pretorio. la oposiciOn . Entendiendo res- trictivamente la expresion testes. someter a los sellos de los testigos un testamento ya redactado. con cinco testigos. se llamei triperttitunt. Savjgny".entre testamento civil y pretorio adquiere un sentido totalmente nuevo". 1932. de modo que los cinco testigos pudiesen tomar conocimiento de las disposiciones. integramente extendido de puilo y tetra del testador. ni ofrecer tua testamento ya cerrado. ps. redactado por persona de confianza del testador. segan la antigua costumbre romana. todavia en vigor en el derecho justinianeo. "Rev. esta fokma era preferida por aquellos que querian. por el pretorio. avp. 52. si el testador es anal- fabeto o esta impedido para escribir. DAVID.592 SUCESIONES Y DONACIONES En la epoca posclasica. Por su parte. se consideraba valid° solamente si era olografo. no se consideraba que dependiese del mero arbitrio del interesado redactar el acto de anima voluntad con mayores o menores formalidades: el testamento Civil. Sobre el tema. manteniendo secretas sus disposiciones. es decir. Fundac. . quien daba forma juridica a las declaraciones hechas por el testador en presencia de los testigos. Pero en el tiempo de JUSTINIANO to redactaba —la mayoria de las veces- un notario de profesian (tabularius. esporadicamente observadas win en el 335. pero nada impedia presenter el olografo abierto. sabemos que el derecho civil requeria cinco de ellos y el pretorio siete. 314 y ss. Por su origen compuesto (por el derecho civil. xino que hacian fe de la correspondencia de las clausulas escritas con las declaraciones verbales.polatoyedcpog). es necesario que alguien suscriba por el. que deben indicar por lo menos la naturaleza del acto (en las antiguis tablillas los nombres se escribian solamente como prueba del reconocimiento de los respectivos sellos). por la legislation imperial) el testamento asi descrito. En la practica. a los sellos de siete testigos. ahora bien. Pero ni el emperador recordado ni el mismo JUSTINIANO cedieron a la tentacion. sobre los cuales se puede. que se recuerda aqui solo pare la parte esencial del testamento. extendido tambien a los no militares que siguen al ejercito. una constitucion del aft() 339 d. • Al formalismo externo se agrega el interno. y el principi oblatum. en consecuencia.heredero la atribucion bajo cualquier forma de todo el patrimonio o de una cuota. Identico iespeto se observe r por otra parte. 15) considero valida cualquier expresion en la cual la designacion de heres fuese clara. en el cual la intervencion del tabularius se hace necesaria bajo pens de nulidad. permitido a los militares solamente durante la guerra y. La persona del heredero debe ester indicada claramente y de modo que corresponda a la elective voluntad del testador (de otra manera. el mundo oriental. Testamento extra- ordinario se ha hecho ahora tambien el an/iguo testatnentum has. imica admitida. por el contrario. siempre que se sefialen algunas pequeflas divergencies. Testamentos especiales son: el del ciego. que renuncia al principio de la unitas actus permitiendo a los testigos it a suscribirlo separadamente. que tambien debia ser fuerte en. pero ya los juristas clasicos admitieron. trascrito en los libros de los magistrados provinciales o ciudadanos (del defensor civitatis especialmente). LA HERENCIA 593 Menor difusion tuvieron los dos nuevos tipos de testamenta put:dice: el apud acta. Titius heres esto. en todo cuanto se refiere a las modalidades y los efectos de la institucien de heredero. otras expresiones (por ejemplo. la voluntad cornprobada prevalece sobre las pale- . el run conditum. conteniendo siempre una Orden. C. 23. siempre que clespues de la muerte del testador juren que su voluntad fue exaetamente reproducida. tratar conjuntamente para el derecho clitsico y para el justinianeo. 6. de equiparar al nombramiento de. Su forma originaria. segun parece. para el cual los testigos pueden tambien ser analfabetos. Ttitiurn heredem esse ivbeo. C. era la imperativa. es decir pare la heredis institutio. el tempore pestis conditum. quith tambien heredem instituo o facio). (CoNsTabt- cm. n9 3. por un criterio analog° al que inspira la regla sabiniana sobre las condiciones imposibles en los testamentos (p. las cuotas asignadas son proporcionalmente aumentadas o clisminuidas hasta al- canzarla. en cambio. no es. p. Las indicaciones inexactas sobre las cualidades del heredero o sobre los motivos de la institution se clan por no puestas (fain demtmstratio. El heredero puede ser instituido bajo condiciOn suspensiva. etc. PEROZZt. segirn la distribution duodecimal del as. fiction sugerida tambien por la mixima pretoria segim la cual al heredero condicional se le concede inmediatamente la bonorum possessio secundum tabulas. 79). 1st. en cuarentiochoavas partes.. una circunlocucien que design& netamente a una persona cierta. se la ha obviado admitiendo que la verification de la condicion haga que el heredero se considere tal desde el moment° de la muerte del causante. modus. necesario que sea llamado por el nombre. 96. 96).). 12 Para todo lo que se refiere a las modalidades accesorias (regulacion de las condiciones imposibles e ilicitas. otros sin asignacion de Cfr.).594 SUCESIONES Y DONACIONES bras). Puede tambien el testador instituir algunos herederos en cuotas determinadas. no puede. 101 y 103. La institution puede extenderse a varias personas. y erg la epoca posclasica. etc. En caso de trasgresion. y cualquiera que fuese la intention del testador. Si la suma de las fracciones resulta inferior o superior a la unidad. en cuyo caso el testador determina por lo connin las fracciones en que llama a cada una de ellas. A la objecion que de esta regla surgiria tambien contra la condicion suspensiva. cfr. sin embargo. cuando . con la salvedad de la facultad reconocida a ciertos interesados de pretender una caution para la restitution de los bienes en el supuesto de que la condicion no se verifique' 2. ser instituido ni bajo condicion resolutoria ni bajo termino (sea initial o final) porque esto representarfa una derogation a la regla semel heres semper heres. II. tambien a una persona juridica (cfr. el denominador (division en •veinticuatroavas partes. ps. la condicion resolutoria o el termini:. 450. por el contriu-io. si no se ha hecho asignacion de partes. Basta. . falsa causa non nocet). o multiplicando. cautio Muciana.. vestigio de la primitiva estructura de la herencia".corresponda. que implica igualdad de cuotas entre los aceptantes. se tienen por no puestos. rige la regla concursu partes fiunt. con tal que esta no se reduzca a remitir la institution al mero arbitrio de un tercero (si Titius voluerit) . Por el contrario. 24 ed. p. y la otra (por cuotas iguales) a los herederos sine parte. 2. que ya en la epoca de los Severos se hubiera liegado a sugerir al juez de la division hereditaria (ac- tip familiae erciscundae) la atribucian a cada uno de los coherederos de las cosas que se le hubieran asignado. o tambien en menoscabo de la misma igualdad.. Lineansenti. 602 y ss. y todos ex re certa (10 que sucedia con mas frecuencia pare mesas patrimoniales enteras.. MANcAr. segUn la naturaleza inmobiliaria o mobiliaria de los bienes y segiln su posiciOn geografica). y considera a los instituidos ex re certa como herederos en partes 12. . como de costumbre.. 525. o considerar no incluida la mention de la cosa El favor con que la jurisprudencia rodeaba al testamento hizo prevalecer la segunda. la mitad del patrimonio) correspondiese a los herederos pare los cuales se habian hecho las partes. Cfr. pero es dudoso que esto debiese ocurrir solo en el limite en que no atacaba la presu- puesta igualdid de las cosas hereditarias. distintas. DAVID. 1930. Appunti sull'institutio ex re. Parece. en cambio. Lo cierto es que creditos y deudas se dividian en partes iguales. 104 ed. esto no da lugar a dificultades cuando la suma de las cuotas establecidas no alcanza al as. para el caso en que el testador hubiese instituido varios herederos. BESELER.. 294 y ss. 1st. . en el testamentum mititis. 551 y ss. ps. n. uno de los cuales (es decir. PEROZZI. en cuyo caso se distribuye el residuo (siempre en partes iguales) entre los herederos sine parte. ex re eerta. ps. piles. tan- to mas cuanto que la practice helenistica. en Studii sassaresi. totalmente inspirada en este direction. RABEL. 1st.agorrI. El ingenio de Los juristas y la resistencia de los principios fundamentales fueron sometidos a mas dura prueba en el caso en que el testador hubiese instituido uno o varios herederos ex re certa'3 . Studien zur her. si el as hubiese sido totalmente distribuido entre los herederos parciarios. 1902. ps. parecie a los juristas que la voluntad del testador debia interpretarse en el sentido de que el hubiese considered° a su herencia como formada por dos ases. 90 y ss. ya entre los clasicos se manifesto claramente la tendencia a realizar en los limiter de lo posible aquella voluntad. LA HzerIciA 595 partes.. Sin embargo. habia sido acogida.. I ps. 2* ed. inst. La contradiction entre el concepto de la successio in ius y la asignacion de una o mks cosas particulares no perrnitia salir de este alternativa: o considerar totalmente invalida la institution. p. Studii Riecobono.. BONFANTE. Leipzig. El derecho justinianeo continua resueltamente por esta via. . nihil amplius eum. qui ex re [aliquis] esset habiturus [at] si ex institutus est. Consiste en que. quam tur.) 3. que por lo menos una cuarta parte de. 1. que 4 iene lugar entre ciertos coherederos con exclusion . no sabemos que disponia el derecho clasico". ex qua re certa heres institui potuisset. su porciOn vaya a aumentar proporcionalmente las cuotas de los coherederos que pueden y quieren aceptar. Greg. le correspondia a cada uno todos los bienes que se les hubieran asignado. En caso de concurrencia entre herederos instituidos ex re certa y herederos instituidos regularmente. el regimen chisico tendia a alcanzar. tipicamente romans. 8. a traves del officium iudicis.de. xxvi). de dos conjuntos patrimoniales enteramente distintos. sin embargo. 14 Algunos escritores consideran que la solution este dada por la constitution de Gordiano referida en Cod. a los instituidos ex re certa se los considers legatarios. salvo el caso de renuncia de los coherederos instituidos por fracciones o sin asignacion de partes.sane officio farniliae er.. 5.los otros. resultase dividida aequis partibus. cap. . quam rem.s Y DONACIONES iguales respecto al patrimonio.: . Wis. (Ulpiano): Gord.. a menos que no se quiera ad_ mitir on BESELER la interpolation (naturalmente prejustinianea) de la constitution.. 28. es deck. (App. beneficiados ademits con legados en cuanto a las res certae mencionadas.Ulp. por consiguiente. Pero qUe en el caso propuesto a Gordiano el heres ex re concurriese con herederos de otra manera instituidos me parece suposicion eratuita. libre de toda carga. no aleanzo a ver. y. desapareciendo (por fallecer antes que el testador o por incapacidad o por renuncia) uno de los instituidos. consequi.596 SuczsioNr. la solution ptecisada por los justinianeos. En consecuencia.: . en cuanto al regimen prictico. y seem el mismo criterio de paridad se dividian las deudas y los creditos hereditarios. diferencia entre is maxima recordada por el emperador y la de D. Este ius adscrescendi general. 35 pr. derive tambien el ius adscrescendi.. los bienes.. heres scriptus est. puede ser paralizado par tin derecho de acrecer mss limited°. tit non herciscundae cognoscemis continea plus emolumenti consequatur. En el derecho justinianeo. Si se trataba. pero con la limitaciOn impuesta por la ley Falcidia en favor de todo heredero (cfr. Del principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere patest. tatnbien los creclitos y deudas relativos accedian a las cosas corporales que en ellos estaban comprendidas.ut officio iudicis familiae ciscundae iudicis convenire. en que se inspiran muchas de las maximas recordadas. en el cual se volveria a la regla del parrafo precedente. ). irnpedfa a los primeros la adquisiciOn en todo o en parte de las cuotas hereditarias que se les atribuyese en el testament° de un extrano o pariente lejano. y mas todavia si la frase que asf las llama es Unica (coniunctio re et verbis) 16. y reducia los Iegados en-• tre marido y mujer cuando excediesen cierta medida. Titius C. Talus ex semisse heres esto. por el contrario. asignando los bienes que quedaban vacantes (caduca) a los casados con prole que hubiesen sido contemplados en el mismo testament°. el institufdo en una cuota puede ser sustitufdo en otra al primer llamado. Seitis ex semisse heredes sunto". aunque fuera como legatarios (cfr. C. que no podria tener lugar. las fuentes. El derecho clesico conoce dos tipos de sustitucion. es decir. Solo pare el caso de que el primer llamado sea un heres sues et necessarius. y es frecuente la sustitucion reciproca. y va por lo comiin acompafiada. en los ejemplos de. . es. "L. ps. LA HERENCIA 597 es lo que sucede si varies personas son llamadas a una misma cuota de la herencia (coniunctio re) Y 3. A. que solamente tienen de corm in entre si los pocos rasgos genericos haste ahora fijados: la vulgar y la pupilar. Hui:. por un termino impuesto al llamado en primer lugar para la aceptacion solemne (cretio). 497 y ss. is P. Seius ex eodem semisse heres esto". La sustituciOn se llama vulgar cuando el segundo heredero es llamado para la eventualidad de que el primero no pueda o no quiera aceptar la herencia. a la condition de la falta de aceptacion. Las reglas del ius adcrescendi fueron temporariamente sub- vertidas por la legislaciOn matrimonial de AuousTo.. por disposiciones que Haman en segundo lugar a la herencia o a sus cuotas a otras persianas. Con esto no se quiere decir que los sustitutos deban ser todos personas distintas de los instituidos. se sustituye en el derecho pretorio la del ejercicio del ius absti- 15 P.. * * La institucian de uno o varios herederos puede ser seguida por sustituciones. que para cas- tiger a los celibes y a los cOnyuges sin prole y para beneficiar a las familias fecundas. ej. "L. por el contrario. ps. Mils caracteristica es la institution de la sustitucion pupilar. sobre todo para garantizar el secreto. reduce definitivamente a la nada la expectativa del sustituto. 3. con la voluntad propia la del hijo incapaz de tester. 271 y ss. sino tambien los adquiridos por aquel por otra via. uno para su herencia y otro para la del filius. note 3) reco- ea los bienes inmediatamente a la muerte del testador. pare darse a si mismo otro heredero • en lugar del hijo que llegase a falter. Mon e Polit. Puede haber tambien sustituciones de grado ulterior. la disposition to- made para una de las dos hipotesis.IPMMITC . Napoli". La conexiOn entre las disposiciones del padre sobre sus cosas y is sustitucion pupilar es. y roes arriba. 53.. 558. y asi sucesivamente. Erede e tutore. como el nombre de substitutio harfa suponer. en esta epoca. Dada la estructura de este sustitucion. cfr_ p. p. pero tenia la obliged& de restituirlos al pupilo cuando este alcanzase la pubertad. vale tambien para la otra. 623). para el caso de que muera antes de la pubertad. . sin embargo. no es ni siquiera necesario que ella este coin- prendida en el testamento en que el pater dispone de los propios bienes. por lo menos al principio de la epoca clisica. 1930. Sc. La aceptacion de la herencia por parte del anteriormente llamado. ps.) que Is institution se remita a una epoca en la cual el pupilo no era considered° heredero sino al alcanzar la pubertad. Y notese que no ya. tanto es asi que el llamado sustituto no solamente hereda los bienes que el impirber haya recibido del padre. que t* Es buena conjetura de LA Pnu (Studi Bonfante. 116 y ss. y esta costumbre es en la epoca clasica tan dominante que la sustitucion pupilar se indica tambien con el nombre de secundae tabulae. No es necesario que el testador mencione explicitamente tanto el caso de que el primer llamado no pueda (cases impotentiae de la doctrine medieval) como el de que no quiera aceptar (cams noluntatis). el sustituto (pie bien podia identificarse con el tutor. Se produce la sustitucion pupilar cuando el padre nombra un heredero al suus impitber. note 3. en el sentido de que al llamado en segundo lugar lo reem- place un tercero. 598 SUCIISIONFS Y DONACIONES nendi (cfr. Vease tambien ARANGIO-Rutz. y que Is sustitucion es posible tambien pars un impilber desheredadovr. sino pare reemplazar. en "Atti Accad. en la cual encuentran su mils dare expresion aquellas tendencias misticas que hacen del causante y del heredero familiar (heTes suits) una sole persona. tan estrecha que los juristas no admiten. pare despues de la muerte. 558. el puede redactar. dos documentos separados. p. consistente en el nombramiento de un heredero al descendiente enfermo mental pare el caso de que muera en tal estado. y puede. y parece que. podia tambien sustituir al hijo emancipado. var. el sustituto solamente pudiera recoger Is cuota asignadt al enferrt o mental's. No lo es. la institution del esclavo ajeno encuentra su realization en un acto de aceptacion que cumple el mismo esclavo previa autorizacion (iussus) del que ejerce potestad sobre 0. parece que solamente en la epoca de los Severos se hubiera llegado a admitirlo. y ciertamente es esta la solution preferida por JIMTINIANO. quien se hate titular de los bienes. en consecuencia. aparte de poder disponer una sustitucion pupilar normal respecto del hijo en potestad. mujer. Este sustitucion no exige el requisito de is potestad sabre el dernente. en cambio. la libertad. pero en tal caso el sustituto recogia solo los bienes dejados par el padre al hijo. porque tambien los esclavos pueden ser instituidos herederos. Para tenerla es esencial la ciudadania o la pertenencia a la familia de un ciudadano. En efecto. pueda aceptar una cuota y repudiar la otra. 18 Las reglas de la sustitucion cuasi pupilar son propias de un mundo en el cual no tiene ?nits aplicacion la potestas. (activa y passiva en la imprecise terminologia de los romanistas). capacidad que los romanos indican con la expresion Unica de testamenti lactic. ser dispuesta por cualquier 'ascendiente. Y por lo tanto no es cosa extra& que desde la epoca clasica criterios analogos se aplicaran en ciertos casos al testamentunt tnilitis. el soldado. Es el mismo Jusrmierio quien introduce (quiza trasformanclo en normal algo que ya se podia obtener beneficio principis) un tercer tipo de sustitucion. que el furiosus haya sido instituido. en consecuencia. por lo dernas. A este tipo especial se le ha dado oportunamente par algOn escritor el nombre de substitutio militaris. la cuasi pupilar o ejemplar. Presupone. LA HERENCIA 599 la persona instituida pro parte en el testamento paterno y sustituida por otra cuota al impuber. y si pare el esclavo propio esto no es posible sino en cuanto se lo manumita en el mismo testamento. * * Es requisito de toda institution o sustitucion la reciproca capacidad de investir a otro de una herencia o de ser investido con ella. .& o . 1st. y por eso MARCELO (D. En el derecho ultimo se hacen incapaces de testar los apostatas y los herejes (p. cum neque testaments factionem habeat.que no pudiese siquiera aceptar la herencia. 14. no tienen la seguridad subjetiva necesaria para hacerlo. Rom. en fin. 2. 621) del pater y del &minus. 5 pr. 28." cit. 360). la que en las consecuencias es identica. por lo menos. desde hace tiempo. p. Dir. 16 pr. para el antiguo derecho. GRADEN1.). los esclavos. pero en la epoca imperial el use ficticio de la coemptio (p. desde la epoca de Augusto. agrega que no puede ser llamado como testigo. 28. y un senadoconsulto de la epoca de Adria- no declare suficiente la auctoritas del tutor testamentario. y por otra parte. el s tatus requerido para hacer testament° debe ser gozado ininterrumpidamente desde el momento de 19 Las incapacidades que derivan de deficientes aptitudes mentales. los hijos de familia. y por el derecho justinianeo pueden testar tambien los locos en los intervalos de lucidez y los sordos y mudos que observen formalidades especiales. y. Ilevan consigo a veces. cfr. . Diversas situaciones fueron luego atenuadas: ass. p. los mudos. solo podian testar con la auctoritas del tutor legitimo. p. 29. p.. incapaces de testar (testamentum facere non possunt). En cuanto al prodigo. 6.". Asi el furiosus puede ser heredero (necesario. En cuanto a las mujeres. 28. es. 26. un texto clasico (D. los locos. los sordos. 10. 18 pr. 1922. es verdad que D. no tiene graves razones de ser. pero la interpolaciOn es formal (FE- Rana. Fundac. 1. 70)... ni las listas de incapaces para recibir ni k consti- tuella de Justiniano en el C. por tuna u otra razon. 386). "Bull. habian sido plenamente capaces las mujeres provistas del ius libercrrunt. son. lo que hace pensar . beneficiadas con legados. 215. 63). hay varias categorias de personas. Savigriy". a los hijos de familia por el peculio castrense y el cuasi castrense. despues de haber dicho que no puede testar. los prOdigos quibus bonis interdictunt esti*. ademas. En esta categoria estan comprendidos. 1. Segtin el derecho civil. 490) les permitia tomar como tutor a un amigo complaciente. todos aquellos que aun gozando de un status que les permitiria testar.vrrz. a los servi publici se les permitio testar por la mitad del pectin°. 43. que aunque participes de la testaments factio en cuanto pueden ser instituidas herederas o. se refieren a la supuesta incapacidad de adleion. de aceptar la herencia. "Rev. la duda de Rrccosonn ad D. 2.600 SUCESIONES Y DONACIONES Sin embargo. Para el sordo. los imptiberes. no de extrafks (D. ("Rev. sospechado de interpolacion. antes que la incapacidad de ser instituidos. o de la imposibilidad de cumplir las formalidades deI testamento y de la cretio. 22. 1. 29. 16 1 1) le reconoce la testaments factio solo en cuanto puede recibir legados y fideicomisos. se ha visto ya (p. la jurisprudencia republicana encontro formulas aptas pars la institution de los descendientes ya concebidos en el acto del testamento. siempre que estuvieran concebidos al tiempo de la muerte del causante. no impedia que ellas fueran beneficiadas con legados (cfr. o concebidos despues del testamento pero antes de la muerte del testador. Sin embargo. y aquellos a quienes la herencia ya adquirida'se les retira a causa de indignidad (quibus ut indignis hereditas aufertur). ademas de las personas privadas de testamenti factio. respecto de los ciudadanos de censo superior a los cien mu aces (primera clase de Ia constitution Ilamada serviana). nota 8) y permanecio en vigor durante toda la epoca clisica. que quiere la certeza en is designacion del heredero. pero solo formalmente. prodigalidad. De la principal esfera de aplicaciOn de la pri- . Del principio ya examinado (p. y el use de los fideicomisos hizo el resto. si el status subsistia en los dos rnomentos del testament° y de is muerte. C.). p. ya que en la practica de la epoca imperial los fraudes en los censos obstaculi- zaron su aplicacion. Pero la prisiori de guerra intermedia se hate inocua por el postliminium. 58). introducida por una lex Voconia del afio 169 a. Las incapacidades que no se refieren al status (locura. 646. Al lado de esos qui heredes institui non possunt estan los que. 79) corm el derecho posellisico terming por admitir que fueran instituidas las personas juridicas. la exclusion. aun pudiendo ser instituidos. etc.. los romans dedujeron que no pudieran ser instituidas lals personas juridicas ni las fisicas que todavia no hubieran nacido en el moment() de la institution. LA HERENCIA 601 la redacciOn del testamento hasta la muerte. tambien las mujeres. en cuanto a los no nacidos. y en los otros casos el °re- tor concedio al instituido la bonorum possessio. La prohibition de instituir a los Ii- beri naturales. Incapaces de ser instituidos son. no pueden hacer propios los bienes hereditarios (incapaces). 593). sordera. el derecho justinianeo extendiO el beneficio a los postumos ajenos. Ia definitiva por la factio legis Corneliae (p. limitaciOn que JUSTINIAN° conservO en la Unica hipOtesis de concurs° con hijos legitimos. file reducida pocos decenios despues por VALENTINIANO I y colegas a una simple limi- taciOn de la cuota de que se podia disponer en su favor. sancionada por CONSTANTINO. dejan plenamente valido el testament° redactado precedentemente. al lado del testamento (b t a xi) revocable.602 SUCESIONES Y DONACIONES mera situation. en fin. se ha hablado a propOsito del ius adcrescendi (p. 518. creada por las leyes matrimoniales de AUGUSTO. de ahi la prohibition de los pactos sucesorios. los documentos egipcios contemporaneos nos ofrecen actos de disposition por causa de muerte bajo -la forma de contratos irrevocables. p. De ahi la prohibiciOn del 'testamento conjunto. * * En la conception romana como en la actual. que de otra manera se volveria irrevocable (cfr. de estructura contractual. 57). La energia con que el mismo JUSTINIA- NO confirma aqui los principios clasicos parece excluir toda tentativa de eludirlos. el principio segim el cual la perdida de la testamenti factio quita eficacia atm al testamento precedente. con los cuales en otros ambientes juridicos se tornan compromisos irrevocables sobre la futura suerte de los bieneS. de ahi. 600. el testamento es un acto esencialmente revocable: los rornanos observaron con energia el principio que quiere al testador libre de cambiar las disposiciones hasta el ultimo rnomento (usque ad supremum vitae exitum). p. p. El principio y sits consecuencias permanecen firmes desde la epoca a que se remontan nuestros primeros testimonios hasta la era justinianea. 620). sin embargo. y para las consecuencias en nhateria de prision de guerra. en cuanto a la indignidad. 597). pero no sin que el derecho ultimo haya debido defenderse energicamente de la influencia de costumbres helenisticas a las cuales era conocido. tendientes al fin' de regular la suerte del patrimonio para despues de la muerte. . todo un hormigueo de actos irrevocables. nota 39). los casos principales seran recordados a proposito de la sucesien necesaria (p. comprendido un contrato con el cual los conyuges establecen que Ios bienes de quien muera primero vayan a beneficiar al superstite (cfr. en el cual varias personas reiman en un imico acto sus disposiciones de anima voluntad (porque no podria una revocar las propias disposiciones sin atacar las de la otra). que normalmente da lugar a la restitution de los bienes al fisco. tarnpoco el testador que destruye los cellos del testamento. una o varias instituciones de heredero: los herederos legitimos dejados antes de lado podran ahora ser llamados como testamentarios. LA HERENCIA 603 La revocation del testamento no es. Como una ley no pierde su valor por la eventual destruction de la tabla blanqueada sobre la cual se trascribe su texto para ex- ponerlo al pane°. solamente el segundo testamento produce sus efectos. para los detalles la fina exegesis de NABER. sino solo por una nueva ley que la derogue. Aunque las disposiciones del primero y el segundo sean lOgicamente compatibles entre si (por ejemplo. y defendien- do a los bonorum possessores asi investidos contra los herederos instituidos en el testamento destruido. 20 Cfr. 16 y ss. un negocio juridico autOnomo. cada vez que el nuevo testamento sobrevenga. el primer testamento disponia por una parte del as y el nuevo dispone para la restante). esto no Bas- ta pare legitimar la aplicacien simultanea de ambos. ps. Por el derecho justinianeo. en las hipotesis de apertura. en el sistema roman. es decir que son heredes y bonorum possessores. con el efecto del restablecimiento de la originaria norma de la costumbre (cfr. 2 y 43). y la revocation se produce aun sin o contra la voluntad del testador. un testamento solo puede ser revocado por otro testamento. en "Mnemosyne". Quae sint testamenti. cancelacion o destruction voluntaria del testamento por parte del testador. el nuevo testamento debe contener lo que es esencial en todo testamento. A las consecuencias de la primera de las maximas indicadas obvio el pretor concediendo. quita al testamento su eficacta. es decir. Pero mientras la nueva ley puede redu- cirse a guitar valor a la precedente. borra o testa su contenido o quema las tablas testamentarias. 50. por el contrario. los herederos legitimos suceden en este caso utroque iure. la bonorum possessio sine tabulis a las personas a quienes la ley o su propio Edict° hubiera llamado ab intestato. pero la vocation legitima quede excluida para siempre cuando fue otorgado el primer testamento. 595 y ss.). si se puede probar que contenla una institucion de heredero valida. y los instituidos quedan del todo excluidos20 . . aunque para determiner sobre su base la suede de todo el patrimonio sea necesario recurrir a los medios que hemos recordado a proposito de las instituciones de heredero por una u otra causa insuficientes (ps. 1922. ps. p. desarrollaba primero en Roma ante el pretor. y con tal que sus disposiciones fuesen confirmadas por la deposicion jurada de cinco testigos. El testamento clasico. que —como se ha dicho— era generalmente escrito y sellado. en las provincias ante el presidente. Y. el reconocimiento de las disposiciones (ya conocidas por los testigos) y de las subscriptiones. Las reglas expuestas conservan sustancialmente su vigor tam- bier' en el derecho justinianeo.804 SUCESIONES Y DONACIONES Mientras tanto. Jus=cam admitio. Faltando los testigos. tenian la obligacion de intervenir en el los testigos. 590. aunque fuese formalmente invalido. excepciOn hecha de que a la apertura del documento sellado y al previo reconocimiento de los sellos se reemplazase. despues de diez afios de la redaccion del testamento. resultaba la intenciOn del testador en el sentido de que fueran simultineamente aplicados. En cambio subsistio tambien en el derecho justinianeo la maxima de la incompatibilidad de los testamentos sucesivos. que era conservada en la static vicesimarum 21. un acto de mera revocacion cumplido ante el magistrado y tres testigos. 2t El ceremonial de apertura esta sumariamente consignado al final de la pagina en el testamento de C. aparte de los parientas mas proximos. Del testamento abierto se sacaba una copia. se los suplia llamando a la ceremonia a otras personas respetables. ague- llos a quienes el depositario del testamento habia indicado en el acto de entregar el documento a la statio. como probables heredes scripti. nota 8) y en otros documentos egipcios. Sola- mente la herencia de un militar podia desde la epoca clasica ser deferida sobre la base de varios testamentos si. en fin. pero desde que Augusto introdujo el impuesto del 5 % sobre las herencias y las manumisiones (vicesirna hereditatum et rnanuntissionutn) se prescribio que la apertura tuviese lugar en la respectiva static. para reconocer los propios sellos. Longino Castor (cfr. siempre que contemplase a los herederos legitimos excluidos por el primero. En el acto de la apertura tenian facultad para intervenir. en la hipotesis mucho !nes frecuente del do- cuniento notarial. siendo las disposiciones compatibles entre si. este se . una constitucion de Teodosio II y Valentiniano III habia dado eficacia revocatoria al segundo testamento. exigia un ceremonial de apertura. . LA HERENCIA 605 El original del testamento abierto. que resume en si toda una estirpe. hoy usual. comprendidas las nueras y esposas in manu de los nietos. Reformas poselasicas y sistema sucesorio justinianeo. que por el prefallechniento o emancipation de los ascendientes intermedios se hacen sui iuris a la muerte del causante. si uno o mks de is varones que han prefallecido ha dejado descendientes. pues. pare los romans. Ia mujer in manu que es loco Niue. en antitesis a aquellos a quienes los bienes son atribuidos por otra fuente de derecho. El sistema de la bowman possessio sine tabutis y los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano. § 3. . queda en poder del heredero. ni los sui. se divide por estirpes. en garantia de esta obligaciOn se da a todo interesado el interdietutn de tabulis exhibendis. y todos los descendientes de grado ulterior. ni la madre y los hijos en el reciproco derecho de suce- skin (ex senatus constatis). mientras que la otra mitad sera dividida en tres partes (sextos) entre los nietos. Si. en fin. La antigua costumbre no conocia otros herederos que los sui: tales on los hijos que han permanecido bajo la potestad del causante hasta su muerte. cualquiera que sea en cada estirpe el mirnero de los nietos y de los biznietos. quien tiene la obligation de mostrarlo a quien considere estar contemplado en el. y especialmente por las xix Tablas. o de cualquier otra manera hecho de public° conocimiento. por ejemplo. ni los bonotum possessores (pretorios). si uno de los tres nietos hubiese 22 Para el derecho romano. en efecto. Legitimi no son. solo el heredero llamado por Ia lex. nacidos de otro hijo premuerto. de sucesion legitima: legitimus es. la mitad sera reservada al primero. Entre los hijos (comprendida entre ellos la mujer in manu) la herencia se divide por cabezas. LA SUCESIoN INTE8TADA22 Sui y legitimi: la herencia civil de los ingenuos y de los libertinos. con el hijo superstite del causante concurren tres nietos. esta denominaciOn es preferible a la. Ya se ha sefialado en varios lugares como la sucesion intestada fue deferida en las distintas epocas. en el sentido de que se hacen tantas partes cuantos hijos o estirpes filiales concurran. que eran llamados por la costumbre (tug civile) anterior a las xu Tablas. El Edicto y los juristas Raman correctamente legitimi a los agnados y al patrono. y dentro de cada estirpe filial tantas partes como nietos o estirpes de nietos concurran. botin de guerra. da el nombre de "represen- taciOn". No podria. etc. ganancias de artesania. cui suus heres nec escit. Savigny". nuevas clases de heredes sino que solo se conferia al pariente proximo un derecho privilegiado de ocupacion del patrimonio (familia). Die Rechtstellung des p. se consideran sui a los descendientes que en el tiempo intermedio se han hecho sui iuris de alieni iuris que eran cuando murk' el causante. ps. Fundac. sin embargo. . r.). la division solia hacerse. por lo menos entre las familias plebeyas. de otra manera se aplicaba la regla segan la cual los bienes que quedaban sin titular eran res nunius. que lo adopta. en todo caso. Dir. 1916. la propiedad exclusiva del lote heredado del padre o del abuelo volvia a concen- trarse en uno solo o en un pequelio grupo. sin embargo. se dividiria entre estos dos biznietos el sexto que correspondia al padre. y ahora SOLAZZI. la costumbre primitive debia estar bajo el influjo de varias tendencias: las tierras de las gentes patricias. Mas tarde. gentiles familiam habento". las 'at Tablas dispusieron: "Si intestato moritur.606 SUCESIONES Y DONACIONES tambien muerto dejando dos hijos. sino raramente. im altromischen Erb- recht (La posicion juridica de/ adgnatus proximus y de los gentiles en. Solamente para los bienes estrictamente individuales (armas. de las cuales cada gentil gozaba a titulo precario. Ademas de los descendientes ya nacidos en el momento de la muerte del causante. Con lo que no se constituian. Cuando faltase el heres suus. a. adgnatus proximus familiam habeto... ps. 37. si adgnatus nec escit. De hecho. Es este el criterio a que la legislacion moderna. los sui permanecian unidos en un consortium que probablemente se disolvia por lo comitn solo cuando. volvian a confundirse con el patrimonio colectivo de la gens. ered. el antiguo derecho hereditario roman). como Bien fue observado 23 . la cuota perteneciente a cada uno de los hermanos o primos iba a acrecentar las cuotas de los . adherirme a la elegante construccion del antiguo derecho hereditario que el ilustre colega saca de la anotada comprobaciem.uperstites. 50 y ss. en "Rev. 129 y ss. por la declaraciOn de invalidez del testamento). se tiene en cuenta a los concebidos. ocupables por cualquiera. aprovechando los segundones de nuevas asignaciones de terrenos. por otra parte. and der g. en el tiempo de las Kr! Tablas la division no se efectuaba. y el difunto no hubiese creado artificialmente uno mediante la adrogatio-testamento. y principal- 23 LENEL. si se llega con retardo a la sucesion intestada (por ejemplo. segUri parece. en los consortia plebeyos. y que la existencia de un agnado excluye definitivamente a los gentiles. Entre agna. 601). No sabemos como sucedieron los gentiles en la epoca historica. p. aunque estos no acepten la herencia. Y escritores moderns han repetido. como entre coherederos testamentarios. por sus descendientes varones25 . en primer lugar. El caracter de desviaciOn de la antigua costumbre que. todavia en vigor en la epoca clasica. que prohibe la successio graduum vet ordinurn. concursu parses fiunt. y el mismo 'derecho se confirmaba para las gentes en el caso de que faltasen los parientes: solo la interpretation posterior con. elaborando la norma decenviral seem el criterio inspirador de la lex Voconia (cfr. tiene la sucesion de los agnados y de los gentiles es hecho manifiesto por el principio. pero el puesto de los agnados (que no pueden existir) es ocupado por el patrono. las cuotas son distribuidas no sobre la base del nUmero de los existentes sino sobre la del Muller° de los aceptantes: tambien aqui. en consecuencia. los hijos de los hermanos premuertos. Esto vale para la sucesion de los ingenui. cualquiera que fuese el tipo de parentesco". 579 y ss. LA HERENCIA 607 mente del fundo. con siempre mayores complicaciones. pero no la mujer (in manu) o la hija del patrono. esto quiere decir que los agnados de grado ulterior estan excluidos por los de grado anterior. en el tercer grado. su llamado se hizo cada vez mas exceptional en la practica. como no hay representation en las estirpes colaterales. ps. tampoco las hay en las estirpes patronales y. que serian como agnadas de 3er. 25 Del hecho de que los patronos y sus descendientes sustituyan a los agnados se deducen todas las consecuencias: el patrono sucede como un colateral de segundo grado (consanguineus). excluia que se llamara a la herencia a las agnadas mas alla del segundo grado (hermanas germanas y consanguineas). de donde la posibilidad de que suceda tambien la patrona. pero la jurisprudencia. grado y estan. Todos los agnados del misrno grado eran llamados a la herencia por cabezas. la herencia de los libertint corresponde tambien.sidero a estos ocupantes como herederos. Ninguna diferencia parece que hicieran las xii Tablas con relaciOn al sexo. a los heredes sui. las viudas que estuvieron in manu de los mismos hermanos. o.ellos ha premuerto dejando hijos. . en caso de prefallecimiento. los tins paternos.dos del mismo grado. en cuanto eran llamados por la ley (cfr. el superstite recoge toda la herencia. aunque no 24 En el segundo grado los hermanos y la madre (o madrastra) que estuvo in manu patris.). y precisamente legitimi heredes. y asi sucesivamente. si el liberto tenla dos patronos y uno de. en los grados ulteriores. la abuela paterna. excluidas Voconiana ration. en con- xecuencia. los hijos emancipados eran excluidos de is sucesion paterna. . cualesquiera que ellos sean. el puesto del patron es ocupado aqui no por sus descendientes sino por los herederos. no basta. entre marido y mujer. que a falta del patrono los bienes pasaban por derecho civil a sus agnados y gentiles 26. sin contar con que estos libertos.608 SUCESIONES Y DONACIONES me consta por las fuentes. 16. 50. estas reglas tambien se aplican a los manumissi ex causa mancipii. pero ahora el mas frecuente matrimonio sine manu los hacia extranos unos a los otros. No es a. y. in earn familiam. en consecuencia.udaz suponer que la regla significara que los bienes del libertino debieran volver a la familia de donde el habia salido con la manumision. Tratandose de recibir no una herencia sino un peculio servil. es esta la I:mica hipotesis en que en el antiguo derecho romano tiene lugar la sucesion intestada del ascendiente van:in al descendiente. consecuencia 20 Ciertamente no se lo saca de las palabras ex ea familia. pero comienza a ser arbitraria la idea de que la familia del patrono este entendida en el sentido de la familia co ► iure. Lo misma que a los libertinos. Ya hacia fines de la Repilblica el sistema descrito parecia bajo muchos aspectos repugnante. el padre (parens manuanissor. sino que es necesario.. pueden tambien ser objeto de legados. D. Distinto es el caso del libertino ex lege Iunia Norberto. suponer para un texto de las xn Ta--tnuni blas la ecuacion familia = gens. para equipararlo a los otros libertinos. un derecho de sucesion habia tenido lugar mientras prevalecio el matrimonio cum manu.. 195 1) de la disposicion de las xu Tablas. y audacisimo es. 62 y 546) que los bienes son devueltos at patrono como si hubiese continuado siendo esclavo (iure pecuIii). estando comprendidos en cierto modo en el patrimonio. en fin. por lo menos por regla. p. entre madre e hijos. que la haya obtenido con el consentimiento del patrono. mientras que en todo otro fragmento de aquella ley la palabra se refiere o al patrimonio o a la familia proprie iure. la eventual adquisicion posterior de la ciudadania... finicos vestigios superstites (cfr. 532) sucede al hijo emancipado que rnue- ra sin descendientes e intestado. deI cual se ha dicho (ps. los parientes por via femenina (cognati). 2 los cuales. estableciendo que en la hipotesis descrita los descendientes del emancipado concurriesen con el sobre la misma cuota (de coniungendis cum emancipato liberis eius). en consecuencia. y con ellos los mismos agnados cuando hubiesen salido por emancipacion de la familia. ps. en fin. mientras por esta via podia formarse un patrimonio propio. el nieto emancipado quedaba excluidoipor su padre que habia permanecido en potestad. era fin de la emancipation la autonomia economica del descencliente. . en un primer moment°. GUARINO. si quiere con 7 possessio sine tabulis con los hermanos que curienlabom continuaron sui. 1937. 509 y ss. que continuaban adquiriendo para el pater y que ahora corrian el riesgo de perder una parte del fruto de sus fatigas. Las correcciones tries urgentes las neve a cabo el pretor con el sistema de la bonorum possessio sine tabulis. Por lo comitn. aparte de los emancipados. esto era impedido a los descendientes que quedaban bajo potestad. en este caso a una sofa estirpe terminaban siendole asignadas dos cuotas. cada uno se sentia casi tan ligado como a los agnados. Analogamente. con tat de que en el moment() de su muerte no formen parte de otra familia. 1939. sobre todo en la clase media. Fundac. Roma. para el caso en que el hijo hubiese sido emancipado y los nietos de el nacidos hubiesen quedado en potestad. De ahi la regla de que todo emancipado. los /iberi. en cuya categoria estan comprendidos conjuntamente con los sui tambien los descendientes que han salido de la potestad del causante. LA HERENCIA 609 gravisima cuando no hubiesen tenido exit() las empresas en vista de las cuales el padre los habia liberado de la potestad. Savigny". 59. a la hija casada. debe repartir con ellos cuanto ha adquirido por su cuenta (col/atio bonorum) 27. tambien los hijos dados en adoption y luego emancipados por el padre adoptivo. A ella son llamados. pero otro tanto no se dispuso. 27 Sobre la institution cfr. en primer lugar. el excelente volumen de A. Los pretores republicanos habian ya previsto y evitado otra iniquidad. como asi tambien el estudio posterior en "Rev. Una claiusula introducida en el Edicto por SALVIO JULIANO elimino esta anomalia. Aplicandose tambien a esta bonorum possessio el principio de la representation. permanecian excluidos de toda expectativa hereditaria. Cala- tio bonorum. claro esti. La mayor correspondencia del nuevo sistema con las exigencias del sentimiento familiar estaba acreeentada por la admisiOn de la successio ordinum. reducida en los limites de la bonorura possessio unde cognati. al conyuge superstite. se le impuso. Pe- ro la exclusion se mantenia firme por aquel gran poder de la familia originaria de la =ler. por otra parte. pero haciendolas preceder no solamente por los liberi del causante. C. es decir (ante el desuso que habia hecho desaparecer ya la herencia de los gentiles) los agnados.610 SOCESIONES Y DONACIONES que aun permaneciendo en potestad del padre habia adquirido alguna parte de los bienes paternos a traves de la constitution de dote (o. el pretor llamaba a la bottorum possessio a los legitimi. la exigencia de la sucesion de la madre al hijo haya sido advertida antes que la exigencia inverse: un senadoconsulto Tertuliano de la spots de Adriano (aiio 117 a 138 d. Esto explica tambien por que. y junto con ellos a los ex agnados salidos de la familia por emancipation. entre los cognados se admitla tambien la . a falta de cognados. 565). despues de las resistencias de que GAY° nos da noticia (in. 28). Inas precisamente. la misma regla prevalecio (siempre. a falta de agnados. 498). hacian que la mayoria de las veces la herencia materna fuese bien poca cosa. la habitual exclusion de la mujer dotada de la herencia del padre (p. llamo a la sucesion de los hijos a las madres provistas del ius tiberorum (p. a los fines de la sucesion pretoria) tambien entre los Ilamados a la bonorurn possessio unde En este sistema. si queria concurrir con los hermanos a la herencia. la expectativa de recuperarlos del.successio graduunt. lo que todavia sorprende es el infimo lugar ocupado por la sucesion entre madre e hijo. y quizi. de que se ha hablado a proposito de la tutela de las mujeres (p. a los cognati. marido a la disolucion del matrimonio). la coUatio dotis. que en las grandes lineas represents el derecho vigente a principios del Imperio. en virtud de la cual cada clase era Hamada no solo faltando sino tambien al no 'aceptar los representantes de las chases precedentes. 509) y las providencias que el marido podia tomar con relation a la misma dote pars el caso de prefallecimiento. A falta de liberi. sino .). es decir los parientes por via femenina haste el sexto grado inclusive (del septimo solo el -consobrinus). con aparente olvido de la ley de la naturaleza. "St. en tel caso. a quien se aplican normalmente las reglas vigentes pare la sucesiOn de todos los otros ingenuos. sea en el sentido de que al patron se le atribuyo la raj- tad del patrirnonio cuando los sui . en razon direc- 38 ELI particular: 19) se tiene en cuenta la hipOtesis de que falten todas las categories de sucesibles Ilamadas por el derecho civil. tambien por los progenitores. Sobre todo esto (para lo que no faltan las discusiones) cfr. C. una familiae »mead°. y ahora las profundas investigations de LAVAGGI. 95 y ss. con preferencia sobre todo otro posible sucesor. y se provee atribuyendo la bonorum possessio segim las reglas vigentes para los libertinos. por los descendientes (si se frets de mujer). sin embargo. ps. a su vez. aparte que por los Ziberi. por los hermanos (decem personae). LA HERENCIA 611 tambien por el eventual parens manumissor y por los hermanos. y de la patrona especialmente. La sucesiOn de los hijos a la madre fue. V) se diferencia de los otros libertinos a quien ha sido manumitido de la cause mancipii. Cagliari''. .). en sus relaciones con los sucesores que les preceden y les siguen se aplica el principio de Is successio ordinum. La legislaciOn matrimonial de Aucusro produjo ulteriores complica- clones en este cambio. el patrono es excluido. 30. se preve Is hipatesis (que el reciente origen de la familia debia hater frecuente) de falta de sucesibles de todo orden. 49) se admite tambien entre libertinos una bonorum possessio unde vir et uxor. atribuyendo en tal caso la bonorum possessio a las categories a las que corresponderian los bienes del patrono. cuando ha sido manumisor no el pater. sobre los otros agnados prevale- clan. y equiparados en la posicion juridica a los llamados por la ley. 39) se plantea la hipetesis de que el patrono o sus descendientes hayan sufrido..-giur. 59 ) respecto al libertino patre natus. sea en el sentido de una mss adecuada valoracion de las diversas situaciones a que la manumisiOn podia dar Lugar". regulada por eI senadoconsulto Orficiano (alio 178 d. pero solamente a falta de descendientes que hubieran quedado en la familia primitive. extendiendo o restringiendo la cuota su- cesoria del patrono. por el abuelo. conforme a los citados senadoconsultos. Diversas modifications recibiO. en el desarrollo del derecho pretorio y en normas complementarias. ordenando que. sin embargo. Los llamados a la sucesion. econ. ps. les corresponds la bonorum possessio. con las hermanas concurrian. tambien la successio a los libertinos. en especial ALIBRANDI. sino un extratio.wrecks del liberto no fueran descendientes propiamente dichos sino adoptivos o mujeres in manse. 3 y ss. Opere. en cambio. son heredes. 1946. sassaresi. seem las reglas de la representaciOn que ya ab antiquo regian para los sui heredes". entre agnados y cognados. ps. 93 (= Rariora. y con los hermanos y hermanas superstites Ilarnan a las descendencias de los premuertos. En efecto. 44. St. Ila- mando a ella en primer lugar a sus descendientes. unos y otros con reserva del usufructo al padre. 21. sobre las vias ya indicadas. nr. 46. se equipara en todo orden y grado la mujer al hombre. '. 29 Cfr. y reunidas en el COdigo. plenamente actuada. pero tambien aqui el primero en ordenar la paridad de cuotas es JUSTINIANO. 30 Que este regimen representa una reception parcial de la costumbre helenistica. ad hh.). p. son llamados a la sucesion de la abuela los nietos. en las grandes compilaciones justinianeas la equiparacion entre parentesco civil y parentesco de sangre. creo haberlo demostrado en "Studi econ. . 537 y as. que solo JusrmArro deroga. 147 y ss. • • En la epoca posclasica. 1913. 50 a 53. la legislaciOn imperial procede. en tercer lugar al mismo padre. con pie de plomo. ademas de entre ascendientes y descendientes. 1947. las constituciones dictadas durante la compiIaciOn del Digesto. se regula ex 710170 la sucesion en los bona adventicia del hijo de familia (ps. llamas a la sucesion tanto a los hermanos y hermanas consanguineos como a los uterinos par Ia mitad de Ia cuota de los germanos (hermanos de padre y de madre) concurrentes. 47. en segundo lugar a la madre y los hermanps. GAYO. pero con una deduc- ciOn en favor de los hijos inmediatos superstites o de los agnados. 5.-giur. Sin embargo.reemplazo de los hijos premuertos. parte 2. . seem el principio de la representation. solo en un primer orden de colaterales: los hermanos y hermanas con sus descendientes. 442. estii todavia en el estado de tendencia. Cagliari".maw!. puntos sobre los cuales no corresponde in- sistir21. los hermanos emancipados concurren a la sucesion del hermano con los consanguineos que han quedado en la familia.).612 SUCESIONES Y DONACIONES to del niimero de sus hijos y en ram% inversa de la prolificidad del liberto o de la liberta. se admitio tambien Para la hereditas ague- lla successio gracluum et ordinum que los clasicos habian aceptado solamente para la bonorum possessio. KNIEP. y en el mismo grado por cabezas". a la segunda. LA HERENCIA 613 En el afio 543 d. que suceden por estirpes. entre miembros de la familia communi iure en el sentido antiguo y miembros que salieron de ella por capitis deminutio. a la cuarta todos los otros parientes. De los parientes. 609). y de los varones a las mujeres. integrada en el 548 por la Novela 127. que suceden por estirpes. a Ia tercera. Para asegurar la paridad de tratamiento entre los descendientes. comprendido el cOnyuge. el sistema hoy vigente entre nosotros. de que dan impunemente buena muestra las leyes cuando el interesado tiene modo de derogarlas. Entre los sucesibles de la Novela 118 no este. que queda. a partir de los tios y de los primos. siempre llamados par estirpes con sus descendencias. cola- ciona alguna de las donaciones indicadas. la donatio propter nuptial. dividiendose Ia herencia en tantas cuotas como sea la suma de las ramas ascendientei y de las estirpes fra- ternas concurrentes. por su parte. en consecuencia. hate JUSTINIAN° cuatro clases: pertenecen a la primera los descendientes. confinado en la superstite 31 Es.. . y conjuntarnente los hermanos y hermanas . que suceden por ramas (paterna o materna). tanto a los hombres como a las mujeres les suceden los parientes de la sangre. La colacion tiene lugar llevando directamente los bienes a la masa hereditaria o por imputacion. 484). la suma entregada por el padre para adquirir un cargo para su hijo (militia). Quedan sujetas a colaciOn la dote. sin distincion entre linea paterna y materna. que ya se habia afirniado en constituciones de precedentes emperadores con el mismo nombre pero con una funciOn totalmente distinta que la de la colZatio pretoria (p. con la Novela 118 de JosTINIANo. en sustancia. C. los ascendientes. que son ahora todos cognati (p. mucho mss en correspondencia con los sentimientos familiares. pero es dificil decir si la completa equiparacion de la rama masculina a la femenina. las donaciones menores solo deben colacionarse frente a quien. corresponde a las verdaderas tendencias de la sociedad bizantina y de la actual. mientras que para la primera linea colateral se habia acogido el griego de las parentelas (representacion).germanos y sus descendientes. los hermanos y hermanas consanguineos. aparte de alguna pequeria desviacion. la Novels 118 sistematiza definitivamente tambien la instituciOn de la collatio. el criterio romano de los grados. o si no se expresa en ella una de aquellas abstracciones mora- listas. SegUn estas disposiciones. Una indudable imperfeccion del sistema es la de haber conservado. que suceden en orden de grado. descontandose su valor en el acto de la division. se tuvo una reforms radical. es decir. La querela inofticiosi testamenti.614 SuersIONES DONACIONES bonorum possessio uncle uir etr =or. a faits de hijos comunes. A los hijos ilegitimos y a su madre les asignaba la Novels 89. . y la exigencia de asegurar las mejores condiciones de vida a sus parientes mis pro- ximoS. economicos. La prohihiclon de pretericien y la desheredacian. Los legitimarios del derecho justinianeo. es la defensa (total o parcial. I. etc. siempre que no hubiese hijos legitimos y que el de mins hubiese convivido solamente con la concubina que lo hizo padre. Las diversas soluciones dadas al problema en los sucesivos periodos his'tOricos figuran entre las mss caracteristicas del orde- naminnto juridico romano. directs o indirecta) de los sucesibles mss estrechamente vinculados al causante. cfr. Aparte de la influencia que sabre la position del problema pudo tenet antiguamente la con- cepciOn familiar (antes que individual) de la propiedad. LA SUCESIoN CONTRA EL TESTAMENT° Sucesion necesaria formal y material. fond. sobre todo a aquellos frente a Los cuales el ha asumido. pero nunca superior a una cuarta parte de los bienes ni a las cien libras de oro. al procrearlos. una sexta parte del patrimonio. concediendole el usufructo de una cuota igual a la de los hijos comunes. la misma cuota era concedida a la viuda en plena propiecladn. lino de los mis espinosos problemas legislativos. Pero a la situation de la viuda pobre de un locuples prover:. tambien en tiempos posteriores dos tendencias se oponen o se concilian: el respeto pot la Ultima voluntad del testador. 101 y ss. dirigidas sustancialmente a garantizar la seriedad de los propOsitos del testador (la llamada sucesian necesaria formal). religiosos. del dir. sino limitaciones a la libertad de tester de pura forma. La bonorum possessio contra tabulas en la su- cell& de los liberi g en la del patron. que no conoce. en conjunto. ps. en is solution del cual intervienen todos los elementos iticos. y solo al termino del desarrollo. ereditario. a travel de fases muy in- 32 Para las controversies sabre la naturaleza juridica de este quarta usoria. FADDA. Conc.. JUSTINIAN* con las Novelas 53 y 117. que influyen sobre la evoluciOn juridica. en Ia epoca en que la ciencia juridica se afirma. § 4. las mis graves responsabilidades. pero se trasformo despues. que impuso al testador la obligation alternative de instituir a los descendientes inmediatos bajo potestad (no importa si solos o con extraflos. Entre las caracteristicas de la mentalidad antigua (y de la romana especialmente). en virtud de is cual de la maxima una vez aceptada como norma de una relation social. El puente de peso de la antigua a is nueva conception esti en is exheredatio. . queda prohi- 38 Un fenomeno en cierto sentido analog° se ha observado (ps. en la misma funcion fundamental. LA HERENCIA 615 teresantes. Fenomeno que puede parecer singular solo a quien quiera sobreponer al espiritu formalista de los antiguos las diversas exigencias del pensamiento moderno. cumplido por el padre para castigo del hijo indigno y como necesaria prepara- • ion a la adoption de un extrafio. en una epoca no determinable pero indudablemente anterior a la redaccion de las mis antiguas obras juridicas. en una simple declaration testamentaria que excluia a ciertos descendientes de la herencia. sin dejarse turbar por la falta de adecuacion de alguno de ellos a los fines practicos. • Del principio originario. se deductn todos los corolarios de que ella es susceptible. sobre Is cual tanto insistia IHERING. que excluia el nombramiento de un hexes (testamentario) habiendo hijos. llega a imponerle limites efectivos. a un negocio juridic° solemne se sustituyese una voIuntad continuativa de convivencia. 487 y ss. creando la que los modernos Haman cuota legitima o de reserva (la llamada sucesion necesaria material). Surgio asf el principio sui aut instituendi aunt aut ex- heredandi. De aqui la necesidad de la intervention cautelar de los juristas. en cambio. y de aqui la frecuente divergencia. a una absolute libertad de testar. Esta fue quizi primero un acto solemne y au- temomo de desposesion de la cualidad de heredero. con la separacion de las dos ideas de Nita y de hexes. el derecho roman paso. la que mss diverge de is nuestra es la de la perfecta consecuencialidad. y no tenga en cuenta la gran funcion moderadora de Is costumbre33. y a la completa sujecion de la mujer al marido su absoluta independencia de la familia a la cual daba herederos.) en la historia del matrimonio: la sustitucion del matrimonio sine manu al cum manu hizo que. entre la regulation juridica y el funcionamiento practico de las instituciones. si en cuota mayor o menor) o bien de hater seguir al nombramiento de los herederos is expresa desheredacion de los descendientes excluidos. en la muerte del ascendiente intermedio.616 SUCESIONES Y DONACIONES bido pasar a los sui en silencio (pretericion). nulo desde el origen. sino tambien para los que en este actor o despues de el hasta la muerte del testador. en el postiiminium. Las desheredaciones caprichosas de- 34 Sobre el Aetna cfr.con expresiones que designen netarnente la persona (por ejemplo. ROBBE. 1937. Esto no solo para los sui ya conocidos en el acto de la redaccion del testament°. mientras que para la hija y para los descendientes ulteriores basta la llamada exhereciatio inter ceteros (ceteri omnes exheredes sunto). piensese en la adopciOn. Entre la gravedad de estas consecuencias y la facilidad con la que se pueden evitar. Los modos de la desheredacion y las consecuencias de la eventual pretericion son diversos seem que el sous (existente o pOstu- mo) sea un hijo. o por la mitad del patrimonio si son extrailos. hay una desproporciOn que solamente puede explicarse suponiendo en los testadores la costumbre de no busar de la desheredacion. yen la opinion publica un permanente control de la obra de estas. o bien si filius meus post mortem meam in decem mensibus proximis ?taus erit. . de manera que caen todas las instituciones en el coritenidas y las libertades y los legados. o bien una hija o un descendiente de grado ulterior. en el sentido de que pierde toda eficacia (agnatione postumi testatnentum rumpitur). en caso de nacimiento posterior de postumos es rupturn. estan concebidos y nacen posteriormente (postumi) . en cambio. etc. cuya tesis fundamental es que en el derecho clasico solo hubiese que instituir o desheredar a los concebidos testameuti faciendi tempore. salvo que los preteridos concurren con los herederos t esta- mentarios por una cuota calculada sobre el ninnero total de las estirpes concurrentes. Milano. exheres esto). Para el hijo. el testament° conserva su eficacia. y ademas para los que en el interval° entre el testament° y la muerte adquieren o recuperan la calidad de sari (posturnorwm loco. es decir. si se han omitido las hijas o los descendientes de grado ulterior. la desheredacion debe hacerse nominatim. I postumi nella successione testamentario. fiiius meus exheres esto. cia de sui omitidos (praeteriti) el testamento es iniustum. abrien- close la sucesiOn legitima. si los instituidos son otros sui.) 84 En presen- . la pretericion de un hijo quita al testamento todo su vigor. en la conventio in manum. no ya a los concebidos entre la redaccion del testamento y la muerte. En cuanto a las consecuencias. o —lo que es lo mismo-. y sin facultad de des- heredaciOn. o del furiosus o prodigus que se preferia confiar antes que a la interesada vigilancia de los curadores agnados. la mitad del patrimonio del liberto que hubiese muer- to sin hijos o desheredando a los hijos33 . quien. se ofrecio finalmente a los mss prOximos parientes. y parece que en ellas no se tuviera en cuenta la participation o no de la contraparte en el fraude. Tambien aqui. Ambas acciones se fundan en el dolus malus del libertino. Pero entre el fin de la Republica y el principio del Imperio. una sucesion necesaria material. amena- zando con disponer en caso contrario. la querela inofficiosi testamenti. es la del patrono y de sus descendientes.explica como el principio de la sucesion necesaria formal hays sido dejado intacto por el pretor. por el contrario. son admitidos a concurrir con los herederos instituidos. la segunda si ha muerto intestatus. si han sido preteridas las hijas o los descendientes de grado ulterior. y hasta los sui que en el estaban institufdos no pueden sin° compartir la bonorum possessio con los sobrevenidos. LA HERENCIA 617 bieron ser raras y desacreditadas. y probablemente como consecuencia de los testamentos escanda- losos que la corruption de las costumbres llevaba consigo. con el mismo nombre de bonorum possessores contra tabulas. a quienes se deja a salvo contra toda disposition testamentaria. En una sola hipatesis el pretor crea. en su favor una bonorum possessio contra tabu/as. debia entrar en el orden de las que mss tarde se llamaron exheredationes bona mente. 35 Al patrono se le conceden tambien medios judiciales para la revocacion de los aetos de enajenacion inter vivos realizados por el liberto en fraude de sus derechos hereditarios. el testamento cae completamente. si los emancipados que se presentan son hijos di- rectos. son la actio Fabians y la Calvisia- na. ejercibies la primera si el liberto ha muerto testatus. en virtud de un rescripto de ArrroNINo No. en cambio. cuando el acto no era provocado por el indigno comportamiento del sues. . de la hija ya dotada. a la probada honestidad de un heredero nominal de confianza del padre. En el mismo orden de ideas se . o del hijo para quien el padre habia realizado ya en vida gastos desproporcionados. bajo el mismo nombre de bonorum possessio contra tabulas. como medio de ataque contra la injusta desheredacion. por ejemplo. lo extendio en el sentido de exigir tambien para el emancipado que se lo instituyese o desheredase. Sin embargo. ps. sabre el regimen de la accion de reivindicacion de la herencia. y esta apariencia de enfermedad mental (color insciniae) se presenta. RABEL. y que la aplicacion practica hubiera eliminado poco a poco aquel presupuesto psicopatico y la consiguiente conexiem con la petitio hereditatis. los griegos acostumbraban a atacar las disposiciones testamentarias hostiles a la familia con la 61. RENIza. ps. tambien en los textos juridicos referentes a la querela. ps. 1906.. ps. [Sobre la querela inoff. H. ps. 529 y ss.. 34. 1894. 57. 412 y ss. o un juez por el delegado. ered. 2. pero probablemente represent° el injerto de costumbres griegas. en Me- langes Fitting.. 1907. 113 y ss. BESELER. Lineamenti. especialmente EisEr. En este orden de ideas. 15. 256 y ss. BRUGI. Liege.. inoff.xi uavio. 1937. YON VOESS. Ii dir. el procedimiento ordinario se revelO en muchos casos inadecuado (sea porque el proceso de- bin ser adaptado tambien a los tribunales de las provincias. difundidas en Roma a troths de las escuelas de retorica. puede admitirse que el primer paso lo ha dado el magistrado admitiendo al desheredado a la hereditatis petitio. 33 y ss. "Rev.. en la "Enciclopedia" de PAULY y W/SSOWA. Success. 94 y ss. cit. Las limas que siguen estan en of orden de las ideas de EISELE. 385 y ss. llegando a crear un juicio equitativo. cuando el se compro- metiese a probar una imperfecta conciencia de sus actos en el testador. ps.618 SUCESIONES Y DONACIONES Es todavia un misterio ceimo surgici y que estructura" procesal tuvon. no obstante la formal correccion del testament°. Zur querela inoff. Fundac. en "Mnemosyne". en el cual la conducta del desheredado y el mal gobierno que de el habia necho el testador eran valorados segrin los criterios dominantes en el ambiente social. Heredita- tis petitio de inofficioso second° i contemporanei di Giustiniano.. lo mismo que en los ejercicios retoricos. 1943 y ss. KRUEGER. y la querela pudo deducirse en forma de cognitio extra ordinem. . p. 1912. [or lo tanto. 36 Cfr. Savigny".E. m. 397 y ss.. fundada en el presupuesto de que una injusta ira hubiese privado al testador de la conciencia de sus actos. sino que se desarrolla normalmente en el tribunal de los centunviros. La PIRA. En efecto. Fundac. el juicio no tiene una estructura autemoma.. ps. ps. cit.]. la petitio hereditatis. r. eredit. (= actio furoris). rom.. en "Rev. ya desde hacia tiempo (cfr. 1946. sea porque fueron valoradas pretensiones de emancipados y de otros sucesibles desconocidos al ius civile).. 127) competente para las controversial hereditarias. 207 y ss. WLASSAK. Savigny". Etude sur l'histoire de la quer.. ps. 40... decidia la suerte del testament°. NADER. ps. en la cual el magistrado mismo. Contributi. a la cuota que por derecho chisico no debia ser absorbida por legados (cfr.ai.onde el nombre de Falcidia o whin. en cuanto parece agrupar herederos ea testament. El querellante que sucumbia en el juicio perdia. a los ascendientes y tambien a los hermanas y hermanas cuando son excluidos en beneficio de una persona torpe. 27. los resultados practicos a que el derecho clasico tendla se precisan en el sentido de crear una verdadera sucesiOn necesaria material. fue llevada en las Novelas a un tercio del patrimonio en el conjunto si los legi. 1905. que no es mils un limite al ejercicio de la quereia sino el objeto d e un derecho _ del reservatario. una cuarta parte de In cuota que le habria correspondido ab intestato. salvando con sutiles recursos las institutions que no eran incompatibles con el respeto debido a los parientes. p. es decir.'() . la medida. que se habia mantenido en un cuarto hasta la gran compilations'. La pars tegitima. 1912)." y legatarios. que tiene la mils perfecta expresion en la Novela 115 del aith 542. sea a tray& de la institution de heredero. n* 4. vop. mientras de Ia oficiosidad o inofi- ciosidad centunviros y magistrados juzgaban originariamente con plena dis' crecionalidad. en "Memorie Istit. todo cuanto se le hubiera atribuiclo en el testamento.• timarios fuesen cuatro o menos de cuatro. corresponde a los descendientes. el ejercicio victorioso de Ia quereia no llevaba a atribuir al actor una cuota hereditaria. Ven.".oPouLos. y contraponerlos a los legitimarios coma a los unicos herederos propiamente dichos. y dejando a salvo los legados y las manumisiones. por lo dernis. a titulo de pena. se fue determinando el criterio de que el testamento fuese instacable cuando el querellante hubiese recibido. 646). Atenas. Sin embargo. La equiparaciOn es sintomatica. TAMASSTA.o3 tv -LAI) Bvtavtiv4) btx. que ya en la epoca clasica se hubiera derogado muchas veces el principio de la rescision total. de d. * * En el derecho justinianeo. surgio el use de equipararla a la quarta Falcidia. TitrANTAPuTu. OakxibLog (cfr. Y parece. . sino a la rescision total del testamento. a la mitad si fuesen cth- 87 Precisamente porque la cuota era de un cuarto.q). sea mediante legados o donaciones por cause de muerte. LA HERENCIA 619 De todos modos. La Falcidia nei documenti itatiani dell'alto media evo. 3. las donaciones mortis cap. aparte que contra el testament°. p. es cierto. as Es evidente cierta correspondencia procesal entre el primer origen de la querela (cfr. Es casi inutil agregar que en el nuevo sistema el testador no tiene ya Ia election entre la institucion y la desheredaciOn del sues.sa. El cambio en la concepciOn de la institucion se hace patente en los medios concedidos al legitimario. Cfr. Los legitimarios de las otras clases pueden ser satisfechos aun solamente con disposiciones a titulo particular. Los descendientes tienen derecho a la institucion como herederos. pero ya no es un ataque contra el acto de Ultima Voluntad viciado por injusta ira o por reprobable olio familiar.620 SUCESIONES Y DONACIONES coo mas. ps. y Inas todavia la de los presidentes de las provincias en su funcien judicial. mientras que en la epoca justinianea el se presenta como titular de un derecho contra el testamento. no excluido por el testamento por ser este invalid°. La querela conserva su antiguo nombre. y es tambien siempre una forma de petitio hereditatis. si el legitimario ha sido omitido completamente.. pero sustituye por el actor a los instituidos en la medida en que estos habfan tornado su Lugar. se habla de actin ad supplendam legitintam. . dejando intacta toda otra disposiciOn. las donaciones recibidas en vida. En todo caso. si ha sido insuficientemente beneficiado. Solamente Diocleciano ha admitido el ataque a las done- clones en caso de delaciOn de la herencia ab intestato. testamenti se presenta en las compilations (Digest° y Codigo) como una institucion vigente. la accien triunfante del legitimario no elimina el testamento. sino e ejercicio judicial de un derecho del legitimario a esa determinada parte de la herenciam. tambien contra las donaciones y constitutions de dote que ataquen la pars legitima (querelae inofficiosae donationis e inofficiosae dotis) 19. en cambio. 618) y su ultima degeneraciOn. pero parece que en los origenes las donaciones no hubieran sido tomadas en consideration sino en caso de querela promovida contra el testamento. (con alguna divergencia) DoNArtm. La querela inofficiosi . 425 y ss. 39 Que hipetesis semejantes hubieran atrafdo ya la atencion de los juristas clasicos. donationis. i. L'origine delta q. pero en el concepto de los pretores del ultimo periodo de la Republica el actor hacia valer su derecho de heredero ab intestato. en Stu& Riecobono. Otra consecuencia es que N accion corresponde. y por eso con el efecto de proclamar inofficiosum a este Ultimo a traves de la imputation de los bienes dons- dos a la masa. pero en la estimation de lo que a cada uno se le ha asignado se computan tambien los legados. — Las acciones del heredero y contra el heredero: en particular. Confusion del patrimonio del difunto con el del heredero y modos de evitarla: separatio bonorum y beneficium inventarii. — Los modos de aceptacion de la herencia (cretio . etc. sin que para ello sea necesaria una declaration de voluntad suya. p. con respecto del causante. por efecto de la muerte de quien sobre el ejerce potestad. LA HEREN CIA 621 La desheredaciOn es admitida cuando no solo se hace nomitbartm. por la otra los no sui llamados a la sucesiOn por la ley o por el testamento. En resumen. intriga amorosa con la madrastra. por una parte los heredes s-ui. cuya correspondencia con la verdad puede ponerla siempre en discusion el legitimario. el extrano solo es heredero si y en cuanto acepta la herencia . b 5. sino que esta justificada por motivos expresos y plausibles. herencia yacente. acusaciOn de delito publico. 617) o de indignidad suya (por atentado contra la vide de los progenitores. Ius abstinendi y beneficium separationis. La intrasmisibilidad cliisica de la delacion y las exceptions posclasicas.aditio?) y la agnitio bontmum possessionis.). a la muerte del causante. impedimento u obstaculizacion de la libertad de disponer del testador.pro heride gestio . LA ADQUISICION DE LA EERENCIA Y LA POSICION . que produce efecto solamente en caso de aceptacion. Spatium •deliberandi. tiene su expresiOn mas perfecta en la diversidad de la posiciOn juridica en que se encuentran. — Consecuencias de la relation entre delaciOn y adquisician: usucapip pro herede. el suus adquiere la herencia inmediatamente. el motivo puede ser o de bien entendida estimation de los intereses del legitirnario mismo (bona mente: cfr. La derivation de la herencia del vinculo de sangre que media entre padre e hijo y que casi los identifica en una sola persona. En efecto. in lure cessio hereditatis. en aquella relaciOn de sometimiento a potestad que se ha descrito varias ye- ces. mientras que en favor de cualquier otro llamado tiene lugar simplemente una delacion (tt oferta) de la herencia.TURIDICA DEL IIEREDERO La adquisiciOn inmediata del heres suus y del necessarius y la delacion aI heredero extraiio. el heres suus es heredero (salvo el caso de la desheredacion) por el solo hecho de encontrarse. la action de reivindicaciOn de la herencia Jpetitio hereditatis) y la action de division (actio familiae erciscundae). En efecto. en una separaciOn que muy pronto se oper6 entre testamentum y adrogatio. si la deletion al heredero extrallo no tiene otro valor que el de oferta. o meramente necessarii (los esclavos propios). sino tambien para et caso de que el heredero . 583). instituido por el heredero cum libertate. si es el adgnatus proximus el que moria. De eualquier manera. La primera expresidn indica un titulo que ester radicado en el suits. estos iltimos pueden ser sui et necessarii (los descendientes). la segunda designa una facultad de apropiacion. dominica. muerto. .iliam habento (= tomen el patrimonio) con que ellas describen la position de los agnados y de los gentiles. Mas dificil es explicar por que el heredero extrafio ex testamento. pues. el primer llamado sin haber aceptado. entre el nombre de heres que se da en la ley de las xi' Tablas al sues y aquel simple farn. y.622 SUCESIONES x DONACIONES que se le ha deferido. en ninglin caso la herencia aun no aceptada pasa al heredero del heredero. que era en Ios origenes un suns artificial. y. Solo si es llamado a la herencia un heres suus. en dos categories: la de los voluntarii y la de los necessarii. entre el titulo de heres y el de filius (p. las ewes hereditarias caian primer° en la condiciOn de res •Hollins. Los herederos se distinguen. equiparado al sous el esciavo propio del causante. res nullius. antes que patria. en fin. y que reconocio este reflejo tambien donde la potestad del causante sobre el heredero hubiese sido. La distinciOn tiene aplicacion no solo en materia de aeepta- cion. que se han hecho en la nueva terminologia heredes' /egitimi. o de otra manera a los herederos ab intestato.designado llegue a morir o a sufrir una capitis deminutio maxima o media en el intervalo clue trascurra entre la muerte del testador y in Loma de posesiOn. no es un derecho perfecto y trasmisible a los herederos. y desde que se admitio la suceessio graduum (p. no tiene en la epoca historica la misma situation que los agnados y gentiles. La explicaciOn de estos fenOmenos hay que buscarla. ya sefialada. la herencia se defiere al eventual sustituto. en toda epoca. segan parece. 612) la delegation past!) al agnado de grado ulterior. haste su aceptaciOn. y por que entre los instituidos en el testamento ha continuado siendo. Esto explica la diversidad. por lo tanto. esta no es suya ni de nettle. y en una nueva concepciOn que via en la position particular del heredero familiar un reflejo de la potestad que sobre el pesaba. 44 y ss. el heredero llamado habria podido obtener una restitutio in integrum (p. G. en el caso en examen. ha agregado la condiciOn si votet. Si pare los sui y para los necessarii la adquisicion de la herencia se opera ipso iure. "Stud. en tal caso. ps. descendientes (transmissio Theodosiana). y este ha muerto antes de que el pater hubiese aceptado (transmissio ex capite infantiae) 4°. et Docum. A falta de aria disposition semejante. la cause de restitutio podia. a su vez. aunque deba. el derecho civil excluye que el heredero necesario pueda remover por si este calificaciOn. 160) contra la faith de aceptacirin. por una de las razones adrnitidas en el Edicto pretorio. hacerla valer tambien el heredero del restituendus. o si por lo menos pueden atenuarse sus consecuencias dariosas.". obtenida la providencia del magistrado. queda por ver solarnente si esto puede evitarse. LA 11KREAVIA 623 la titularidad de cada bien hereditario le pasa directamente a la muerte del causante. o directamente sin haber tenido noticia de la deIacion (transmissio lustiniana). ARCHI. Solo se puede Ilegar a evitarlo si el padre. La norma que excluye la trasmisibilidad de Ia delaciOn ai heredero extrano fue derogada por el derecho clasico solamente en las hipotesis en las que. ha muerto antes de la apertura de este dejando. Otras transmissions estan permitidas por el derecho posclasico: 1) si la herencia ha sido deferida a un filius familias infans. responder de ]as deudas hereditarias mas ally de los limiter del activo (ultra vires hereditatis). aceptaba la herencia ya deferida a su autor (transmissio ex capite in integrum restitutionis). 97). 1936. al instituir . 2. esta clausuIa. en consecuencia. 2) si un descendiente fuera de potestad instituido en el testamento. . Pero el pretor concedio a los sui et necessarii un ius abstinendi. en cambio. p.al hijo. Ia virtud de trasformar al heredero necesario en voluntario. que impuesta a la institution de un extralio esta desprovista de valor en cuanto repite un requisito de ley (condicio iuris. 3) si el heredero ha muerto dentro del alio de la apertura de la sucesion. tiene. declaration de quirer abstenerse de todo acto que importe ejercicio del de- 44 Sobre las fuentes relatives debe sefialarse la fine investigation de G. el cual. y por eso desde este momento es trasmisible a sus propios sucesores. y constituye un todo con la delacion. sin haber decidido todavia si aceptar o no. . llamado cretio. ps. admite a la bonorum possessio (secundum tabulas o sine tabulis) a los sustitutos o a los sucesibles ab intestato. 1940. DE Ricci en "Nouv. cumplido en presencia de testigos (usualmente siete) y consistente en una declaraciOn oral del heredero que termina con las palabras ". tambien el pretor admitiO al heredero a requerir un beneficium separationis. Fundac. tanto el heredero legitimo como el testamentario expresan su voluntad con la pro 41 Contra la opinion de que esta institution no sea clasica (presentada por SOLAZZI. Normalmente.abre —Si co:responde— el procedimiento de la bonorum venditio (ps. 252 y ss. y el otro comprendido entre los papiros de la Sociedad Italuma (P. xi. 479 y ss. Tales normas no fueron extendidas al esclavo propio instituido heredero. con el resultado de colocar al descendiente. Hist. o mediante la pro herede gestio..624 SUCESIONES Y DONACIONES recho hereditario (non miscere se hereditati paternae). esta instituciOn fue practicada en la epoca clasica con el fin primordial de que el procedimiento de falencia tuviese lugar a nombre del libertino heredero en lugar de serlo al del difunto. La aceptacion de la herencia tiene lugar en la epoca clasica de dos maneras: o mediante un acto solemne.). dejando intactas al libertino las ganancias posteriores 41 . 89): el conserva el titulo de heres.). ered.". 1027. 1906. a. en la misma posiciOn en que se hallaria "si liberum arbitrium adeundae hereditatis habuisset" (D. tal que haga inferir clara y univocamente su voluntad de aceptar. 154 y ss. 59 y BO.. Savigny". Rev. n"..hanc hereditatem adeo cernoque" 42 . II. 1B5 y ss. 30. 30. 60.). Sin embargo. Dir. veanse ahora mis Negotia. "Rev. . deben tenerse presentee los dos documentos de cretio editados por S. ps. que es un comportamiento observado por el heredero en una circunstancia cualquiera. por el contrario. patrimonio. S. ps.. en virtud del cual los acreedores hereditarios debian obtener satisfac- ciOn solo sobre los bienes de la herencia. %tease GumuNo. 42 Aparte de los modulos recordados por la jurisprudencia clasica (y en especial por GAYO. 162 y ss.) en nombre del difunto en lugar de hacerlo en el del suus que se abstuvo. por lo que se refiere al . pero el pretor niega a los acreedores la action en su contra. I. 64. de los impUberes y de los enfermos mentales. mientras ya desde entonces la costumbre social los queria asignados en definitiva al hijo mediante prelegado. independientemente de toda disposicion testamentaria. KRUEGER. Adernis.para el sustituto. v. 1919) se deduce que en el derecho elasico la cretio era obligatoria. Se trata probablemente de una disposiciOn especial del senadoconsulto Or- ficiano (p. mientras que la eventual pro herede gestio no impide el paso de la deIacion a los sustitutos. la cretio se llama continua o vulgaris. si la cIausula de desheredacion existe. ps. ix. la cretio esti vinculada a un termino. la jurisprudencia propu- so primero una division de la cuota hereditaria en partes iguales entre el instituido pro herede gerens y el sustituto. Cuando se ordena en el testamento. coma un expediente ordenado por el testador para obligar al instituido a tomar rapidamente sus decisiones. la cretio funciona. 394 y ss .. La pro herede gestio consiste. Dir. 44 y ss Sobre los problemas relativos a la adquisicion de la hereditas y de la bortortern possessio por parte de los hijos de familia. e soc. que se suele fijar en den dias para el heredero instituido en primer lugar. para las herencias maternas deferidas a los hijos en potestad del padre. especialmente SoLAzzr. Segim que el termino se calcule desde la muerte del testador. sin tener en cuenta el conocimiento que el heredero tenga de la institucion y de la posibilidad de realizar el acto. puede . o que. en Studii nelle scienze giur. dirigida a verificar la adquisicion que el padre hacia de estos bienes. pero igualmente 43 De constituciones posclasicas (sobre las cuales cfr. de manera que faltando la aceptacien. la herencia pueda ser deferida a los sustitutos o a los legitimos. 1944. en cambio. En general se eonside- „ra que fuese indispensable la cretio toda vez que una herencia era deferida al hijo o esclavo de otro (en el sentido de que el respective pater forma/As la adquiria solo con Is cretio hecha por el sometido a potestad en virtud de su iussus): pero ver en contra SOLAZZI. I modi deli accettazione delVeredita. ps. di Pavia. en su estructura originaria. pero desde Mar- co Aurelio en adelante se admitio que tambien la pro herede gestio sirviese para hacer adquirir al instituido toda la cuota. en gozar de las cosas hereditarias tamquam dominus. LA HERENCIA 625 herede gestio. "Rev. siempre que se la hiciese dentro del termino fijado para la cretio. se tengan en cuenta estas circunstancias contando solamente los dies quibus heres sciet poteritque. por lo menos en la mayor parte de los casos43. segim que la -clausula que la ordena este seguida por otra que contenga para el caso contrario una desheredacion (quodni ita ereve- rit. el instituido adquiere la herencia solo cumpliendo la cretio. Funclac. 'Tease el estudio postumo de H. y en sesenta . 610). Savignv”. ered. a falta de dicha clausula.ser perfecta o imperfecta. exheres esto). por lo cornim. y los otros citados par Studi Solazzi. extr. 627. Rom. Es necesario. Sor-azzi. Parece comprobado que este tercer modo de aceptaciOn no fuese conocido como tal por el derecho clisico. p. Aammo-Rurz. xi. Heildelberg". o proveyese a los fu- nerales del testador pariente suyo. 345 y ss.ereditatis. ps. exige creditos. el nombre de aditio es usado para indicar. providencias todas compatibles con una . 1937. precisainente.. en las provincias al presidente—. en las Fuentes justinianeas. y presu- poniendo. II. coincidiendo practicamente con el efectivo desuso de la cretio. ii 38 (ed. Dir. 1936). DE MARTINO. 58. 30. por la demanda (agnitio) de la bonorum pos-- sessio que quien creyese tener derecho a ella podia dirigir al magistrado —y. P. en oposiciOn a la pro herede gestio como manifestaciOn implicita de la voluntad de aceptar. y no hay por que maravillarse s un provincial como GAYO ha afirmado <In 167) que la aceptacion podia tarnbien tener lugar "nuda voluntate suscipiendae hereditatis" 44. Dir. ps. Kase. 7 y ss. ii. Princeton. n.. Napoli". "Bull Ist. Freib. 1st. . 24 edit. la insertion de este tercer modo de aceptacion entre los otros dos. ps.. . Cretio y pro herede gestio suelen ser comprendidas por los clasicos bajo la cornim denomination de aditio h. u (= "Anales Acad. "Atti Accad. 1. paga deudas. nc 1. x).". sin embargo. persistente incertidumbre sobre la conveniencia o inconveniencia de la aceptaciOn. 1920. El magistrado concedia la bonorum possessio sobre la base de una causae cognitio muy sumaria. ps. 1916. 16 y ss. p.626 SUCESIONES Y DONACIONES la reconoce la jurisprudencia en el hecho de quien enajena bienes de la herencia. 13 y ss.. 167. erect.. que tal comportamiento no sea explicable de otra manera que con la voluntad de ser heredero. rnientras la cretio desaparece del todo. la verdad de las afirmaciones del postulante.. 199. Pzicazzi. y contra la supuesta corruption de GAYO. en cambio. De cualquier manera. una manifestation explicita pero no solemne.. pero que en las provincias la cretio hubiera ido degenerando en una declaration no solemne resulta hasta la evidencia de los testamentos encontrados en Egipto. en la Italia romana al pretor.. se hace habitual solo despues de Constantino. no bastaria la actitud de quien enajenara mercaderias perecederas. con la salvedad de que se diriman las eventuales controversias " Sobre el tema cfr. Et sistema de los modos de aceptacion estaba integrado. pero el estrecho vinculo con la degeneration de la cretio se establece solo sobre la base del P. en el derecho clasico. o alimentase a los esclavos. La conexion entre la afirmacien de GAYO y la practica egipcia foe ya setialada por PARTSCH. si el sucesible responde ante la interrogatio que no ha tomado todavia su decision. como aceptacion tkita. 585 y 635). aun no valiendo coma pro herede gestio frente a los terceros. da lugar a instituciones caracterfsticas coma la usucapio pro herede. el silencio del heredero llamado es inter- pretado. El spatium deliberandi es conocido tambien por el derecho justinianeo. el magistrado le concede un termino (spatium delibenandi) . HERENCIA 627 a traves del interdicto quorum bonorum (ps. pueden Hamar ante el tribunal al presunto heredero. La aceptacion de la herencia civil mediante pro herede gestio puede hacerse. de cien dias). en cambio. todo el interes del llamado estaba en valerse de esta forma. Un termitic) analog° puede tamben imponerse. por el contrario. e interrogarlo an heres sit: la respuesta afirmativa. Pero el pretor ofrece auxilio tambien a estos. clue se verifica respect° del heredero no necesario (p. Ante todo. a imitation de la cretio. autoriza a los acreedores a la bonorum venditio en nombre del difunto. y trascurrido imitilmente este plaza. antes que coma renuncia. en el cual. al cual el magistrado impone terminos perentorios (por lo comtin. lo que podria resultar perjudicial a los acreedores o legatarios. la herencia yacente. y no se reco- . Ya. la tn iure cessio hereditatis. sin embargo. En fin. La agnitio bonorum. cuando el titulo de heredero coincidia•con la vocation pretoria.en la epoca en que solo era heredero el suus (natural adoptive). La separation entre delaciOn y adquisiciOn de la herencia. el patrimonio de un pater familias muerto sin hijos e intestado se consideraba como sin sujeto (nuilius). la respuesta negativa vale como renuncia. como consecuencia de una postulatio de los mismos acreedores. No debe creerse que de la agnitio bonorum possessionis se valieran so- Iamente los sucesores reconocidos como tales por el pretor . que imprimia a su entrada en el goce de los bienes el sello de la autoridad priblica.en antitesis con el ius civile. sin previa interrogatio in iure. 621). possessionis ofrece tambien a los otros interesados una ventaja no pequeria: la de poder contar can la rapida decision del llamado. en cualquier momenta. legitima el ejercicio de la acelon derivada del eredito. r. . KoormAst.).). 55 y 56) lucrativa (en el sentido de que tiene ventajas y no cargas) 2 irnproba. pero sin el titulo. ps. Bred. y aun dentro de estos limites parecio justamente a GAY() (n. Por eso el ordenamiento juridico se esforzo por excluirla completamente. turfs Quiritium. ps. AmasosiNo (yease nota siguiente). cuando la ley de las xii Ta- blas autorizo el adgnatus proximus. Este estado de cosas. y LENEL. y en su defecto a los gentiles. ps. sobre el tema. cfr. Para mi. 134 y ss. quien no tenia sui. corm crtimen expilatae hereditatis. 87 y ss. Adriano concedio al heredero la reivindicaciOn de las cosas usuca- pidas por otros de mala fe. se hizo ilOgico con el aumento de las categorias de los sucesibles: en efecto. en tanto las cosas corporales. 234). a la prosecution de los sacra. la contrectattio de cosas hereditarias. tite. las servidumbres se adquirian con el uses. y mas aun cuando el pretor llama a la bonorum possessio a emancipados. en el sistema originario (ps.) sabre el mode de proveer. 58 y ss. ni natu- sales ni en virtud de adrogatio. la usucapion no podia suprinnlr esta repugnancia. asi. reconocidos los legitimi coma herederos desde el primer memento. Ya entre el fin de la Republica y el principio del Imperio la usucapio pro herede se redujo a la mera usucapibilidad de los objetos particulares comprendidos en la herencia.. For 45 Segall SoLAzzr (Dir. 578 y ss. Sin embargo. Observo en contrario que si al sentimiento juridico de la epoca decenviral repugnaba (por las razones indicadas en la p. y se reconociO. con exclusion del titulo de heredero. cognados y cOnyuge supers-. o por las otras supuestas por SoL. sino que comenzaba simplemente a correr en su favor el termino para la usucapion (usucapio pro herede. no tenla herederos. ps. la menus. no se lo consideraba titular inmediato de los bienes hereditarios. en cuanto se habrian podido adquirir tambien con la mancipatio.. la facultad originariamente atribilida a todo ciudadano no tuvo mas razon de ser 45 . que en el momento en que se apoderaban de los bienes eran si propietarios de estos. p. 578. la usucapio pro herede a sido inventada para hacer adquirir el titulo de heredero a los agnados y gentiles.Azzi) que fuese heres quien no era ni suus ni instituido. y los tribunales criminales de la organizacion imperial castigaron con penas pilblicas. perfectamente logic° en el cuadro de la antigua costumbre. Por Ultimo. Fragm. a falta de un heres. y es asi que se explican tambien las discusiones de la jurisprudencia pontifical (cfr. 122 y ss. mas tarde. en consecuencia.628 SUCESIONES Y DONACIONES nocia hurto en la sustracciOn que otro hiciese de este o de aquel objeto hereditario. la institueion no podia aprovechar mas que a los extrailos. para apropiarse de los bienes. su improbidad. al ciudadano que entrase en posesiOn de toda la herencia no se lo podia considerar como ladren digno de castigo. Essays cit.. 275 y nota 15. que perrnitia a las partes regular mediante cauciones la responsabilidad por las deudas y el cobro de los creditos. como la tenia el trasmitente. con aparente derogation del principio en virtud del cual nem° plus iuris in alium transferre potest quarry ipse habet. p. 234 y ss. pero la funcion de la segunda es absorbida por la mera compraventa.). y p. mientras que los creditos se extinguian y las deudas continuaban gravando sobre el heredero cedente. en el derecho justinianeo no se habla de ella. la usucapion de las cosas hereditarias esta sujeta a las reglas de toda otra usucapion (ps. en la concepciOn romana. Una y otra forma de cesiOn caen en desuso en la edad clasica avanzada. p. 42 . Pero. El titulo de heredero es. ps.. esta no habria podido trasmitir el titulo de heredero. por eso. sino la herencia misma. 559. 1944.". remediando la prohibition de la successio graduum. 47 Cfr. se admitio que el adgnatus proximus. 1 y SS. De las oscilaciones clasicas sobre la de= finiciOn juridica (pertenencia ficticia al heredero. nota 7. et Docum. despues al difunto) y de la construction justinianea como persona juridica se ha hablado ya en otro lugar (p. diferia la de una herencia ya aceptada. mediante un proceso ficticio de herencia. pero la jurisprudencia antigua. admitio que de esta manera se trasmitieran las cosas corporales comprendidas en la herencia. A. LA HERENCIA 629 consiguiente. la facultad que le correspondla relativamente a la herencia no aceptada. inalienable: semel heres semper heres. el adquiria no la simple facultad de aceptar la herencia. puesto que agnados y gentiles no se hacian titulares del patrimonio hereditario sino con la aceptacion. pudiese trasmitir a otro. De esta in iure cessio (que a menudo debio servir para trasmitir la delacion del adgnatus proximus al mas remoto. separando aqui como en otros casos 47 los diversos elementos conceptuales de que la in iure cessio estaba constituida.. Aqui importa selialar que 46 Sobre la cual yease por ultimo el optima estudio de Ammiosnio en "Stud. R.. a partir de la epoca clasica avanzada. siempre que no hubiese hecho pro herede gestio. 10. por el recordado principio semel heres etc. La reivindicacion ficta que el cesionario hacia en esta ocasion voila como pro herede gestio. 607). Por analogas circunstancias surgio la in iure cessio hereditatis". 84). La herencia todavia no aceptada por el heredero voluntariO se llama hereditas iacens. solo habria podido ser inteligible a una mente romana con relaciOn a los herederos necesarios. 2. 16. 335. 4 g Cfr. 2P. 54 (Florentino): "Heres quandoque adeundo hereditatem iam tune a morte successisse defuncto intellegiturTM. la herencia yacente y su mas o menos declarada personification fue. por lo cual pasan at heredero todos los derechos y obligaciones a que estaba sujeto el difunto. sino tambien por gestion de terceros en beneficio de la herencia (contemplada en la clausula del Edicto pretorio de negotiis gestic) y por negocios realizados por los esclavos hereditarios. 40 Sobre los detalles cfr. desde el momento en que se reconociO la trasrnisibilidad de las obligaciones nacidas de contrato (p. De aqui la responsabilidad. nota 3). los aumentos pueden tener lugar no solo por accesiOn y por adquisiciOn de frutos. pasada a nuestro derecho del mundo germanico. 1 y ss. De cualquier manera que se produzca. &In donde es necesario el acto juridic° del titular (como en el caso de que el esclavo hereditario sea instituido heredero por otro y no haya todavia quien pueda darle el iussus de aceptar). La herencia yacente es capaz de aumentos y disminuciones ("et accessionem et decessionem in se recipit": D. Conceal fond. II ps. Es verdad que tambien los romans afirman una continuidad entre la posiciOn del difunto y la del heredero. D. ered. par ej. 178 § 1) . . 50. no obstante el retardo de la adquisiciOnt pero esta conception no ha llegado jamas a desterrar del todo la antigua representacion materialista frente a la cual la herencia todavia no aceptada es res nullius. FADDA. . La regla de que "el muerto pone en posesion al vivo". del dlr. un tramite necesario para el trasporte de los bienes del difunto al heredero. en el pensamiento de los juristas.630 SUCESIONES I DONACIONES el derecho roman° no ha llegado nunca a afirmar resueltamente la retroactividad de la adquisiciOn de la herencia al moment() de la muerte del difunto. por el cumplimiento de ellas. En todo otro caso. el traspaso del ius defuncti al heredero tiene por efecto la confusiOn de los patrimonios.. la adquisicion no puede tener lugar: se discute si el queda excluid p lefinitivamente o si la facultad de adquirir se suspende solamente hasta el moment() en que haya heredero"... VI. pare el examen critico de las doe- trinas.. u. "Rev. por minoridad o por amenazas sufridas). 316 y ss. y la concesiOn del ius abstinendi al sues. 60.. a veces. integrum. LA HERENCIA 631 aun ultra vires hereditatis. Para evitar esta consecuencia. 3 § 2. 353 y ss. ps. suficiente para eI pago de sus deudas. y GUARINO. con el beneficium inventarii. 4. 354 y ss. que justamente considera interpolada la decision contraria atribuida a Papiniano en D. antes que al heredero. op. En cuanto al peligro. el pretor concede. Savigny". y concluirlo dentro de sesenta dias. aunque el pasivo hereditario supere al activo. ps. y fijO en cinco afios el termino para la solicitud de Ia separatio. a los riesgos. ps. 173. una separatio bonorurn por efecto de la cual el activo hereditario les esti reservado en primer lugar a ellos y a los legatarios. de pagar a los acreedores del difunto en los limites del activo hereditario. los acreedores separa- tistas quedan par lo demis. obviaba la restitutio in. despues de la satisfaction de los acreedores propios del heredero. Por otra parte. Corso. 42. Fundac. La confusion de los patrimonios puede. hecha por eI magistrado al heredero que la solicita. Opere. . definitivamente excluidos del patrimonio del heredero". Pero este y otros puntos son vivamente discutidos. en el sentido de que' el activo de este. o de un aim si el heredero vive lejos de la mayor parte de los bienes a inventariar. un remedio decisivo que permitio a todo heredero aceptar la herencia evitando la responsabilidad ultra vires. a los acreedores del difunto. de una aceptaciOn en circunstancias de capacidad o libertad disminuida (por ejemplo. a condicion de que del mismo activo se Naga dentro de un terrnino breve el inventario exacto. cit. ver FADDA. que recce sobre el heredero. debe iniciarse dentro de los treinta dias de aquel en que el heredero ha tenido noticias de la delaciOn. devolviendose a los acreedores del heredero solamente el residue. 50 Asi FERRINI. de responder ultra vires hereditatis. en derecho clasico. p. y entre los Inas recientes Boa- FANTE. El inventario .. JUSTINIAN° admitiO que pudiesen concurrir tambien sobre este patrimonio. es decir. Consiste en la concesiOn. Pero JUSTINIAN° creO. del beneficium separationis al esclavo heredero necesario. vaya a confundirse con eI patrimonio de un heredero cargado de deudas. 6. el derecho clisico considera suficiente salvaguardia su normal libertad de aceptar o repudiar la herencia. causar perjuicio. a los acreedores deI difunto que la soliciten. Corresponde. no distinta del reboil°. Con este procedimiento concurria. El heredero beneficiario paga a los acreedores por orden de presentaciOn. las acciones nacidas de los contratos celebrados por el difunto. en cambio. o las derivadas de delitos cometidos por el causante. pero impli- . o de otro contra el. sobre la reivindicaciOn de la herencia como tal (petitio hereditatis) y sobre la accion de division hereditaria (actio familiae ereiscundae). es decir. debiendo ser llamados en su ausencia tres testigos. como representaciOn de la herencia.que debe levantarlo un notario. contra quien ha percibido tienen los acreedores insatisfechos una acciOn de regreso para la reducciOn de todos los pagos a porcentaje La proteccion judicial de los derechos del heredero. un objeto cualquiera que le perteneciese.632 SUCESIONES Y DONACIONES En la redacciOn del inventario. pueden intervenir los acreedores y legatarios. en los limites en que corresponden contra el heredero. consideraba a la petitio hereditatis a la par de la rei vindicatio. Tanto es asi. Pero no corresponde insistir aqui sobre las infinitas acciones para las cuales el heredero esta. mas bien coma una vindicatio de una cosa colectiva. quiza desde el tiempo en que fue introducida la condictio. la decision de los jueces (centumviri) tenia formalmente por objeto la obligacion de pagar tal suma. detenerse sabre las acciones de las cuales la herencia es objeto o presupuesto exclusivo. un proceso per sponsionem. Tim?) HEREDITATEM MEAM ESSE EX IURE QUIRITIUM. . El derecho antiguo. legitimado a causa de las relaciones juridicas particulares comprendidas en la herencia: asi. partiendo de la ecuaciOn entre la herencia y la suma de las cosas en propiedad del testador. que a ella se procedia con la habitual Zegis actio sacramenti in rem sobre la base de la doble declaraciOn A10 HANC (o L. y trasportando ante el magistrado. es multiple. o las (normalmente trasmisibles) que nacen de los delitos privados de que el difunto fue victima. o la vindicatio de las cosas hereditarias que otro posea como supaesto comprador o donatario o por otro titulo no hereditario. fundado sobre la mutua promesa de una suma de dinero para la hipotesis de que la herencia fuese reconocida a contraparte. activa o pasivamente. 4. sobre todo. dote. en cambio. y Edictum. NEQUE EA HEREDTTAS A N° N° A° A° RESTITUATUR. donacien. es decir que el patrimonio sea gozado en su conjunto por persona distinta de la que se pretende herecle- ro. LA HERENCLA 633 citamente determinaba la correspondencia de la herencia. con la misma frecuencia ocurre que las cosas se encuentran en varias manos. dote constitufda por una nifia menor de dote afios).aiad° ya que cuando un obje- to hereditario es poseido por un titulo preexistente a la vocation hereditaria (compraventa. . la interpretaciOn de la formula fue forzada pasta admitir que la action se intentase contra el deudor hereditario (supuesta una negativa a pagar fundada sobre el desconoci- 51 Asi BESELER. tambien en esta materia. etc. se ad- mitiO —segtin parece—. es decir. 50. a /a pett- tio hereditatis se recurre. No siempre se verifica. en" efecto. la situation extrema . Sa- vigny". ps. 14 y ss. 33 ed. y. p. TITTI.. Contributi. y parece tambien que la formula fuese similar a la de la rei vindicatio (efr. de manera que el pretor habria propuesto en el Edicto solamente la fOrmula del arbitrium liti aestimandae para el caso de la falta de restitution. pasiva no podia agotarse con el reenvio a la persona que actualmente posee. sin ningith principio de justificaciOn. se ha se n .). en cambio. QUA DE warrort. 177 y ss. ps. QUANTI EA RES EST. y quiza al comienzo del Imperio. Sola- mente en epoca avanzada. sobre la cual legis actio y formula estan eonstruidas. accede ahora tambien LENIL. Mi animosa alumna BozzA (Sulla competenza dei centurwiri. que tambien en la epoca clasica la hereditatis petitzo se desarrollaba en las formes de la legis actio y de la sponsio. puesto que la herencia no consiste solo en cosas corporales. 46. ps. Pero ademas.. 67 y ss. cuando otro posee las cosas pro herede (= comportandose •como heredero r este o do convencido de serlo). TANTAE PECUNIAE TUDEX NM NM A° A° CONDEM- NATO: SI NON PARET AasoImmo". el problema de la defensa del heredero es mucho mas complejb que el que surge en materia de propiedad. At Al ESSE EX IURE QUIRTTIUM. 1926. o tambien pro possessore. la action qUe el heredero puede intentar en caso de insuficiencia de este titulo es la misma rei vindicatio que habria intentado el difunto. el tema de la legitimaciOn . "Rev. que repite en sustancia la recons- truccion de Runoarr. asi como puede poseer un sujeto de mal vivir (praedo) o quien de mala fe proclama un titulo manifiestamente insuficiente (por ejemplo. 140): SI PARET HEREDITATEM L. p. Fundac. un proceso per formulam.) sostiene. Ahora bien. Sin embargo. 634 SUCESIONES Y DONACIONES miento del titulo de heredero). ps. la responsabilidad por los frut9s por el percibidos con anterioridad a la demanda judicial. 52 Cfr. 23 y ss. Aun permaneeiendo aceiOn in rem. se regulo sobre nuevas bases. por un senadoconsulto votado en la epoca de Adriano a propuesta de Juvencio Celso (senadoconsulto Juvenciano). p. pet. 25. por el contrario. se dispuso que la responsabilidad del poseedor que hubiese vendido la cosa y reci- bide el respectivo precio se separase completamente del destino di la misma cosa. § 18 interp. Mayores desviaciones de la estructura de la hereditatis petitio como action in rem fueron dispuestas pare el cases especial de la herencia que eI aerarium populi Romani reivindicase contra el particular. en Studi senesi per L. tenien. En el se establecia la legitimation: pasiva de quien se hubiese desprendido malieiosarnente de la posesion en una epoca anterior al cornienzo del litigio . Moriani. pero siempre que en diversas manos sobreviviese la erne originaria (pretium succedit in locum rei. 1905. que fue todavia mess lejos en el orden de ideas iniciado por el senadaconsulto. pero es muy probable que seen interpolados. 2. antitetka a la normal possessio rerum. aunque es cierto que la extension es plena en el derecha poselasico. 3. 312. tiene sin embargo praestationes quasdam personales (D.otras cosas. 5. La "possessio zuris" nella "her. una nueva doctrina de la hereditatis petitio. y expresen un pensamiento exclusivamente posclisico". y supra. que esti en Ia pose- siert del demandado.. . contra el pro herede possidens que hubiese vendido las cosas hereditarias recibiendo por ellas un precio y aunque con este precio hubiese luego adquirido . Sobre estas bases las escuelas de la decadencia construyeron.".(qui dolo desiit possidere). res succedit in locum pretii). contra quien hubiese cobrado erech- tos de la herencia. do en cuenta la buena o male fe del demandado. Di Kum. y sabre todo establecio como fundamento de la responsabilidad del poseedor el criteria del enriquecimiento sin causa. Para referir estas audaces soluciones al punto de particle. perdurando aunque esta pereciese casualmente en poder del adquirente. de los que la compilaciOn justinianea conserva Ios vestigios. varios textos admiten Ia idea de una possessio iuris.. Si los clisicos extendieron estas regLas tambien a las hereditatis petitimier entre particulares es ahora objeto de gravi- simas dudas.). no sin contrastes. G. 1933. 233. p. 4 y ss. 26. 1913. en lugar de la hereditatis petitio. 1st. tam in rem gluon in personam. Dir. 242 y ss. 256 y es). Ital. 143 y 217) y pare cualquier otro punto a la exposition sobre la paralela actio communi dividundo (ps. basteri reenviar a cuanto se ha dicho en distintos lugares eon respecto a la adiudicatio en que remata (ps. Iv. es incierto si a ello se proveia con una actio familiae erciscundae utilis o con Ia actio communi dividundo. Marina-Vrraallo.". ibid. Rom. LONGO. en sentido y con extension analogas a cuanto se ha vis- to pare la pet. ps.dicia bonae fide.. BESELER. 20. una action mixta. tiene un interdictum quorum bonorum.itio. Giur.. 273 y ss. ps. ALBER'rARIQ.. . ps. en cuanto a la division de los bienes entre varios bonoruni possessores. ARANG10- Rutz. r.. Sc. el bonorum possessor es admitido en el dercicio de las acciones que nacen de las relaciones hereditarias particulares comp ficticias.". "Bull. que puede intentarse contra todo poseedor de cocas hereditarias. Todo esto se refiere al hexes del derecho civil. ps. L'hereditatis pe- titia. 52.. "Riv. Padova. Broma. LA HERENCIA 635 es mas bien que una verdadera action in rem. es deeir. 4.s in personarn esti tambien enumerada entre los juicios de buena fen. 230 y ss. fundadas sobre el imaginario presupueito de que sea heredero. Sobre la actio familiae erciscundae. Contributi. destinada a Ia division de la herencia entre los coherederos. Y en cuanto participa de las ca- raeteristicas• y finalidades de las actione. Sobre los puntos particulares cfr. . El derecho de acrecentamiento. 21.. 176 y ss. Sin embargo. El fideicomiso universal y de familia. se llama "legado" a una liberalidad contenida en un testamento y destinada allacer que determinados bienes sear sustraidos a la. Es- tructura y origen de los fideicomisos. revocaciOn. una disminucion del patrimonio hereditario en incremento del patrimonio del beneficiario. El senadoconsulto Neroniazio y el legado del derecho justinianeo. tambien. que se le atribuye en las Instituciones (2. o sea. Esto sentado. En el lenguaje de la jurisprudencia clasica. y atribuidos a personas individualmente designadas. 36). bajo la ame- . ntzlidad. sobre las divergencies entre derecho clasico y justinianeo cfr.. per damnationem. suerte comun del patrimonio y de sus cuotas. 1896. Limitaciones de los legados. el legado representa. Los codicilos. Los cuatro tipos juridicos del legado roman: per vindicatianem. 486 y ss. en efecto. el enriquecimien- to del legatario no es una nota esencial a falta de la cual el legado cambie de naturaleza. L'elemento della liberality e la nature del legato. totalmente absorbida en el cumplirniento de una condicion o de un cargo o en la trasmisiOn a otra persona tambien designada en el testamento (fideicommissarins) 1 • 1 La casuistica de las fuentes es admirablemente expuesta por FAD- DA. No es valid° en derecho clitsico. el leg. 1914 (que tiene alguna tendencia a exasperarlas). 20. (= St. MES- SINA-VITRANO. que la ventaja econO- mica del legatario sea. "11 Eilangieri". CAPITULO X XVI LEGADOS Y FIDEICOMISOS. ps. se admite. poenae nomine retictunt. Las cargas del legado. de all el nombre de donatio testamento relicta. 1) y en el Digesto (31. Los fideicomisos particulares y su progresiva fusion con los legados.). LOS CODICILOS Concepto economic° del legado. sinendi modo. en la infinita mayoria de los casos. Palermo. aunque el legatario obtenga de 61 una ventaja economica. 257 y ss. §. per praeceptionem. ps. e quest. sino constrefiir al heredero a una u otra actividad. el que se propone no beneficiar al legatario. Adquisicion. Por lo que se refiere. corresponde decir que bajo el noinbre de legado se reCinen cuatra negocios juridicos distintos: los legados per rindicationern. ps. Junto a la hipotesis frecuentisima de que al legatario se le destine la propiedad (objetivamente preexistente) de una o varias cosas corporales. o que una deuda que actualmente pesa sabre su patrimonio se extinga (liberatio legata). 5 y ss. sinendi modo y per prae- cepttionem. o en fin pueden ser legadas por grupos. .izit insoluble . ampliamente acogida entre los re- manistas. de cualquier manera que se configure juridicamente. 163 y ss. se opone Com (Lo sot- . segtin la rnateria de que se cornpongan (aurum. es probtema qu. Dir. Las cosas corporales pueden ser legadas individualmente.en cambio. mundus muliebris) o su originaria cualidad de patrimonios separados (dos. perms. y ya lo hernos serialado varias veces (ps. es decir. desde el punto de. per vind. peculiar:.).) . A la opinion do Flom* (Dell'origine dei iegati. o bien designadas generics o alternativamente (con elecciOn correspondiente por regla general al misrno legatario.0 397)• naza de tener. o que el deba sustituir a otro en la titularidad de un credit°. salvo que la conducts indirectamente . Solamente en estos 'Unites.638 SUCESIONES Y DONACIONES Al hablar de bienes que son sustraidos a un patrimonio y atribuidos al otro. 1908. La diterencia esencial entre estos diversos tipos. ps. deli' Univ.ficacia y tutela judicial. separandalo de la propimiad de otro. sabre todo . cfr..persona designada (sabre las razones de la prohibition. 1890. los . su vaIl. basta que Maya un desplazamiento de bienes economicos. los unicos caracteres comunes a todos los legados son los de estar escritos en un testament° (en cualquier parte de 0. siempre gue lo sea despues de la institution de heredero) yen forma imperativa. dez. en cam- 'II°. se puede 'lacer una descripciOn unitaria del legado. expresandose los fines econornicos. herencias precedentemente adquiridas). on el vol.. no se pretende afirmar que deba trasrnitirsele siempre al legatario un derecho subjetivo que pertenecia al testador o at heredero. un usufruct° o una set- vidumbre.impuesta al heredero represente una conclicion 3 Coal de los dos liaya nacido primer°. 1st.que pager en caso de incumptimient• una pens a la . se tiene aquella en que deba constituirse en su favor. di Bologna. Jusrrarmuo reconoce.requisitos para su validez. 21. su e. quo considera anterior al leg. Muscitr.". es muy notable. Rom.. a las clausulas a emplear. argentum) a el use domestic° a que sirvan (supellex. "Bull. Per VIP cent. per danznationem. un caso tipico es el de la optic servi).vista juridic-o. 219.entre los dos primeros que son los niiis antiguos 2 y usados. Roma.. o expresiones equivalentes. Los CODICILOS 639 El legado per vindicationem (p. 219) trasmite directamente la propiedad. sibi habeto). lo libera ipso lure de su deuda. la formula ita do ita Lego ita testor del test. (mancipatio. traditio). El legado per vindicationem se dispone con formulas que expresan el acto del testador de privarse de un bien pare asignarlo . del testador al Iegatario. ni siquiera por un momento. iure cessio. hay tat coherencia. Consecuencia de la concep- don expuesta es el irequisito de que la cosa legada per vindicationem sea de propiedad del testador en el moment° de la redaction del testament° y en el de la muerte. una obligaciOn del heredero respect° del legatario. y contra la eventual action in personam intentada por 0 heredero pare exigir el credit° ale- gari que este se ha extinguido. propietario pleno de la cosa de la cual se ha legado a otro el usufruct°. eI bien legado no se sustrae a la suerte comtki. o cualquier otro derecho que sea su objeto. capito. o bien simplemente do o lege) ocon palabras qua autoricen a este para tomer la cosa (sunlit°. por lo demas. . su forma originaria era: Titius heres Meta C. En consecuencia. Ni. sin que el heredero instituido se hags.. que no la sacudiria siquiera una segura demostracien de variaciones historicas en el significado del verbo Iegare. o insuktm damn= esto facere. para que sea liberado de la deuda se requiere hippo deUe varie forme di legato. propietario de la cosa legada. LEGADOS Y FIDEICOMISOS.al beneficiario (do Lego. tal demostra- chin puede considerarse suministrada. constituye inmediatamente en favor de este el usufruct° o la servidumbre. per aes et fibre*" y el do !Ago caracteristico del legado per vindicationem. por consiguiente. etc. solamente pare las cosas fungibles se consider& suficiente que pertenecieran al testador en el momenta de la muerte. Entre el uti legassit de las xn Tablas. que adquiera el usufruct° es indispensable la especial in lure cessio. 397) crea. Seie• centurn damnas esto dare. etc. del patrimonio por la cual se confunde con el bien del heredero. Pero posteriormente se admitio tambien un simple data a facito. para. La primera opinion es la mils probable. es necesario que el heredero se Ia trasmita en los modos usuales . el legsttario que no reciba lo que le corresponda intentara contra el heredero (o eventualmente contra el tercer poseedor) la rei vindicatio o la vindicatio ususfructus. 1920) sosteniendo. en cambio. acreedor. El 'egad° per damnationem (p. pare que el legatario adquiera la propiedad. la prioridad del tipo per damnationem. en un orden de ideas ya setialado por Psaozzr. en cambio. Seius hominem Stichum. incerti si lo es una cosa o cantidad definida alternativa o genericamente o un derecho real fraccionario o . debe pagar la aestimatio. lo que Se produce naturalmente con especial frecuencia cuando el legado tiene por objeto una cosa ajena que el propietario se niega a vender al heredero. no puede ser objeto de un legado asi realizado una cosa ajena. Analog° al legado per pindicationern es. Seius hominem Stichum.una obra. en rigor. o una obra que el tercero se niega a ejecutar. o sinito. aun cuando el este autorizado a apropiarse de una cosa determinada. (por ejemplo. si el heredero no cumple. su subespecie— es el tipo sinendi modo. pero al lado de las cosas (o derechos) del testador. el per praeceptionem. praecipito) se distingue por una mera particula de una de las aceptadas para el primer tipo (C. capito). en rigor. La actio ex testamento correspondiente al Iegatario es aqui siempre incerti. De estructura muy afin al legado per dam. que Ileva tarnbien por regla una damnas esto. los herederos instituidos en el testamento.640 SUCESIONES Y DONACTONES la solutio per aes et librant o la acceptilatio. segiin el principio clasico de la condena pecuniaria. cuya formula usual (C. al beueficiario no se le ofrece aqui una action particular. y precisamente una actio ex testamento que es certi (certae pecuniae o certae rei) si el objeto del legado es una suma o cosa determinada. sino que la atribucion de la cosa se le hate en el juicio de division (f amiliae erciscundae). en efecto. Cuando el heredero rehuse cumplir el acto juridico que se le ha impuesto. solo pueden ser beneficiados con el legado per praeceptionem. En cuanto a los requisites de validez. Titium hominem Stichum sumere sibique habere). etc. pero no Una obligation de dar a hater. que la obra deba ejecutarla el heredero o el tercero: en todos los casos. L. le corresponde al legatario contra el una action in personam. heres meus darnnas esto sinere. El prefijo prae indica que la toma de posesion per parte del legatario debe preceder a la divisiOn del patrirnonio. pueden tambien las del heredero.nationem —mos. y en consecuencia una obligaciOn del heredero. La cuestion discutida entre los sabinianos y los proculeyanos sabre la validez de un legado dispuesto con la formula examinada en favor de un extrario tendia solo a establecer si por respeto a la . o que no pague su deuda. No tiene aqui ninguna importancia que la cosa pertenezca aI testador o al heredero o aun a un tercero. o que goce de el mientras viva. Por eso. sino de permitir que el legatario tome un objeto. Donde CIAPESSONI tiene ciertamente razon es al considerar que el senadoconsulto no hubiera moclificado el derecho civil. hubiera sido actuado con medios pretorios: evidentemente se ha construido una utilis a. las dificultades que en general se oponen. en los formularies que los juristas tenian al dia.. la cosa de un tercero (imposible reivindicarla contra el heredero. Le SC.). el pasaje de GAY0 (II. aparte de en el § 197 cit. se convalidase solamente en la hipotesis de que la cosa. Giur. habria sido manipulado en is epoca posclasica. no es posible pensar en perseguir con la utilis r. La profunda distinciOn originaria entre los diversos tipos de legados es notablemente atenuada en la epoca clasica por efecto de un senadoconsulto. no son por cierto menores que las que obstaculizan la idea de la conversion. ajena al tiempo de la redaction del testamento. y PUGET. 107 y ss. No parece que la demostraciOn se alcance: aparte de los atrevimientos exe- geticos a que habria que ilegar para poner de acuerdo los textos con la tesis. y la misma suerte habrian sufrido otros textos. diera lugar a la actio ex testamento como si el testador lo hubiese dispuesto per demnatio- newts. con el resulted° de proveerlo de actio in personam. y da siempre al beneficiario la elecciOn entre la rei vindicatio y la 3 CIAPESSONI (Studi Bonfante. sino que. Para criticas en parte analogas yease GROSSO. una utilis rei vindicatio). que dispuso que el legado de cosa no perteneciente al testador.).". limitation que GAY() desmiente. 220 y 222. 107. Mas tarde. nota 6) del legado de otra manera invalid° en legado per damnationem. de cualquier manera que fuere dispuesto. de GAY() MISMO o de cualquier modo extrafios a la compilacion. pues. ps. a la construction de rei vindicationes utiles (cfr. p. 19'7) en que la disposition del senadoconsulto esta resumida. ademas. que no In posee. desde el punto de vista del derecho clasico. sino que habrian sugerido is concesion de acciones fati- les elaboradas a imagen de las nacidas caso por caso del tipo de legado preelegido (la mayoria de las veces. el Senado y los jurisconsultos clasicos no habrian organi- zado una conversion (cfr. 94. el derecho posclasico reconoce validez a los legados cualquiera sea la fOrmula con que se los disponga. ps. Neronianum). Comple- tando el desarrollo. tambien en los §§ 212. se use acumular las dos formulas mas difundidas a fin de dar al beneficiario la elecciOn entre la accion real y la personal. Lausanne. "Arch. Los CODICILOS 641 voluntad del testador se pudiera considerarlo valid° como legado per vindicationem. votado en la epoca de Neron (SC. 244 y ss. imposible contra el tercero. CIAPESSONI se ye por esto constreflido a suponer que el legado per wind. 1936. parece que esta Ultima solution (proculeyana) hubiera prevalecido por efecto de los rescriptos imperiales. si es facil resolver por esta via el problema del legado per vindicationem de cosa del heredero.r LEGADOS Y FIDEICOMISOS.. . que es propietario y no tiene obligaciones de ese tipo). v. 3. ex testatnento. ps. fundada sobre la fictio de que las cosas fueran legadas per damnationem. 1932. Nero- nien. estuviese en el patrimonio del testador a su muerte. 649 y ss. por el contrario. en el caso de varios coherederos vale solamente por las cuotas que estfin a cargo de los no legatarios. SEGIti. Scia- ioja. si a uno de los dos coherederos en partes iguales le es prelegado un objeto. sino exclusivarnente en el sentido mas restringido de que con relaciOn a los herederos representa una exception al ius adcrescendi normal. ps. 241 y ss. . Por consiguiente.). Girard. reaccion6 singularmente sobre la estructura del legado per praeceptionem. ps.. Cou. Tambien en los legados puede tener lugar un derecho de acrecentamiento. salvo para el legado de cosa ajena. en la misma relaciOn. cfr. la jurisprudencia tiende a construir todos los legados como relaciones juridicas que el testador crea entre el heredero (gravado) y el legatario (beneficiario) . a titulo de legado. legar tambien partes de cosas.. sujeto activo y pasivo (heredi a semetipso Iegari non potest). este bien se divide en razOn inversa. pero no con el alcance general que se ha visto en materia de institution de herederos (p. privado de cualquier efecto si el heredero es uno solo. Esto tie- 4 Cfr. En otro sentido. op. la estructura del legado per damnationent habia reaccionado sobre la de los otros tipos aun anteriormente al senadoconsulto Neroniano. Note esegetiche sui tegati. cit. § 12) el testador ha instituido a Ticio por 11/12 y a Cayo por 1/12 y despues ha prelegado a ambos un determinado bier:. En efecto.642 STJCESIONES Y DONACIONES acciOn ex testament°. 154 y ss. y que las partes no legadas queden para los herederos). y si (segan la hipotesis escolastica de D. 2. solo la mitad que habria correspondido al coheredero. 1. correspondiendole 1/12 a Ticio y 11/12 a Cayo. y por eso el prelegado. tutelado naturalmente solo por la acciOn personal. 34. de manera que. se habla de un heredero a quo legatur (= a cargo del cual se lega) y se afirma que el heredero debet legatum alicui4. por is contradicciOn que no permite ser. cuando existe en favor de varios legatarios un llamado conjunto.-F. El heredero no puede ser gravado con un legado en favor de si mismo. mientras que retendra la otra lure hereditario. en efecto. tendra sobre el. en Studii in onore di V. 344 y ss. aun a propOsito de los legados per vindicationem. contra las interpolaciones supuestas por PAMPALONI (Melanges P. por la maxima nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (nada impide. Esta concepciem. es decir. que por la antitesis en que se halla con las formulas y con el regimen deI legado per vindicationem no puede considerarse originaria. ps. 30. 597). p. Nada de todo esto ocurre en los legados per damnationem. En el derecho justinianeo estas perturbaciones son elirninadas. pero esta exigencia se modera con otra: que el retardo del heredero en la adiciOn no cause al legatario grave detrimento. Titio et C. Cuando. y la faith de alguno de ellos aprovecha al heredero. L. A este fin los romanos se remiten a la distincion entre dies cedens y dies ye- . el objeto del legado es un usufructo. de modo que los colegatarios superstites y aceptantes aprovecha- rin del prefallecimiento o renuncia de los otros. cuaiquiera de entre los coniuncti re et verbis puede tomer la iniciativa de una action in soiidum contra el heredero. L. se tienen tantas obligaciones distintas con objeto igual. hasta que en el Ultimo superstite se concentra el usufructo integro. profundamente turbado por efecto de las leyes de maritandis ordinibus (cfr. pero con la reserva de la investigation sobre la voluntad del testador. el concurso no se entiende agotado en el acto de la adquisicion. por lo dernis. la muerte de cada uno de los cousufructuarios. Seio horninem. aplicandose a todo legado el regimen de los legados per vindicationem. por ser la patientia heredis indivisible por definition—. Los CODICILOS 643 ne lugar. la cosa se entiende legada a cada uno por el todo. por ejemplo. Solo cuando es objeto del legado per damnationem una cosa u obra indivisible —y en el legado sinendi modo siempre. si hay conjuncion re tantum. solo en los legados per vindicationem y per praeceptionem. sino que se renueva s. se deja por entero a una y despues a otra persona (coniuctio re tantum. en disposiciones distintas. en fin. si entre los legatarios hay conjunciOn re et verbis. El regimen del ius adcrescendi fue. Seio hominem Stichum do lego). o si. si en estas formas una cosa se deja a varios legatarios en la misma disposition (coniunctio re et verbis. El principio que considera a la institution de heredero caput et f undanzentum totius testaments hate que el derecho al legado se perfeccione solo cuando el heredero ha aceptado la herencia. Titio hominem Stichum do lego: C. a los cuales se aplicah los principios generates de las obligaciones. Stichum do lego). por ejemplo. salvo el limite impuesto por el efectivo concurso de los colegatarios (concur= partes fiunt). intentando la cual consume tambien el derecho de los colegatarios. LEGADOS Y FIDEICOMISOS. y por to tanto el heredero esta obligado a entregar la cosa o su valor tantas veces cuantos sean los legatarios acreedores. la obligation se divide en tantas partes cuantos son los llamados. aun en materia de legados. 597). ps. 1933. el legado dispuesto en favor de persona desprovista de testament/ factio. dies cedit solamente cuando la condicion se verifica..644 SUCESIONES Y DONACIONES niens (cfr. trasmisible a sus herederos) a la muerte del causante. Sull'acquisto del legato per vind. se convierte en element° del patrimonio del legatario. El perfeccionamiento del derecho al legado. los sabinianos sostuvieron. segun los tipos particulares. de que se ha hablado hasta aqui. dies cedit et venit contemporameamente. profe- sado tambien a principios del Imperio por los proculeyanos. En cuanto al legado per vindicationem. 1936. Para ello es necesario. es que la adquisicion de la propiedad tiene lugar mediante la aprehen- skin que el legatario hace de la cosa. establecio que cuando el legado estuviese viciado por estas causal en el momento Sobre el tema. conocida bajo el nombre del viejo Caton (regula Catoniana). o —por disposiciones de la epoca del Principado— eri el momento de la apertUra del testamento. los segundos son tratados respec- to al dies cedens igual que cualquier otro legado. o de cosa en propiedad del legatario. de modo que si pendente condicione el heredero ha aceptado. ps. si es per praeceptionem. una maxima muy antigua. que la adquisicion se verificase. y. nota 9): dies legati cedit (es decir. de cuanto se ha dicho sobre los respectivos requisitos de validez. 1910. y Yoe'. si el legado es per damnationem. en cambio. p. Perugia. 431. Milano. Las hipotesis de nulidad del legado se pueden deducir. Forman exception los legados condicionales y a termino: en los primeros. dies legati venit (es decir. aunque continua dependiendo de la future adicion. 28 y ss. "Rev. Parece que hubiera prevalecido esta segunda opinion°. Nulo es. sin otro requisito. el ejercicio por parte del legatario de la facultad que el heredero esta obligado a soportar. el derecho al legado. del leg. ver Rommsro.. la adiudicatio del juez familiae erciscuudae. si es sinendi modo. Teoria dell'acq. con el dies veniens. pero dies venit al vencimiento del terrain°. Savigny". op. el derecho del legatario se hace exigible) cuando la herencia es aceptada. con la salvedad de que quedaria en Ia nada con efecto retroactivo en caso de repudiatio. el cumplimiento de la obligation por parte del heredero. el regimen originario.. ademas. 31. cit. Voa. 196 y s&). en consecuencia. 5 Contra la existencia de una doctrina intermedia julianea (sostenida 6 principalxnente por WLASSAK. Fundac. no debe confundirse con la efectiva adquisicion de la cosa o del bien legado 5 . . quedase reducido solo a &des por terser que distribufr todo eI activo entre los Iegatarios. 07 y ss. y con relation al legado per damnationem concedio al heredero llamado a juicio una exceptio doll. sabre el cual pesaban todas las cargas (patrimoniates y extrapatrimoniales) de la herencia. revocar el legado ya dispuesto.repudiado la delacion testamentaria pare recoger el mismo la herencia ab intestato. cfr. 43 . Ademlis legado caduca si el testamento es nulo. el testador puede. Un remedio rudirnentario le fue ofrecido por . ram. a si el heredero gravado renuncia a la herencia. ( = St. ps. Desde que en el testamentum per aes et libram se fundieron la institution de heredero. 4.. y las dispositions a titulo particular para las cuales servia la mancipatio familiae repUgno a la conciencia juridica . A. y solamente si y en cuanto la cosa enajenada no estii mas en el patrimonio del testador al tiempo de su muerte. sino necessitate urgente 7. objeto del primitivo testamentum co- latis comitiis. ps. romana que el heredero. o pure y simplemente (ademptio) o designando otro beneficiario en sugar del primero (translatio). ias.). en Studi nelle sc. 1919. dir.una 7 Tema muy controvertido: por la tesis aqui acogida. Pero con el progreso del tiempo se establecieron varies exceptions: ass. Conf. 5. en el context° del acto de Ultima voluntact. 87 y ss. la jurisprudencia afirma que las cargas impuestas al primer llamado pmaran al sustituto. y el pretor concedio a los legatarios aceiones titiles tambien en la hipotesis de que el instituido hubiese. e sae. por ejemplo. de Pavia. Rai. Castelli. giur. a ricordo di G. para excluir la revocation tficita sirve sabre todo la dernostracion de que eI testador ha enajenado la cosa no mere voluntate. 39 y as. Los CODICILOS 645 de la redaction del testamento. KOSCHAICER. la jurisprudencia ell- sica con. Mi- lano.. ED el derecho justinianeo domina tambien aqui la voiuntas testantis de cualquier manera que se manifieste. con analogas conclusions.siderO tacitamente revocado el legado per vindicationent (de manera que no importa que antes de la muerte vueiva la cosa al testador). no se hiciese vilido ni siquiera si antes de la muerte del testador desapareciese la cause de invalidez. tiene en principio (epoca republicana) influencia solo sobre el legado per vindicationetn. y para una revision metadica de las diversas doctrines. LEGADOS X FIDEICOMISOS. ALBEATAPao. En cuanto a la enajenacion que 8 haga de la cosa legada despues del testamento. 1940. En fin. bienes de la herencia entre numerosos legatarios 8.) que. en eambio. en efecto. sea por la ilimitatiern del numero de los legados. la lex Voconia del alio 169 a. en consecuencia. por la exception establecida en favor del eOnyuge superstite y de los parientes dentro del 6° (o 7°) grado. considerar la norma de la antigua ley no como irriperativa lino como 8 Este disposicion de la lex Voconia se vincula con la otra mks arriba recordada. 601). en fin. al derecho justinia.. pero ni siquiera esta disposicion irapedia que los testadores diseminaran los . El remedio decisivo la ofrecio la Lex. cuando sean excesivos. Es muy incierto si en el derecho claim el testador podia derogar esta norma. sea. rudirnentario sea por la falta de toda inves- tigaeion tendiente a establecer una proportion entre el monto de los legados y el del patrimonio. son reducidos proporcionalmente. y. Posteriormente.646 SuCESIONES Y DONACIONES lex Furia testamentaria. El obsequio a la voluntas testantium y la menor sensibilidad por La contraposition entre herederos y legatarios Bevan. reparar con el lepaturn partitionis. los primeros y las tiltimas se tertian en cuenta •solamente para reducirlos. obligando al heredero'a dotripu- tar en su quarta toda adquisicion hecha por• el a cargo del patrimonio hereditario.. cuando los legados netos. dispuso que el legatario no pudiese recibir una parte mayor que la que correspondiese al menos favorecido de los herederos. A la prohibicidn de instituir a las mujeres se podia. C. eliminando las limitaciones de las leyes precedentes. recibiesen una fracciOn de los bienes hereditarios. de modo que. C. pero despues se admitio que mediante cauciones reciprocal legatario y he-- redero equilibrasen sus situaciones tambien pare los. creditos• y lass deudas.neo a. lo cierto es que la jurisprudencia eXelufa que el testador pudiese eximir a los legatarios extranos de li contribticion necesaria para integrar la quarta. lo mismo que los legados en favor de extranos. . La quarta debe ser recibida como cuota hereditaria. Falcidia) del activo neto. Origina- riamente. no estan comprendidos en ella ni los prelegados ni las donaciones recibidas entre vivos o pot causa de muerte. la misma por la cual hemos visto prohibida la institucion de mujeres por parte de los inscritos en la primers clase del censo (p. aun sin ser herederas.Falcidia (ano 40 a. el limite general impuesto por nuestra ley a todos los legados hacia que ni siquiera por este via las mujeres pudiesen recibir inks de Ia mitad del patrimonio. establecio que a los herederos testamentarios debiese quedarles en todo caso por lo menos ttn cuarto (la Ilamada quark!. la pars asi legatta era calculada sOlo•sobre las cosas corporates. que prohibia los legados en medida superior a los mil ases. exceden las 3/4 partes (d'odrans). el fideicomisario pudiese dirigirse extra ordinem al magistrado para obtener una coaccion a los efectos de la ejecucion. recoja la sucesionu. resultados que no se habrian podido alcanzar con los remedios legales de la institution de heredero y de los legados. despues de cierto tiempo. Pero. por ejemplo. Las formulas de use son ab aliquo petere. apendice de un testamento o del todo independiente. Posteriormente. y en caso de renuncia suya. . atiquem rogare. 619. la Falcidia en el nuevo significado (cfr. como dirigido a alguno de los herederos o legatarios. sustituto testamentario o heredero legitimo. expresada no bajo la forma de orden (impersonal o dirigida al heredero). para rogar al heredero o al legatario que trasmitieran la herencia o el legado. bien para beneficiar a extranjeros. a titulo particular o universal. por via de favor. El ruego puede estar contenido en un testamento. se consider° insuficiente la mera obligaciOn moral que pesaba sobre el encargado de la ejecucian. y la predilection que los romanos manifestaron por 0 A menos. pues. que no se trate de parientes proximos cuya cuota de reserva ataquen los legados. Los CODICILOS M7 dispositiva: si el testador prohibe retener la cuarta. sino en la de ruego dirigido a alguien que por ley o por testament° recoja los bienes hereditarios. etc. naturalmente. los legados debe cumplirlos quien. contra quien no se daba al beneficiado (fidei- commissarius) una action judicial. probable que se recurriese a los fideicomisos en la illtima epoca republicana a la cual se remontan las primeras . LEGADOS Y FIDEICOMISOS. el emperador Claudio concedio la cognitio extra ordinem en toda hipatesis de fideicomiso. p. penetrada la institution en la conciencia social. a otra persona. Es.noticias. o tambien en un acto especial. field alicuius committere. para lograr. * * Se llama fideicommissum a la disposition de Ultima voluntad. y a partir de Augusto se admitio que. Las formulas recordadas nos remiten a egoca en la cual la ejecuciOn del fideicomiso quedaba librada a la buena fe del que recibia el encargo. nota 37). al cual se da el nombre (siempre plural en latin) de codicilli. el heredero este obligado a obedecer. cuando la falta a la confianza del disponente fuese particularmente reprobable. el triunfo de la cognitio extra ordinem y el contacto con la libertad de formas helenistica elimina toda distincion. es el de las disposiciones comprensivas de toda la herencia o de sus cuotas. apenas operado el reconocimiento juridic° de los fideicomisos. sino tambien a los Latinos (habiendo lido excluida la capacidad de los peregrini propiamente dichos) y a las personas aun no nacidas ni concebidas. toda disposicion indirecta a titulo universal fue redactada segim el nuevo modelo. En la epoca posclasica. en Los tiltimos siglos de la Republica. 30. y en el Digesto la fusion. que justifican la pregunta de coma a su lado han podido conservar los legados vida tan tenaz. 646. el de conserver por algun tiempo los bienes en una fa- . es decir. el fideicomiso presentaba tales ventajas sobre los mocks de disposicion del antiguo derecho. ahora sancionada para todo orden de consecuencias. el legatum partitionis (p. 601) y a los furiosi. p. esta solemnemente afirmada en un texto (D. edemas que en las tendencias tradicionalistas de toda jurisprudencia y de la romana especialmente. .el damnas esto. Para un fin anilogo habia servido ya. Asi recibido en el ordenamiento juridico. praetores fideticommissariti. para las disposiciones a titulo particular.648 SUCESIONES Y bONACIONES las disposiciones en cuestiOn se puso de manifiesto con la creation de magistrados especiales. nota pero esta institution era tan poco conforme a la estructura de los legados que. sobre todo con la exclusion de toda formalidad y con Ia adaptabilidad a todo fin que los testadores se propusiesen. con el resultado de que a los remedios especiales pare el altimo tipo de disposicion se recurria solamente cuando el legado no era valid° coma tal. 1) falsamente atribuido a ULPIANO: "per omnia exae- quata sunt legata fideicommissis". consignar una tras otra todas las formulas: el do !ego. Mks raramente se propusieron los romanos realizar aquel regimen practico a que el nombre del fideicomiso se ha venido ligando en la tradition juridica medieval. tambien en la segura perfection de los medios judiciales ordenados para tutela de los legados. El fenomeno encuentra su explication. el fidei heredum meorum ccnninitto. Se prefiriii muchas veces. El campo en el cual el fideicomiso predomina ya en epoca clasica. Tanto mas cuanto que permitia beneficiar con cuotas del patrimonio no solamente a las mujeres (sin los limites de la lex Voconia. presentadas coma ruegos al heredero para trasferir- las (restituere) a determinadas personas. frente a la discrecionalidad de Ia cognitio que protegia los fideicomisos. en las relaciones con el beneficiario del fideicomiso.). y a asistirlo en los respectivos juicios. no teniendo un interes propio en la herencia. atribuyindolos. y a dejar que el fideicomisario ejerza. en calidad de procurador. cada uno de los cuales. y en compensa- ciOn atribuy6 at fideicomisario la facultad de recurrir al pretor para canstrefiir al heredero a la adicion. a los representantes de las distintas generaciones. simplificado For el senadoconsulto Trebelliano (alio 56 d. puesto que podia ocurrir que el heredero. El sistema fue. por el contrario. Este segundo senadoconsulto volvio a complicar extrailamente el regimen de las deudas y de los creditos.). el fideicomisario era considerado como un legatarius partitionis y. el heredero hubiese retenido su cuarta. en consecuencia. se acostumbra dar el nombre de fiduciatio) esti obligado a trasmitir las cosas corporales en los modos aptos pare facer dorninus al fideicomisario. LQS CODICILOS 649 milia. El regimen del fideicomiso universal con restitucion inmediata (coma ya el del legatunt partitionis) considera al fideicomisario coma un adquirente de la herencia (o de una cuota hereditaria) en conjunto. conceptualmente imposible (ps. estit obligado a trasmitirlos al sucesivo destinatario. el sistema del Trebelliano continuaba aplicandose solo a los fideicomisos comprendidos dentro de los tres cuartos. y aunque posteriormente liubiese renunciado a ella. las acciones contra el que no cumpla. se dieran sin into tratnites como tittles en favor del fideicomisario y contra el todas las acciones normalmente correspondientes al heredero o contra el. LlEGADOS Y FIDEICOMISOS. y castigO la resistencia del heredero quitindole la quarta. aun siendo su titular. las relaciones entre los dos interesados se regulatian segan el viejo sistema (pretrebelliano) de las estipu- . se le pone remedio mediante estipulaciones reciprocas: el heredero se oblige a trasferir al fideicomisario cuanto exija de los deudores.). o si el heredero habia renunciado a la quarta pegasiana. C. que dispuso que una vez ocurrida la trasmision de la propiedad sobre las doses corporates. un nuevo senadoconsulto de la epode de Vespasiano (atio 69 a 79 d. C. el fideicomisario se oblige a indemnizar al heredero de cuanto puede pager a los acreedores hereditarios. le permitio retener en todo caso la misma quarta que la ley Falcidia le aseguraba frente a los legatarios. Pero. en cambio. el heredero (al cual. cuando. mientras que a la trasmision de los creditos y de las deudas. segan un orden preestablecido. superando el fideicomiso los tres cuartos. el Pegasiano. 448 y ss. no la aceptase. en fin. un limite a la facultad de disposichin estaba impuesto en el. 25. "ne domus alienaretur" (D. pero. solamente los primeros resplandores de vide.derecho clasico por la garantia. el derecho romano conoce tambien el llamado fideicont- missum de residuo. § 3). mientras no tenia aplicacion la quarta Pegasiana. Se ha dicho (p. En la legislacifn justinianea se admitiO. segun lo que esti descrito en las Institu- ciones justinianeas (2. el •sistema de la quarta y de la eventual adiciOn forzosa fue conservado. pr. y la Novela 159. mientras que en el derecho justinianeo rige la regla de que el heredero deba reservar al fideicomisario por lo menos un cuarto de la herencia. come se ha sehalado. Ya en la epoca clasica se admitio que alguien pudiese disponer. los codicilli. Del fideicomiso de familia el derecho romano conociO. que el heredero debia prestar al fideicomisario. tambien en un documento autOnomo. ademas de en un testamento. 647) que el fideicomiso puede estar dispuesto. por cierto. (o cuota hereditaria) debia trasmitirse intacto de uno a otro miembro de la familia. en tal caso. En efecto. salvo que en todo caso las acciones hereditarias correspondieron al fideicomisario y contra el heredis loco. de ajustarse en el goce de los bienes a un arbitrium boni viri. permitio que el fideicomiso valiese hasta la cuar- t a generation. por ejemplo.). redactado antes o despues de el.. que el limite de las dos generaciones pudiese ser superado por explicita voluntad del testador. JUSTINIAN°. segim las indicaciones del testador. 69. En tal caso. declar6 abrogado el Pegasiano y restablecido el regimen del Trebellia no.650 SUCESIONES Y DONAICIONES laciones reciprocas. resolviendo un caso particular. que quiso evitar estas complicaciones. el objeto. o seem las preferen- cias de cada titular pro tempore o. seem el criterio de la proximidad. consistente en imponer al heredero llamado en primer termino que trasmita a otro tuanto despues de cierto tiempo le queda del patrimonio hereditario. Pero este regimen no podia extenderse Inas ally de dos generaciones: los agnados que vivian a la muerte del testador y sus hijos. coincide con el de los fideicornisos . 31. En fin. en realidad. el desarrollo histOrico del codieilo. Las que no pueden tener lugar en un codicilo. en efecto. respecto de las otras disposiciones de Ultima voluntad. por haberse Len- tulo valido de este medio. y entonces por primera vez surgio tambien la cuestion de la validez de los codicilos. domina para los co-- dicilos Ia maxima libertad. mientras que si estan dispuestos en codicilos no confirmados solamente pueden tener el valor de fideicomisos. salvo —como el mismo nombre lo dice— la necesidad de la escriturao. . mientras que las designaciones hechas en un codicilo no confirmado valen solamente como sugestion al magistrado para la designation del tutor dative (confirmado tutor* p. LOS CODICILOS 651 en el tiempo y en la sustancia. en el testamento (codicilli. se liege a admitir que el testador pi diese dejar incierta en el testamento la persona del heredero. desheredaciones. pero esto parece mas bien una paradoja te6rica de la jurisprudencia que el reconocimiento de una practica en vigor. La consecuencia mas notable es que los legados dispuestos en un codicilo confirmado valen come tales. los primeros fideicomisos a los cua- Ies se les reconocio eficacia juridica fueron -los dispuestos. y en esta hipotesis la jurisprudencia tendia a considerarlos como subsumidos en el testamento. por lo comim precedentemente. solamente con el. confirmati). entre los codicilos simples y los confirmados. dando lugar a las acciones judiciales establecidas para tutela de los diversos tipos de legados. sustituciones. a cargo de Augusto. reservandose indicarla en un codicilo. LEGADOS Y FIDEICOMISOS. nota 5). son las instituciones de heredero. en la epoca clasica. de otra manera vale como fideicammissaria libertas (p. En cuanto a la forma. dis- tinguid.rnente. Lo mismo debe admitirse para las otras disposiciones: una manumisiOn ordenada en un codicilo produce Ia adquisiciOn inmediata de la libertad si el codicilo ha sido confirmado. La jurisprudencia posterior.. por Lucio Lentulo. 547). fin de evitar 10 Lo que no impide que el fideicomiso valga tambien si es dispuesto ori. y que distinguen netamente de este acto al testamento. y un tutor testamentario puede ser nombrado en un codicilo confirmado. 558. los testadores (y en los testamentos que se nos han conservado se tienen ejemplos claros) ordenar en el testamento la validez de los codicilos futuros. aunque mantuvo firme el criterio de la validez de los fideicomisos ordenados en un codicilo . de mode que formaran parte integrante de el. Acostumbra- ban. sin embargo. y esto porque Ia institution del codicilo debio servir para dar eficacia a todas aquellas disposiciones por causa de muerte. Pero en la epoca pasclasica la distincion neta que habia desde este punto de vista entre testamentos y codicilos desaparecio. testamento y codicilo. p. provisto de institucion de heredero. para el cual bastan cinco testigos (coma por lo demas continuaban bastando tambien para un testamento propiamente dicho. si fuese olografo). JUJSTINIAN°. se limita a hacer del codicilo un testamento privilegiado. es decir. deben terser el mismo numero de testigos y de suscripciones (con la conocida distincion entre testamento civil y pretorio. cfr. que en esta materia como en otras tiende a valorizar nuevamente las distinciones clasicas. . 592). En la legislacion de CONSTANTINO y de TEODOSIO II.852 SUCESIONES Y DONACIONES demasiado faciles falsificaciones acostumbraban los testadores mismos limiter la confirmacion preventive a los codicilos escritos de su propio pun° y Tetra (olOgrafos). testamentos con y sin institucion de heredero. desprovistas de una formal institucion de heredero que pululaban en el mundo provincial. con quien no me liga ninem vinculo. es necesario. o al sustituto o al heredero ab intestato). renuncia a una herencia para beneficiar al coheredero. y no lo reconocen tampoco en la renuncia a un derecho aun no entrado en el patrimonio (por ejemplo. y el acto traslativo de propiedad sirve. el nombre de un negocio juridico que tenga formas propias y efectos peculiares.plir la obligacion) . en un segundo momento.) y sobre el legado (p. puedo donar prometiendo la trasferencia de la propiedad (en cuyo caso el negocio juridico al que se imprirne el caracter de donacion es la stipulatio. que produzca un aumento del patrimonio del donatario en detrimento del patilmonio del donante. Los rornanos no reconbcen a tal aumento o disminuciem el caracter de donaciem cuando es eventual (asi. solemnemente (acceptilatio) o no solemnemente (pactum de non petendo). Donatio no es. la propiedad de una cosa (en cuyo caso el negocio juridico a que doy vida es la in lure cessio o mancipatio o traditio) . ante todo. para cum . ya consista el aumento en la adquisiciem de un derecho (propiedad. QAPITULO XXVII LA DONACION Y LA "MORTIS CALTSA DONATIO" Cuanto se ha dicho sobre la dote (ps. Para que un negocio caiga bajo el concept° de donacion. sino la indicacion de un fin practico. . no dona quien asume la garantia de una deuda o quien da una prenda por otro). y asi sucesivamente. credit°. puedo donar remitiendo una deuda. Yo puedo donar trasfiriendo a otro. a cuyo objeto pueden servir negocios diversos. 509 y ss. entre los romanos.) o en la liberacion de una deuda o en la remocion de un limite al derecho preexistente (renuncia al usufructo o semejantes). que es la categoria general bajo la cual quedan englobadas aquellas dos instituciones. etc. Es necesario. 637) nos dispensa de una mayor insistencia acerca del concepto de donacion. ello lo decide —como siempre en el derecho romano clasico (p. 42. di Storia e Diritto". Fzeozzi. en "Arch. en "Studi e Docum. ps. y si. 273 y ss. y se hace requisito fundamental de la donaciOn el animus donandi. 14. en cambio. en el donante. Animus donandti. Pero. En el mundo poselasico. 313 y ss. el disponente no este ni obligado por un deber juridico (en cuyo caso el cumplimiento no representaria ni siquiera una disminucion del patrimonio) ni interesado por la perspectiva de una ventaja. Intorno ails donazione. Siendo. el del testamento. no solo no pretende que el donante quiera procurar al donatario un beneficio (ya que. sino que ni siquiera tiene en cuenta el hecho de que. 527 y ss. Fundac. en especial PRINGSHEIM. el derecho clasico no requiere ningun otro elemento subjetivo. un catheter que puede ser revestido por un ntimero indefinido de negocios. rozado en los itltimos tiempos por varios estudiosos. 245 y ss. si hay o no aumento y disminucion patrimonial. de manera que para volver a tomar la hipotesis configurada. Sin em- 1 Sobre el tema. la donacion puede tener tambien un fin de injuria o de dano). juridicamente vinculada a esa disminucion. Sobre los elementos objetivos (con notables diver- gencias). ps. cfr. fuera de la espontaneidad. esa rebaja de precio representa una donacion. si esta dacion ha sido puesta como condiciOn potestativa o como modus de un legado dispuesto en su favor. conviene distinguir cuidadosamente seem que en el vendedor a bajo precio la intencion de enriquecer al comprador prevalezca o no sobre la de obtener de cualquier manera algian dinero mediante la enajena- cioni. 1921. que al disminuir su patrimonio en provecho de otro. el dogma de la voluntad encuentra tambien lugar en este campo. ps. la donacion romana no era susceptible de una regulacion autonoma. como lo es. en "Rev. por ejemplo.". 110)— el contenido mismo del acto segim su valoraciOn social.. y en la compila- ciOn justinianea especialmente. antes que un negocio juridico. Ascou. 58. 1897. 1893. por ejemplo. de forma y de sustancia. Savigny". fl concetto della donazione. intencion precisa de despojarse de una parte del activo patrimonial en provecho de otro. por el contrario. el fin de disminuir su patrimonio en provecho de otro sea eventualmente conexo o directamente superado por otro fin. aunque en el enajenante prevaleciera la voluntad de vender.654 SUCESIONES Y DONACIONES ademas. esta los reconoce en una yenta deliberadamente efectuada a precio inferior al corriente. no dona quien entrega gratuitamente a Ticio una suma de dinero. . Giur. Alguna aplicacion de este ultimo criterio se ha visto ya en otras partes (ps. pero c Ara esta el dons- tar.. la noticia es casi increible: se trata probablemente de una erronea anticipation de disposiciones legislativas del tiempo de las quaestiones perpetl. del limite estaban excluidos (exceptae personae) los cognados. solo debe admitirse que el pretor denegase la action al donatario si la donaciem no habia creado mas que una obligation. que el donante haya trasmitido mediante simple traditio la cosa mancipi donada. al regimen posclasico de la insinuatio. la don acion ultra modum no estaba afectada de nulidad absoluta ni daba lugar a una pena. sea en cuanto la adquisicion que el donatario hace a titulo gratuito es sacrificada mas facilmente que toda otra a las expectativas ajenas sobre el patrimonio del donante. 3 Supongase. quiza tambien el patrono y. LA DONAC I oN Y LA "MORTIS CATJS A DONATIO" 655 bargo. 247 y ss. los negocios que tienen este catheter estan sujetos a ciertas reglas comunes: sea en cuanto el ordenamiento juridico mire frecuentemente con desconfianza a los actos con los cuales alguien se despoja sin causa en favor de otro. y ademas el conyuge. C. 646).a (que tiene la cosa in bonis) podra oponer una exceptio rei donatae . dentro de un grado mas o menos estrecho segun que se tratase de donaciones usuales o de constituciones de dote. conforme con la estructura de lex imperfecta que era frecuente en las mks antiguas leyes de derecho privado. y en position preemiaente.). en cambio. el tendra la rei vindicatio. Sin embargo.ae y de los grandes procesos politicos. se daba al primero una replicatio legis Ciliciae3. segun los principios desarrollados en otro lugar (ps. el pupilo 2. llamada precisamente exc. 609 y 620) : respecto del primero. 164. quiza el mismo limite de mil ases que en aquel tiempo la ley Furia imponia a los legados (p. si le competia al donante una action para recuperar la utilidad ya lograda y el donatario oponia excepciOn invocando la donacion. y sobre todo en las hipotesis en que se puede considerar disminuida la libertad de quer& del disponente o gravemente perjudicado el interes de la familia. a la prohibition de las donaciones entre conyuges. motivadu por escandalosas presionei que estos habrian ejercido sobre los clientes. legis Cinciae. el sponsus. La lex Cincia. En el regimen del procedimiento formulario se diO contra el donatario que obrase para la ejecuciOn. Por la epoca a que la ley pertenece. una particular prohibition de las donaciones remuneratcrias a los abogados. una excepciOn. del atio 204 a. Pero 2 Escritores de epoca muy posterior afirman que estuviese establecida en la ley. fijo a las donaciones un limite de valor. corresponde referirnos aqui a las normas de la lex Cincia de donis et muneribus. Corso di dir. ni los de ambos a la familia agnaticia. y semejantes. mucho mas que estas razones debio sentirse tambien en esta materia la exigencia de que los bienes del marido no fuesen sustraidos a los hijos. que la justifican con la sospecha de que una exaltation del amor impulse a los conyuges a donaciones in- consultas y con la observaciOn de que el afecto conyugal no debe ser puesto a precio. La donaciOn en contraven- et traditae. ps. y' en textos que no estan libres de sospecha. podia conserver la cosa. porque no son trasmisibles a los herederos. lo que se suele expresar con la maxima morte Cincia removetur. tambien las donaciones hechas para ciertos fines determinados.. 1941. Padova.. a aqualla exception se le contrapondri la repticatio aegis Cinciae. Opere. ademis de los presentes de use a los cuales no conviene siquiera el nombre de donacion. en cambia. El remedio que pareceria conforme a los principios generales romanos. ps. la donacion se hacia trasmitiendo Lisa y llanamente la cosa con un medio idoneo para hacer dominus al adquirente. La opinion de que la prohibition sea propia de la legislation matrimonial augustea fue expuesta por ATT- WAND'. es decir la action de repetition de lo mal dado (condictio). pero decisivamente confirmada por un rescripto de CARACALLA. muy discutida. 595 y ss. 1937. Donaz.656 STJCESIONES Y DONACIONES si. xi. no se encuentra aplicado sino para casos excepcionales. Es muy discutido mil ha sido su causa determinante. SCHEr RILL°. rom. 212 y ss. 28 y ss. ps. I ps. si. Los mismos remedios de la exceptio y de la replicatio tienen eficacia limitada en el tiempo. divortii causa` . .m por ciertas declaraciones de los juristas de la epoca de los Severos. Entre el fin de la Republica y el comienzo del Imperio surge (no se sabe bien si en las leyes matrimoniales augusteas o en otra fuente de derecho) 4 is pkohibicion de las donaciones entre conyuges. y por BONFANTE. 171 y ss.. 511 y ss. nada podia hacer que la donacion quedara sin efec- to. no estando resuelta la cuestit. Studi Albertan'. en diverso sentido. 4 \Tease por Ultimo. ps. fra con. Studi Solmi.: ARV. . r. seem parece. LAURIA. con la cual. 1938. como debia ser mas frecuente. o remitiendo solemnemente la obligation. al comienzo de la epoca clasica. Estan exceptuadas de la prohibition. la ley Cincia fue violada. si es persona exollta o si la donacion esti corn- prendida en los limites de la ley Cincia.. como para manumitir esclavos o para hacer posible el nombrarniento en cargos palicos. y ademis las que los conyuges cambian en el Act° del divorcio o para el caso de que el matrimonio se disuelva (mortis causa. 217 y ss.. La forma prescrita toma el nombre de insinuatio. La convales- cenza della donazione tra coniugi. La desconfianza respecto de las donaciones se expresa en este epoca. no se identifica ya con ninguno de los negocios juridicos mediante los cuales se promete una trasmisiOn por otro titulo. sino como un negocio juridico. tambien las donaciones de valor inferior a los 500 solidi. entre los ultimos. como en el mundo moderno. la promesa de dcinar cosa o suma inferior a los 500 sueldos es valida de 5 Sabre el tema cfr. En el derecho justinianeo. Confirmatio donationis. repetir (condicere) la suma pagada. Fundac. en efecto. de la prohibitions. en Studi Baril/ari. y consiste en la redacciOn de un documento y en su trascripcion en registros llevados en los tribunales. SIBER. la imitation del principio morte Cin- cid removetur determine. y mas bien hay que considerar que los antiguos hayan construido atrevidamente la donacion no revocada en vida. Con vide propia. la promesa de trasmitir la propiedad de una cosa en donaciOn. que se hate —siempre que el valor exeeda los 500 solidi— con la forma solemne de la insinuatio. el donante puede reivindicar la cosa mancipada o entregada. 1937. con la de- terminaciOn de requisites formales que obligan al donante a ma- dura reflexion. y exenta. ademis de algunas donaciones privilegiadas como las hechas al emperador o con fin dotal. I. pero la tentativa de eliminar el contraste negando la nulidad fue completamente malo- grada. estan exentas. y DE ROBERTIS. ps. la regla. coma tacitamente renovada mortis causa. 53. afirmada por un senadoconsul- to de la epoca de Septimio Severo y Caracalla (alio 206). Con esta determination de una forma particular corre paralela la tendencia a considerar a la donaciOn no ya coma un caracter especial que negocios juridicos de toda naturaleza puedan asumir. aunque permanece en vigor la prohibicion de las donaciones entre cOnyuges con todas sus consecuencias y atenuaciones. en "Rev. Sauigny". por lo tanto. ps. . por lo tanto. sin embargo. no existe ya (porque ha caido en desuso) el limite de la ley Cincia. Bari. un verdadero contractus. 99 y ss.. Por el contrario. de que tambien las donaciones entre cemyuges ya cumplidas se hagan in- atacables despues de la muerte del donante. LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO" 657 ciOn a la prohibition es inexistente. El contraste en que se halla esta convalidaciOn con el principio de la nulidad absoluta ha dado no poco que hater a los interpretes. y. 588 y ss. Y es una institution de escasisima aplicacion. por ser sus fines originarios casi completamente absorbidos por el legado y por el fideicomiso. clyayij. se distingue ahora netamente tambien en la estructura juridica.658 S UCESI ON ES Y DONACIONES cualquier manera que se haga. o por lo menos eficacia definitiva. no solo por la absoluta incompatibilidad con la heredis institutio que es caput et fundamentum totius testamenti. Otras veces. y tal convencion esta garantizada. y mientras en este sentido se aproxima al contrato de compraventa. de cosa o de derecho real fraccionario. La donaciOn se llama mortis causa cuando este destinada a tener efecto. pero con la inteligencia de que debe volver al trasmitente si sobrevive al peligro con ocasion del cual se ha realizado el acto. Sus origenes se confunden en gran parte con los del testamen- to.). al tipo descrito. la remisiOn de una deuda. por ejemplo. para el caso de incumplimiento del adquirente.): la propiedad es adquirida inmediatamente por el donatario. 343 y ss. de manera que podemos limitarnos aquf a recordar cuanto ya se ha dicho sobre el primitivo testamentum in procinctu y la mancipatio familiae (ps. el fin de mantener vinculada la cosa mancipi al patrimonio del donante se alcanzaba trasmitiendola me- . nplicxtpoeo. la donaciOn propiamer. por estar dispuesta en formas ma's come nmente empleadas para los negocios juridicos inter vivos. Esto no impide que puedan todavia tener catheter de donaciones negocios no susceptibles de reducciOn. pero en epoca avanzada ella se distingue completamente del testament°. o en la Unica hipOtesis de que el donatario le sobreviva. El medio que en derecho clasico es preferido para la donaciOn por causa de muerte es is trasmisiOn fiduciaria de la cosa a la persona que se quiere beneficiar (fiducia cum arnica. y sobre todo. pero de estos actos.. despues de la muerte del donante. ps. por la actio fiduciae. sino. se distingue netamente de el por la falta de contraprestacion y da lugar a una action propia de ella. que solo desde un punto de vista economic° pueden Ila- marse donaciones (las llamadas donaciones indirectas de la ciencia moderna).te dicha. Remedios todavia Inas seguros competen al trasmitente si la convenciOn fue traducida en estipulacion. cfr. En la epoca justinianea la donaciOn mortis causa es equiparada a los legados aun respecto de la reducciOn frente a los derechos de los legitimarios y de los acreedores hereditarios. rig 66. mientras la donation hecha en vista de un peligro inminente puede quedar sin efecto por la supervivencia del donante:y el mismo resultado se tendra si prefallece el donatario. se exige el documento escrito.. que esta en antitesis con las reglas de la sucesiOn testamentaria. con lo que eI donante continuaba siendo pro- pietarlo y libre de reivindicar si superaba el peligro. y las Institutions (2. 7. Por eso. por lo tanto. como los codicilos (p. 651). es decir. antes que por medic de la mancipatio o de la in lure cessio. por lo dernis. y de la quanta Falcidia especialmente. quedaba sujeta a la aplicacion analogica de los limites impuestos a los legados. 6 Cfr. un ejemplo de donacion por causa de muerte. Y. mientras en ella no tiene lugar la insinuatio. que despues de la muerte del disponente qui- siese reivindicar. mientras que contra el heredero. § 1) expresan el ultimo resultado del desarrollo histOrico con la declaration: "hae mortis causa donationes ad exemplum legatorum re- dactae sunt per omnia". tambien la donatio mortis causa. tiende a colocarse sobre el mismo piano . LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO" 659 diante la simple traditio. con la intervention de los mismos cinco testigos que son necesarios para la validez de los codicilos. a trasformarse en uno de los negocios mortis causa accesibles a quien quiera disponer en todo o en. la documentation de esta oposicion. excluida esa normal y absoluta revocabilidad que es propia de los testamentos. En el derecho posclasico. declarada irrevocable aunque inserta en un testamento. . I.parte de los propios bienes. en fin. y por la misma razOn la legislation justinianea afirma repetidamente la revocabilidad de la donatio mortis causa. En cada una de estas hipOtesis se establece inmediatamente entre el donante y el du- natario un vinculo reciproco. la donation mortis causa podia hacerse mediante una estipulacion sujeta al termino cum morieris. y en los Negotia. en "Aegyptus". como la que sustrae al heredero una parte de los bienes hereditarios. 30 y ss. esta. Ya en el derecho clasico la donaciOn mortis causa. con una insistencia provocada por la tenaz oposiciOn de las costumbres locales°. 1919-1920. el donatario estaba defendido por una exceptio.que el testamento. ps. . 8. 427.cetti ex testamento: 463 n. 640.. . 340 207.attctoritatis: ver Auctoritas. 256 s.familiae erciscundae: 133. 640. 455. 477. 345 s. Ver. . 538. . 139 s. Acreedor prendario: 293.exercitoria: 107. 383. 1 640 a. 18..de tigno iuncto: 214. .ex stipulatu: 160. A . Accusatio suspecti tutoris: 561. 550: nales. 22. Absolucion injusta: 460.. 438.infamantes: 68... tambien. 469 s. 434 .de effusis et deiectis: 321.. 12. 560 n. 413. . 347. 142 n. . . n. 41. curationis utilts: 571. 239. 640. 473. . 241 . 17.Calvisiana: 617 n. 635.de peculio: 107. 413. 288. 1NDICE ALFABETICO DE MATERIAS (Los niimeros se refieren a las paginas) A Actio (cont. 35. 246. n. . de modo agri: 224. 14. 460. Acceptitatio (literal y verbal): 97. communi dividundo: 133 a. 8. . 323. Abdicatio tutelae: 559.de collusione detegenda: 543 nes de delito y Actiones poe.de pecunia constitute: 372.. 268. 35. .(trasmisibilidad): ver Trasmisi. Acciones de delito: ver Obligacio. Ruiz 44 . confessoria: 277. . Ver. 414 n. 446. 375 s. 424. . 390. sum modum dixerit: 421 s. 13. 397. 446. . 404. Actio y Actiones. .Ver. bilidad de as obligaciones. 140. 354. 453.de in rem verso: 107. 420.ex testamento: 397. 469. n.de dote: 514. 035. . 473.. 7..aestintatoria: 179.. . .) . .de pauperie: 408. 171. 7.. . . 353. 217. 562. 216. 34.certae creditae pecuniae: 140.. 142. . 653. 245. 246. 286.Fabians: 617 n. . 177. 433. 142. Acrecentamiento: ver lus adcres. Acciones hereditarias: 632 ss. . Accion contractual: ver Contratos. 238. . 303..doli: 215 s. 245. . tambien. 145 n. 459. 290. 595. . 404. 5. 560 n. 155 s. 364. 290. 8. 207. 14. commodati: 147..depensi: 363 n. 513 n. tambien.de pastu pecoris: 408 n. 351. 280. Accesion: 212 ss. 289. cendt. 420 n. Legis actiones.depositi: 146. 499. 419. Actio: 26. . 560 ss. 217.aquae pluviae arcendae: 197. 465. .ad exhibendum: 213 n. ad supplendam legitimam: 620. conducti: 255.empti: 140. 562. 321. 34. 434 n. . 538. 5. 353..de positis et suspensis: 321. 441 s. 561. . Prenda. 420. 428 n.adversurn mensorem qui fal. 464. 463 n. 124 ss. 513 n.in factum civilis: ver Actio . negatoria: 152. 214.. 414.Serviana: 162. .hypothecaria: vet. 19. 413 s. 439. pigneraticia in rem: ver Actio . ludicia s. .. 322. 239. 414. mandati: 392.Rutiliana: 162. 564. 393. 145. 207. . 193. 354 s.arbitrariae: 120. 319. . 640. 34. 410 n. 560. actio sacraments. 277. . Publiciana: 22 n.rationibus distraltendis: 132. 385 ss. y b. . . pro socio: 257. 245. .mixtae: 257. 82. 193. 571. 179.vi bonorum raptorum: 410 n.vindictam spirantes: 409. .ilicito: 23. 245. 410.in diem: 95. 101. civilis incerti: vet. . delito: 179. 552. 473. . . . 7. 34. . praescriptis verbis: 105. quasi institoria: 108.legitimi: 97. 409.Legis Serviana. quod metes causa: 119.. 375. 411. prohibitoria: 279. 13. . 239. 389 s. 218.. n. -. quasi Serviana: 294. . . 635. 463 . 535. .incerti. 35. 287. 417 ss.redhibitoria: 179.. 658. Actus: 263. 7. .Actio quasi (legis) sacraments: vet.in rem scriptae: 119 n. 455. .fiduciae: 104. 538. 145 n. 512. 469.stricti furls y bonae fides: ver quasi Serviana. . . 410 s.rerum amotarum: 500. iniuriarum: 179. quod iussu: 107. . 514 n. tarius petatur: 243.sepulcri violati: 409. 420 n. 428. . . 393. 409. institoria: 107.. .tutelae: 402.in factum generalis ob indem.adiecticiae qualitatis: 107..servi corrupti (y Tanis): 422. . 105. 344.. 197 n. negotiorurn gestorum: 391. 405 ss. 18. 469. . 179. nitatem: 419. 552 rt. 466. 4. 512 ss. . . . legis Aquiliae utilis: 418. 201. Acumulatividad de las actions de . i.funeraria: 326.. . . locati: 349 n. 416. 473. 243. Acto juridico: 23. .. f.rei uxoriae: 429. 463. 168 n. 553. 348. 466. . . 383. 415. 407 s. iniuriarum aestimatoria: 320. . Pauliana: 163. 401. 320.poenales: 406 ss. .familiae erciscundae utilis: 635. 384.incerti ex stipulatu: 365. 560. 103. 414. 270.si ager vectigalis petatur: 282.sine itinere: 263.in personam: 38. . timatoria. quanti minoris: ver Actio aes. 569. 290. 22. . 560.) . 447. Addictio: 220. . 31. . .rei persecutoriae: 179.) Actio (cont. .si ager stipendiarius vel tribu- tio praescriptis verbis. 470 s. 500.utiles: 146. incerti ex testamento: 398.ficticiae: ver Formulae ficticiae.furti: '131. legis Aquiliae: 145. 419.662 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Actio (cont. pigneraticia: 352.Ac. 35. Actions (legis): ver Legis actiones. 474. Adores civitatis: 80. .venditi: 244. 473. 375. 410.tributoria: 107. 422. . 3.. . 424. . . . 514 n. 293. praescriptis verbis.in rem: 38.tutelae contraria: 564.finium regundorum: 134. 428. .sequestraria: 347. .noxales: 196. . 7. 538. . Addicti: 69. 125. . . 400. iudicati: 157. 125. 454. . . 606 Ausencia: 162. 383. Adiectio solutionis causa: 439. 631. 473.. 582. Aditio hereditatis: 97. tio. 390. — aliena negotia gerendi: 400. Adsertio in Ubertatem: 541. constitutivo): ApropiaoiOn indebida: 411. 290. — divisus et adsignatus: 187. 600. A. B 626 s. Arrae sponsaliciae: 502. occupato4rius: 204. 31. nario. Arbiter ex compromisso: 373. 474. 52.revertendi: 210. 473.. 601. 161. 289. etnootokoi. 231 n.. 236. — lucri faciendi (en el hurto): . 304. — donandi: 654.possidendi: 303. .) Adfinitas: 484. 398. Baetica (tabula): 345. 490. Adventicium: ver Bona adventicia.agnaciOn: 479 ss. 542. Apparitores: 173. 446. ditOxai: 445. — competentiae: 37. divisionis: 454 s. — senatusconsu/ti Veleiani: 74. 514. 491.. Alimentos: 482. ss. — stipendiaries vet tributarius: — tutoris: ver Tutoris auctoritas. 51. Agnados . 635. . Alveus derelictus: 215. 203. derivativo. — de la herencia: 575. Aestimatio litis: ver Lids aestima. INDICE ALFABET1CO DE MATERIAS 663 Adernptio legati: 645.. 624 ss. 173. 528. ApelaciOn temeraria: 173. 578. AsignaciOn de fundos: 204 s. Auctoritas: 224. Agnatio postumi: 616. 8. 461. . 381. Agnitio bonorum possessionis: 220. Aurea: ver Res cottidianae. 308. ecyantii yevix-il: 419. 14Q(106-ti: ver Arra. Beneficium: 36 s. 622. — de los derechos (a titulo origi. 3. Ambitus: 201. Arra: 354. Animus: 111. 553. 227. 207. Adrogatio: 40. Anatocismo: 341 n.patrum: 381 n. 633 524 ss. 521. 217. 256. Animus (cont. Aquiliana stipu/atio: 441. Affectio maritalis: 490 s.inventarii: 37. 520 n.. 455.(acto deI juez): 210. Adstipu/atio: 439 s. 6. 8. n. .. Apostates: 70. 205: — patris dominive: 399 n.dpromissio: 452 ss.vectigalis: 282. AdquisiciOn a non domino: 209. 308. Aequitas: 32 n. Adtaterio: 506. A estimatum: 356. 500. — plena y minus plena: 504. Adiudicatio (en la formula): 143. 587.. . . 7. Avulsion: 214. Aluvion: 29. aosOi: 494 n.: 173. Anniculi causae probatio: 495 n. Basilicas: 8. Anulabilidad: 110. Argentarius: 373. AnticreFis: 295. 172. Arbiter: 127. 545. 450.novandi: 443. 15. — del legado: 643. 220. . As hereditario: 594. 243.excussionis. Auctorati: 69. . 41 s. 214. — cedendarum actionum: 454. 245. 7. Audientia episcopalis: 176. 271. Arbitrium liti aestimandae: 132. Arrendamientos de impuestos: ver Aerariurn: 85. 41. Adoptio: 524 ss. Augustodunensia (fragmenta): 13. 374. Ager desertus: 211. Publicanus. Appellatio: 166. — minus plena: 529 n. 513. 411 n. 528. Agere: 26. Circumscriptio adolescentium: 570. 173. Caduca: 498. . 632. 268. 162. Cautio damni infecti: 161. 585. 530.maxima: 51. toriae. Bonae fidei iudicia: ver /udicia bo.unde vir et uxor: 610. 246. 270. 590.) Cargas reales: 197. Bina iugera: 204. Celibes: 498. 241. Capitis deminutio: 51 s. Capacitas: 601. 59 s. . 51. 585 s.fiduciae causa: 489. Codicilos: 650 s. E tcoOyclacra: ver Quirdgrafos. 268. Co dex Gregorianus. 471 n. 238. 430. 7-. 268.materna y materni generis: 537. 343. Causa: 89 s. 551 ss. 370. Caza: 210. • . Castrados: 493. 278. . 487. 268. Ceraumviri: 127. .ratam rem haberi: 161. 448. Bona adventicia: 66. 611 Ciudadania: 4. 332. 399. n.de herencia: 449.. Cognatio: 4b0 n. Colonato: 71 s. juridica: 49 ss. 6. 3... 603. 17. 290. Civitates: 60. 4. Velleiani. 555 .fructuctria: 267.cadere: 137. Theodosianus: 7.maria: 176.secundum tabular: 587. 629. Ver.(tiusta) traditionis: 228. .media: 51. ttus: 7.sine labials: 587. 537. 76. 247. 617 s... pretoria. 208. 75. 78 s. 280. PIPAto0frActt TOW eyrAhloetilv: 230. .cum re: 164.. 494 s. . 239.. .contra tabulas: 587.iuris canonici: 15. 142 n. 16. . 555. Caput:.. 503.maximus: 205. . 286. 28. . Bonis (in) habere: ver Propiedad . Ciego: ver Testament° del ciego. Cesi6n de los ereditos: 448. 542.. Cessio (in iure): ver In iure cessio. 504. Cautiones: ver Stipulations prae- 446. Hermogentia- Calumnia: 172. . C Clausula penal: 337. . 29. Civitas: 204. nae fidei. 475..(falsa): 594. 504. . 594..possessio: 3. . . 586 ss. .(iusta) usucaptionis: 235. . 534. . 502. ss.. 483.sum. Senatusconsulti Casa fortuito: 285.bonorum: 164. n.. 504. 618.sine re: 164. Bienes: ver Cosas y Bona. 223. Coemptio: 91. Cardo .separationis: 624. . 164.. Bonorum emptio: 40. 484 n.Muciana: •01. pia &Di): 430. . eclesiasticos: 285..inanciptiti: 408. . 597. 450. Caracalla: ver Constitutio Antoni. 609 s. Cognitor: 1St niana. 81. .ex Carboniano edicto: 586 . Cassio Longino: 13.minima: 51. . 445. tambien. lustinianus: 7. . Capitatio: 61. 481.664 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Beneficium (cont. 626. . 79.vi rapta: ver Rapina. . Clientes: 60. 381. Capacidad de obrar: 52.. 321. 165. Circitor: 356. 43. Colonia partiaria: 387. 647. 74. 584 ss. 40. 220. Caupo: 373 n. Cognitio extra ordinem: 124. 597.iudicatum solvi: 241. . Bona adventicia irregu/aria: 537.unde cognati: 610.n. 547. 468..(ius adcrescendi): 255. 473. ob rem dati re non secuta: ver 392: Condictio causa data cause non . 427. 431.formales: 331.. Consobrinus: 484 n. . Conmoriencia: 54.indebit : 402: 345. 374. 287 s. Consecratio: 189. 371.agrarios: 387. .bilaterales y unilaterales: 332. 504. Composition pecurtiaria: 319.innominados: 337. 351. 139. 333. 17. 30. Concesiones privadas: 283. 492 ss. . Constitutiones principum. 547. 445 n. 597. 338. consensuales: 29.en la adoption: 526. 353.ctatorum et tenuiorum: 80 s.. 353. Consortium: 251. 643. 403. 413.1i/is e iuris gentinut: Condictio ccrtne rei. Concurso de actions: 116 s. rantia. iaris 6/. . Compensation• 446. 487. 3. 601. 450.(ius prohibendi): -254 s. 352 ss. 239. tambien. Ver.de los patrimonios: 576. tambien. . .de bienes entre cOnyuges: 518. re et nerbis:. bilaterales imperfectos. 333. rose: 332. Condominio: 221.en favor deNterceros: 336. 403. 368. 464. Commercium: 62. 403. 365. 221. 11. 19. . . possessorium: 227. . 534.. 4. Collegia: 80. . 547. 459 n. 297. 478: . sine cousa-. 325. 471. . Consuetudine: 27 s. 365. 442. 403. 325. Ver.: . 6. 253. Comodato: 321. 419: . Conceptus: 53. Contratos: 88. 331. Collatio borlarum: 809. 427.cause data cause non secuta: Contrarius consensus: 442. 79. . . 340.: 403. 406. Ga. Consolidatio: 275. 219. Connubium: 82.en los esponsales: 503. 359. dotis: 610. . Coneursu pertes fiunt: 594. 470. 91. INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 665 Colonise: 79 s. Concursus causarum: 444. 229. 331 ss. tatio. derechos): 275. sort. 414.ad pompom: 350.en la emancipation: 533. 331. 7. 134. 3: .(gestion): 255. 374 s. .de monedas: 217. ex cause furtive: 179. . Constitution Serviana: 601. Consentimiento: 219. . 504. Contestatio iitis: ver Litis contes- 142 n. Comparacion juridica: 577. 831. 9. Coniunctio re. 218.. 332.(en el sistema formulario): 140. Comunion: ver Condominio. 345. 586 n. Compraventa: 29. 357.(division): 256. 371. la propiedad): 216. 17. 616. . Compromissum: 372. . 403 n. 446. Constitutult: ver Pecunia constitu- Condition: 95 s.snagistratuns: 80..certae rei: 142 n. 433. 350 Confusion (modo de extinciOn de ss. a titulo gratuito y a titulo one- 349 n. Constitutio Antoniniana: 5.en el matrimonio: 496. Contractus: 325. 343. . 394. 249 s. 340. 4. 379.283.(autorizacion del Estado): 81.. 445. 104. 589 n. 268. 813. secuta. 63 s. . 607. 375 ss. 397. 319. .publicas: . . 100 s.causales: 459 n. Concubinato: 519 s.ab poenitentiam:' 354. Condemnari oportere: 153. . 843 228. 332. 410. 353. . 282.. 237. Confusion (modo de adquisicidn de Communio incidens: 403. ob turpem vet iniustam con. 288. triticaria: 340. 632. 389. . 477.. te: Condictio {Zegis actio): 127. Confarreatio: 487 s. .putativo: 412. 105. Derninutio capitis: ver Capitis de- — in abstracto e in concreto: 430. — in manurri fiduciae causa: 489. — fungibles e infungibles: 185. Dediticii: 60. 64. 429 ss. 427 s. — in solutum: 440 s. . 365. prohibidas: 657. 4.rerum publicarum: 230. 358. 467 as. 424. Cuasi contratos y cuasi delitos: ver — privado: 319. 424. 321. 337. Dedicatio.666 1NDICE ALFABETICO DE MATERIAS Contratos (cont. 401. Corpus iuris civilis: 1.. Delacion: ver Hereditas. tambien. 567 ss. 413 n. gore. Curadores de derecho publico: 567. licto. . 417.. 613. 350. 492. minutio. 266.. 3. liae. Debitum: 319. 185 Decetriviri stlitibus iudicandis: 127. Obligationes quasi ex contrac.. 174. 108.minoris: 75. Ver. Deiectio: 306. 1.. Controversia de fine. de loco. ri. 27. s. Crimen: 406.. — furiosi: 75. tus y quasi ex delicto. 97. 458 n. — simples y compuestas: 183 a. . Correalidad: ver Obligaciones co. Deductio in domum mariti: 490. Contumelia: 416. Dario o damnum iniura datum: ver rreales. — impuberis: 569. Contumacia: 154. 556. 189.) Cultos familiares: 576. Cretio: 92. Custodia: 413. 181 5. Res. — muebles e inmuebles: 187. Conversion de los negocios juridi. 267. — periculo tutoris constitutus: 569 488 ss. .. 432 m 1]. 462. 549.expikitae hereditatis: 413 n. 337. 567. Curator: 567. Convicium: 416. 461. 419. — pignoris: ver Hipoteca. 339. Conyuge (sucesion del): 610. 568 s. 21. Lex Aqui lia y Actio aegis Aqui- Cosa iuzgada: 176. Convalidacion de las donaciones — adiunctus: 569. 220. 230. — prodigi: 75. 641 n. 357. 401. 8civetov: 367 s. 7. — publico: 405 s. 506. Deno (resarcimiento del): ver Id — consumibles e inconsumibles. tambien. Damnum infectum: ver Cautio Corpus (en la posesion): 308. — ventris: 53.fructiferas e infructiferas. Delito civil (moderno): 406. 401. 421. Datio dotis: 510. — pignoris: ver Prenda. 401. 60. Impuberes. 320.. 586 n. — divisibles e indivisibles: 183 s. 6.. 363 m 34. 11. 11. 337. 544. Corpore corpori: ver Lex Aquilia. 416.. 555. Curatela: 75. — literales: 331. — corporales e incorporales: 14 s. de. cos: 94 n. 184. Costumbre: 2. — reales: 331. Decumanus maximus: 205. 26. 448. .civitatis: 80. Conventio in manum: 40. n. Ver Obtigat. ex de- — suspecti tutoris: 560. 465 ss. 405 ss. — verbales: 331. darrinum infectum. 624 s. Culpa: 329. — re et verbis: 341. 495 n.. Contubernium: 520. D Corporaciones: 77. 556. Delictum: 325. 506 n. quod interest. 65. Cristianismo: 6.. 628. 245. Def ensor plebis o civitatis: 172. 567 ss. 570. Ver. 70. . 7 a. Delegatio: 442. Cosas: 181 s.. — necesario o miserable: 347. — cedens y veniens: 431 n. 342. 500. — Ver. Actio. 412. Emaneipados (sucesion): 565. 162. E btafripor 581.. DepOsito: 148. Ver. 429.posjustinianeo: 8. 25. 430. . 344... — (constitution de la): 358.. 424. 81. 499. Donatio ante nuptias: 516 ss. 419. — de feris: 408 n. 289. 473. 513 n. — propter nuptias: 516 ss. 103 s. —Ray Lac 618. 338. Dictio dotis: 358.) — (falsa)• 594.. 9.. — Anastasiana. sZonoinatc: 581. 317. Edad: 557 ss. Ediles curules: 382.recepticia: 512. Ejecucion: 128. o per rescriptum vo: 367. 528. 449. Dos adventicia: 510. 508 s.. — modal: 83. Emancipatio: 88. Dolo (cont. Dupticatio: 150. tam. — sine ulla causa: 508. — remuneratoria: 462. 61. C09..profecticia: 482.. 653. 432. — communi consensu: 508. 27. 449. 430. Devolution (en la enfiteusis): 285. 91. 428. — (estimation de la): 512. — reales: 79. principis: •532: Dolo (intention de causer dano): — Iustiniana: 532. Replicatio doll. Donation: 228.. Destino del padre de familia: 274. 23. Descanso y revivificaeion de los de. 426 ss.o. Dicis cause: 113 n. 193 s. Distractio bonorum: 164. 498. ilittatov: 516. 503 ss. Donaciones indirectas: 658•. 430.bizantino: 1. Digesta: 7 s. 509 ss. — romano . rechos: 215. — julianeo: 4. Diligentia: 429. Edieto constantiniano: 70. — ex iusta causa: 507. — bona gratia: 507. . tNDICE ALFABETICO DE MATERIAS 667 Demonstratio: 143. 510. Dotis retentiones: 513. — fraccionarios: 200. 10. — entre cOnyuges: 226. 602.: 174. 531. 14. Dies: 102 s. 173. Desheredacion: ver Exheredatio. 512 ss.xri Frinp.perpetuum: 3.. 226.. 503 n.. — clasico: 5. 427. — irregular: 347 s. — romano: 1 s. 495. 853 ss. — publicos y privados: 39. Propiedad quiritaria. Divorcio: 6. 482. 658 s. 396. Dote: 492.helenico: 8. .. bien.. — provincial: 5. 594. DereRetie: 188. 613.— de garantia: 291 ss. — (restitution de la): 298. Diffarreatio: 505. 323. — subjetivo y objetivo: 18 ss.. Editio actionis: 152. . — de bonis vi rctptis: 414. 517 ss. — (vicio de la voluntad): 116 s. 239. 505. 34. 173. 509. 89.. Ns. . 44. beatc: 581. — divisibles e indivisibles: 39. Derecho: 17 ss. Denuntiatio ex auctoritate: 174.. 343. Derechos absolutos y relativos: 21 s. 514. 5. 423. Elasticidad del dominio: 200.. . 431. . . 173. 279. Exceptio. — mortis causa: 101. Disenso: ver Contrarius consensus. 656 s. Denegatio actions: 3. 242. 38.. Edictum aedilicium: ver Ediles. — testamento relicta: 637. 643. 499. Documento probatorio y dispositi. Eadem res: ver Cosa juzgada. Doroteo. tambien. 29. Dorninium ex lure Quiritium: ver 345 ss. 637. 454. 599 s. 147. 520. 458. Exceptio: 3.364.paterna: 481.. Fiducia: 90. 589. Familia: 477. 446. 407.de derecho: 116. 343. Eviccion: ver Garantia por eviceihn. . Escritura: 224.rei venditae et traditae: 101 Flamen Dialis: 487. .de bienes eclesiasticos: 285 n. 202. 458.: . Exceptio (cont. 294. 541 ss.tills dividuae et rei residuae: 428. 343 s. Estipulacion novatoria: 442. 96. 150. btixvpov: 292. Especificacion: 215 s. emptio. .inetus: 119. Evocatio (edictis. 291. 367 ss. 589 n. 628. 446. 658. 180.450. 533 ss. Familia (relaciones de. tillektrilltl: 340 n. . romano: 501.faveiliae: ver Famitiae emptor.specialis seu -praeteriti: 117. 150.diarquica: 3. 448. 281. Figurae (variae Eausarum): 327. senatusconsulti Macedonian i: Emptor bonorum: vet BOWYMATIL vet Senadocons. 442. 493. 482.. 647 ss. . Excusatio tutelae: ver Tuteta. Fides bona: 234. 601. F Esclavo: 55. Enfermos de mente: 308.668 /NDICE ALFABETICO DE MATERIAS Emptio: ver Compraventa. 218. 107. 17. 461. Expitatio hereditatis: 413 n. . Fictio: 22 n. Fisco: 85. .rum ereditore: 291. 228. 172. 150. Utteris. 232. 394. 815 ss. 306. 495. 55 s.de residuo: 650. . 148. Furiosus. . 8.de derecho latino y de derecho Familiae emptor: 579. 223. Enriquecimiento: 409. ..legis Corneliae: 58.proprio Lure: 479. 541 ss. 451. 583. Exposicion de nifios: 531. tiationibus): 169. 239.non numeratae peeuniae: 370. Escuelas orientales: 7. 448. 166. tambien.iusti dominii: 207. Esclavitud: 6. 171. . 4.communi lure: 479 s. . 14.. Fideiussio: 361. . . 452. 246. 586. Fideicomiso: 79. 600. 187. . 171. .vitiosae possessionis: 305. . 570. . 481. 343. 407. 489.. 337. 213 n. 207. . .. 459. 2. Expensilatio: 365 s. dentin.S. 364.doll: 150. Ver.bona mente: 617. 475 n. Fes: 25.rei iudicatae: 177. 4. 196. 482.legis Cinciae: 655.. 107. . Emulacien: 201. . 429. 621. . Error: 113 s. For- . 236. Epitome Gai: 11.): 477 ss. 229.) rei speratae y spei: 376. 822. tambien. Filius famitias: 66.. . ludicia bonae fidei. Ferruminatio: 213. . Expropiacion por utilidad publics: .(proceso de libertad): 541 ss. . 498. 11.dilatoria y perentoria: 150. 602..generaUs seu praesentis: 117.1322. mulae ficticiae. 482.. 342. Erroris causae probatio: 118. .cum amico: 291. 294. 17. 634. 443. 427. . n. 7. Favor libertatis: 548.pecuniaque: 477. 334. . 298. 165. Ver Exheredatio: 575... 104. 481. Maced. 92. 600. Veil. . Famitiam habento: 606. Exsecutor negotii: 170.legis Plactoriae: 148.pacti conventi: 148. Fenus nauticum: 342.. 598. Vetleiani: ver Senadocons. 190. Esponsales: 501 ss. 343. 242. Flaminica: 489 n. C. Expromissio: 442. tpoca clinics: 4. Ver. . Enfiteusis: 200. 534. 625 s. . Here$ (significado ariginario y su- 251 n. 6. 495 n. 242.naturales y civiles: 187. . 571.. n. 362 s. . herencia. 605 ss.. 412. 496. Gentiles (sucesien de los): 606. Hijos naturales: 520.reales: 291 s. 351.pro parte y sine parte: 595. sic). 291 s. . 257. 435. Hereticos: 70. consangufneos. Formalisrno: 89. 515. 136. . 326. yvoiucov del Mos ). 562... 568 s.. 333.vu/go eoncepti 519. 612 s. Gesta: 230. . 283. Haftung: 458 n. Furtum concept-tan. Ver. . 622. yll iht6-4rritoz: 205. 224. tambien. Foedera: 61.was: 346. tarnbien.9. 622. Foedus Latinum: 61. Fundaciones: 77. 494 n. 267. .percibidos par el poseedor in- . 605. 391.ficticiae: 22 n. 576. .arbitraria: 159.Vacentet 84 s. 242. 83. 1. 265 s. . 153. 270. 135. 163. Hereditas: ver Herencia.. pro. 597. Gens: 408. 9. Hipoteca: 198.. 449. 600. 3.sui et necessarii: 597.. .legitimi: 575.pretoria: ver Bonorurn posses- Derechos reales de garantia. 627. . Hereditatis petitio: ver PeticiOn de Garantia: 129. Genus: ver Obtigaciones geniricas. cesiva extension): 579 ss. 454. 600. 426. . 344.percipiendi: 242. 218. Herencia: 310. 124. 583 s. 623. 312. 593 ss. 160. .. 103. 96. 451. in factum conceptae: 3. 480 s. 327.par vicios ocultos: 383. . 145. s. Gestion de la tutela: ver Tutela.: .: s. 242.pro herede: 92..a terrain y conditional: 593 hibitum: 412 ss. 621. 629. . 399 ss. 127 n.modal: 104. Ver... . Honestiores y hurniliores: 71. 595 s.sui: 575. oblatum. 336.. 4.par eviction:. 329. 82.exstantes: 218.. 9. 6.. 337. OrgtOntot y flaotAtxol: 283. INDICE ALFABETICO DE NIATERIAS 669 Focariae: 493. Insinua- tio spud gesta. (institution de): ver Heresies . 527. 382 s. I i. Gayo: 9 n. .. Hermanos germanos. 164. Hijo (designation coma): ver ystopyol.. H Formulae ex fide ver ludicia bonae fidei..personales: 451 ss. 569. 172.logicos y alOgicos: 23. 94.. Glosemas: 8.ex re certa: 575. 565. . . SucesiOn hereditaria. 146 Hebreos: 70. . tambien. 390. Gastos: 242 s. Furiosus: 75.elemmtos e xt rapatrimoniales: Garantias de las obligaciones: 318. 641 Habitatio: 269.. Heredes ex testamento: 587 SS. Heredero: ver Heres. Ver. 573 ss. . .. . Hipotecas legales: 295. Frutos: 185 a. 49. . . 291. Fraude del deudor: 183. 591 n. 370. Hechos juridicos: 22. 498. 9.necessarii y votuntarii: 575.. . uterinos: 483. 5.67oc: 61. Fructus sine usu: 270. Gestio negotiorunt: 106. Formula: 138 s. Heredes institutio: 79. terino: 133. 5.190 n. 622. 451. 578. 556. institutio.en el mundo griego: 581: . 574. 167.. 310. 598.posesorios: 160. 206. 629. Infrequens: 544. 164. 158. cesiOn. 280. 247. 248 s. 627. 402. — de vi y de vi armata: 305. 303.inofficiosi testaments. 271. 328. Vict(xciari): 72. Indignidad: ver Sucesidn. 550. 406. proximi: 556.670 tNDICE ALFABETICO DE MATEEIAS Hurto: 131. 406. 320..diurno y nocturno. lneensus: 544. — duplicia: 160. 312. Infamia: 67. 293. (constitucion): 11. 600. no manifiesto: 412 ss. Institutiones gayanas: ver Gayo. 539. 29.de superficiebus: 289. — quorum bonorum: 158. 206.. 256. ss. 415 es. 230. Ingenui: 58. demolitoriurn: 297. 409. 109. 311. 412 ss. Immissio: 200. 549. 409. 285. . 452 n. 501 s. Ignominia: ver Infamia. Infantes: 75. — de rivis: 280. 97. — justinianeas: 10. In bonis habere: ver Propied. — de glande legenda: 290. Impuberes: 75. Infamatio: 416. 390. Iglesias: 233. In iure cessio: 90. 343. . 418. 428. 545. 566. hiquilini: 72. Incertum: ver Actio incertum y Sti. dis: 492. — de tabulis exhibendis: 605. 23. Inexistencia del negocio juridico: 635. — (derecho privado): 443. reta. Iactus missiirum: 211. — pare el matrimonio: 493 ss. 230. 415. Interdictos: ver Interdicta. — de cloacis: 280. 308.. 304. Intentio: 143. 349. In iure cessio hereditatis: 627. 460. Inofficiosum testamentum: ver Que- I . 556. aestiva: 312. Hyperocha: 295. — riequid in loco publico fiat: Incrementos fluviales: 214 s. Inaedificatio: 219. Incestum superveniens: 504. Ver Tuteta.. 311. Imaginarius: 113 n. 298. Interdictum de aqua cottidiana et Improbus intestabilisque7 67. 280.uti possidetis: 305. /nsinuatio spud fiesta: 92. 351. — de fonte ref iciendo: 280. . Indebiti solutio: 337. 346. 29. Impedimentos para los esponsales: Interdicta: 158. Insula in fluorine nate: 214. Imposibilidad de Ia prestacion: 925 . pulatio incertum.. Impetratio dcnninii: 295. digi. 550. — de itinere actuque reficiendo: 220 s. 18. Impuestos fundiarios:. . Ilicito civil: 423 ss. — Su/vim/urn: 293. 351. manifiesto y Infitiatio: 418. 287. 585. 657. — de tiberis exhibendis y cluren- 566. — de precario: 306. — quod vi aut clam: 239. 327. — infantiae proximi y pubertati — de clandestine possessione: 306. 499. Intercessio (derecho pfiblico): 254. 274. 623. 303. Interdirtio bonorum: ver Curs pro- /mperatoriam. 222 n. 402. 559. — de arboribus caedendis: 240. 575. — fraudatorium: 163. 526. 555 ss.ad — de homine libero exhibendo: pretoria. Id quod interest: 434. Indebido: 326. Imputation de los pagos: 440. 159. Incapacidad para suceder: ver Su. Iniuria: 321. 308. 538. 653. 3B0. 113 n. 563.. 283. .. 364 a.qui litem suam fecit: 421. /tidicia bone fidei: 118. J /udicium . 137. 451. nales: 409.in agro vectigali: 198... .tollendi: 243. 297. . /u- . W[tolOrra: 368.x: 122.quae imperio continentur..liberorum: 53.) . rium. 32 s. 371. 207. 344. 5. 566. 128. 155. . Interes del acreedor: ver Id quod /us abstinendi: ver Sucesion heredi- interest. 637 . 371.liberti: 358. Aelicni: 548. . . 445. ex non scripto: 27. .. 326.retentionis. 30 n. 388. 5. . .praetcnium. 25.adcrescendi: ver Sucesion here- interpellatio: 431. 535.emphyteuticariurn: 284. Interpolaciones: 7.coloniarii: 62. 5. 132 n. luris praecepta: 24. Iter: 263. 12.duplex: 46. 45 s. Iurisdictio:. 138. 242.prejustinianeas: 8. 375..in rem o ad rem: 244. 4.. 157. .prisci: 61. Latini: 61 s.domum revocandi: 36. 560. ditaria y Condominio.Iegitima: 157. . misibilidad. 17.contrarium: 346 n.rzaturale: 9./uniani: 62. 361. 9.. 512. 7C pot 4. . 126.publicunz: 9 n. 238. 426. 498 s. . /us: 2. 126. 596. 576. 1. .uti utimini fruimini: 311. 96. 352. 64. . 43. . 82.perpetuum: 284. INDICE ALFABETI CO DE NIATERIAS 671 Interdicturn (cont. .stricti inris: 334. Kai intpaynybel. Jurisconsultos (actividad de los): . Ver.(contrato formal): 371 s.de moribus: 513 n. 218. siurandum. Tura in re alien: 198. 432. 287. . 31. . /ude. Juridici: 168. Interpretatio: 43. taria. 259 s. . privatum: 9 n. 26. Juramento: 451. 282. 28 s. . . Ver. • lussus iudicandi: 154 n. 137. 514. 28. 375. 59.vendendi: 534. Legado: 79. . lusiurandum: ver Juramento. 333. 552. Intereses: ver Usurae. 34. 566. . pentium. 608. 23. tambien. Ver Negocios iuris . .noxae dandi: 408 s. 207. . ludicis postulatio: 114. 48. honorarium: 3.. 600.pentium: 9 n.. 9 n. 297. Intrasmisibilidad de las acciones pe. . L . 601.vitae et necis: 534. auctoritas. 458 n.utrubi: 304. 99.ex scripto. 577'. 147. Laudemi um: 286. 392.singulare y commune: 35 s. 32 s. .._ 274. . 546. 177. 25.de calumnia: 172.prohibendi: ver Condominio. 551. . . 5. 177. 28 s. . 133.1iicretec: 286. .de las obligaciones: ver Tres. . 579. 422. . 634. 64.distrahendi: 294. K lure (in): ver Proceso in lure. 12.) lus (cont.sepulcri: 190. 610.ad sepulcrum: 202. .: ver lus honora. Invecta et incite: 293. 578.in Mem: 241. ss. 141. tambien. 93.civile: 2. Interpositio auctoritatis: ver Tutoris . Formula. 153. . 424. . . 541. trimonium. . iudiciorum privatorum: 139. Ver. . 638 ss.Minicia de cibitate: 494.Plautia de 234. 205.conditional: 99.agraria (de Tiberio Graco) . adolescentium.Atilia de Wore dnndo: 2. 638 ss.per vindicationam: 219. 8. . .Mucia de fenore: 340 n. (Itestamentaria?) : 601. . 11. 244.de maritandis ordinibus: 497. 607. 644. Papiria de civitate: 59: .Pinaria de legis actione: 134. personam): 125. . 136. . . Lesion enorme: 378. . 397. 164. .per praeceptionem: 638. . .. 340 n. Leges Liciniae Sextiae: 340 n.de iniuriis: 416. Lex: 2. 8.Claudia de senatoribus: 71: . 417 ss. .commissorict: 101. .funia Norbana: 62.-. 124.. 388. .alternativo: 638. Aquilia de amino: 2.Calpurnia de condictione: 134. 8. 638. 384. n. 271.Clodia de exilic Cicerones: 36. 483. 619 n.eppellatoritts: 173: . . . . 8.Aebutia: 138 s. . 8. Legitimation (per subsequens nut. 142. 646. 506.de vi: 234.Porcia fenebris: 341 n..en la prenda: 294. 642. 8..duodecim Tabularum: 2.Aetia Sentia: 60. n. 494. . 497. 467.Furia testamentaria: 128. Legatum /iberationis: 638. 199. 644.repuciii: 506. 412.. Ley de las citas: 13. tionis): 170.diilliSSOTilLS: 173: . 415 n.Valtia de menus iniectione: 129: . ... 240. 531. .. 640. 507. 140. tutium: 272. . Libel/us (conventions y contreclic- mento: 58. 323. . 64. 26. 13. . 645. 643 ss.Genucia de fenore: 340 n. 648.) Lex (cont.de (undo dotal. . . 457.. . . 648. 558 s.Fufia Caninia de manumissioni- 271. . 147..Paddle: 596.partitionis: 646 n. 511. 552. 646.Rhodia de lactic. . .de tutela: 558. 235 n. 644. 8.672 tNDICE ALFABETICO DE MATERIAS Legado (cont. 302. . . 632.Titia de tutelar 558.: 2. 43: . 473.) . . cipis. 643.tionem curiae): .Hieronica: 135. . repetundarum: 234.Rubria de Gallia Cisatpina: 133. . . 548. .. Cornelia de confirmando testa. -62.Cincia de donis et muneribus: .per damnationem: 128. 640. 579. 415.actio sacramenti (in rem e in . . 410. 570.Silia de condictione: 134. 172: . tambien. 538.et Papia Poppaea: 495. 318. 8.Apuleia de sponsu: 453.de sponsu: 99 n. . 611.Cicereia de sponsu: 453. 1. 444 n.lulia de adu/teriis: 495. 642.Putailia de sponsu: 453. . . 649. 397. 597. .poenee nomine relictum: 637 511. 655 s. 36. . 639 n.modal: 104. Dui/ia Menenia de fenore: 340 Obligaciones alternatives. 2. .Atinia de usucapione: 234. . .Canuleia: 71. bus: 548. . 37. . 643. 129. 129. . 24.Romano Wisigothorum: 13: .. . per rescriptum prin. per obta.. 586.Furia de sponsu: 453.de collegiis: 81.Scribonia de usncapione servi- .Plaetoria de circumscription . 220. 14. Pompcia Ititciarial 341 n.sinendi motto: 398. 552.. Legis actiories: 124 s. . 546: 529 s.Voconia de mulierum hereditate . 440. 328.Poetelia Papiria de nexis: 358. 473. 651. 426.censu: 545. Mandatum pecuniae credendae: 455. 148. Monasterios: 82. Mercede: ver Locacion. M Membrum ruptum: 320. 545. 441. pura: 129. Ver.ex lege /unia: 62. 293. . 498. 103. 453. Liberia* fideicommissas ict: 547. . 531 s. 157. 297. Ver Obligati° . 333. tos pars el matrimonio. 58. Manumissio: 57. 412. 113 n. Mancipatior 90.de cosa: 386 ss. Manifested& de la voluntad: 87 s. 318. 611 s. Libertus: 59. 239. 408.impedimentos: ver impedimen- Lucro cesante: 435. . 80. . Militia: 613. 608. 223. 238. 376. 360. 531 s. 217.. .testamento: 96. 537. 251. 309. ex secundo decreto: 162. .. 91. 448. 545. 133. . 190.. 344.. 235. 12.familiae: 91. 547. . . 113 n. Manceps: 82. Mancipi res: ver Res mancipi. 609. 310.. 607 s. Litis aestirnatio: 208. 29. 29. 442. 170. 245. solutionis: 434 n. Liti (colonos): 72. Missio in bona: 158. Mezc la: 216.a non domino: 208. 285. 591. Limes: 201.o. 493. 427. Libripetu: 67. 97. 359. 549 s. ex maleficio. 251.de los hijos: 535 n. Man. (cosas de los): 235. 222. 91. 41. 275 n. 177. Malum carmen: 415. Moriar (cum): 336. 363 n.contestatio: 126. 333. 659. 542. 468. 482. 153. tambien. (contratos de los). . Liberi: 477. Metus: 119.denuntiatio: 169. 429. Liberalis cause: 166. 487 ss.. 109 s. 455. 415. bitionem: 546. Maniqueos: 70. 478.. 291. 579. . Manumissionum vicesima: ver Vi- 168. Manus: 66. INDICE ALFA14611CO DE MATERIAS 673 Liber singularis regularum: 12. 546. 442. 519. 551. 253. . 223. 233. Libertini: 58 s. 161. 566. 180. 237. 384 . 188. Mancipii (personae in cause): ver Modus: 103 s. 34. Mancipiurn: 187. 557.: 285.pro iudicato: 129. 504. 546. n. 418. 129. 471. 210. Locus religiosus: 56. 608. Mandato: 105. 256. etc. 271. Locacion: 29. . s. .in sacrosanctis ecclesiis: 547. 372 cesima hereditatum. 343. 547.. Mora: 431 ss. 451.per mensam o per convivii adhi- Limitatio: 204.. 271. 414 n. Monstruos: 53. 356. . 484 s. .. 529.post mortem: 393..in possessionem: 161. 567. 607 n. Mater families: 478.(promesa de): ver Esponsales. 19. Cause mancipii. 15.. 543.de servicios: 386 ss. 427. 358. Matrimonio: 58. 246. 230. 427. 127. 287. . Matrimonium iniustum: 495. 219. 406. . 487 ss.de obra: 386 ss. 33. . -. cipatio.inter amicos:. 14. Menores de 25 alias: 15. 224. 391 ss. 233. 563. .naturales: 520. Magistrados: 71. 582 s. 427.. 137. 174. 545 ss. 82. 416. 651.iniectio: 68. Maleficium: 325. 653.. 336. 236.. 162. 519 s. 161. . 132.. . Militares: 71. 206. in rem: 162. mpoavaoi. 615 n. . .vindicta: 91. 487. 349 n. 473. 24. 178. . 13. 444. 552. Mores: 25. 282. 466 110. ss. 469 ss.. 370. . sibilidad de las obligaciones. Nomen arcarium: 365. 470. 177. 610. . 31. Obsequium: 550.(trasmisibilidad): ver Trasmi- n. 457. 437 as.libertorum: 386. .. 327.servorum: 269. 582 s.ficticio: 113 n. 550. . 427.correales: 178. 440. Nominatio potioris: ver Tutoris po. 487 s. 482.. No uso: 275. 223. Nota censoria: 67. 91. 470.auctoritatis: ver Auctoritas. 458 n.evvoRog y (moth: 307.(extincion). . 13.674 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Mudos: 601..rei y personae: ver Garantias Nemini res sue servit: 260.ab heredis persona hicipere non .. 397 ss. 270. 445. 325. Obligaciones: 41. NovaciOn: 442 s. potest: 335. 93 s. 337. 452 n.(elementos).a re in personam y a persona in por): 393. 332.. 210 s. . 142 n. 469 ss. Nexi: 69. . . . 478.. . 442. 17. ttoris nominatio. Nema pro parte testatus pro parte Qbligationes ex contractu: 322. 88. Nupcias: ver Matrimonio. . 366. Negocios bilaterales y unilaterales: . Nomen transscripticium: 365. 228. 366.causales y formales: 90. 185.iuris gentium: 28 s. 349. 601.simulado: 112. 137. 467. 551. . 461. . in dando e in faciendo: 439.naturales: 457 ss. Nauta: 421. .. Oferta de page: 433. . 473. 315 ss. . 454. Mujer: 74.. 446. . 1.. 18. 464 ss. 29.juridicas: 18 s. 2. Negocio jurldico: 24 s. 29.. personam: 442. 279.. Negligentia: ver Culpa. 457. 339. 444. 596.inter vivos y mortis causa: 89. 32$ . 374.. quasi ex contractu: 328. . 320.solidarias: 178. Nunciatio novi operis: ver Operis Municipia: 79. ISIA6Aoyot: 61. . 318. 393. . Naturalis ratio:. inexistente o nulo. vouii : ver Posesion.. . Muerte (extinciOn de la obligacian . ss. 132. 409. 405 ss. 318.. . 565 ss. 247 s. 357 s. Nudism ius Quiritium: 208. 519. Obligatio: 315 ss. 472. Ni cum eo pacit: 320. . 474. Opens novi nunciatio: 239. 462 ss... Operas: ver Locatio operarum. Nuncupatio: 589. N 0 Nature actions: 170.alternativas: 462. Obras piss: 83. 321. anulable: .verum y bonum: 449. Omnem (constitucion): 10. 325 ss.. novi nunciatio.genericas: 457.. 607. 471. ss.. 87 s. 420 ss.ex maieficio o ex delicto: 320. . .. 193 s.nomen heredis: 586.consulaTis: 67. 600.divisibles e indivisibles: 457. Normas de conducts: 18 s.. . 333. . Nuncius: 105 n..ex variis causarum figuris: 327 Nesum: 90. 497. Mutuo: 80... 280. personales y reales. Obispos (jurisdicelon de los): 176. 325 intestates decedere potest: 575. quasi ex delicto: 328.. 21. Ocupacion: 29. Pacto de no obrar: 431. — gordianum: 298. 395. as. — (impedimentos para el matri. 515.hecho por un tercero: 439. 621. Perdida de la cosa: 238. 145. Personas fisicas: 49 s. .. Pignoris capio: 127. Pago: 439 ss. naociyeeva: 515. d'e los fundos pupilares: 564 s. — Legitima: 619. 551. 449. Pecuniariedad de la condena: 156. P Pecunia constituta: 372.: 174. — dotis: 396. 570 n. Personalidad del derecho: 5. 528. Patronus: 59. ticia.• nuQuefivai 0 nogcrattah•pm: 348 n. Orbi: 498. Pacta adiecta (y sus distinciones): 172. 217. . Prenda. 653. Pandectae: ver Digesta. l73. 394. 68. Pena pitblica y privada: 122. 393 s. 447. s. 511. 632 ss.. 487. — tuteris: ver Tutoris optio. 594. Pactos sucesorios: 517. . 431. 452. 292. 272. 14. Pacisci: ver Pactum. 482. 465 s. 618. 356. Patientia: 246 n. 171 s. diticii): 60. monio): 493. 21. tambien. Pictura: 213. Partus ancillae: 186. 465. INDICE ALFABETICO DE MATERZAS 675 Oportere: 148.traiecticia: ver Fenus nauticum. Permuta: 353. 446 ss. 16. — displicentiae: 384. Perpetuatio obligationis: 432.. — de non petendo: 149 s.publicum y quasi publicum: Parentela: 479. 434 n. 18. . Personae in causa mancipii: ver — de non praestanda evictione: 94. Ver. .: 451 n. 484. Pactio et stipulatio: 273. Pier causae: 83. 535 acricog acoutatx6. 597.sui y alieni iuris: 478. — mutua: ver Compensation. 311. pars quanta. 607 As.adoptiva: 493. . PecuIium: 58.juridicas: 49. Pars. — ex servitute in libertatem: 541 putaciOn de los pagos. ver Bona adven- Os fractum: 415. Pius petitio: 137. 579. 79. 537.. Optio servi: 97. 523. 380. — materna: ver Cognatio. nupayriXict it crirDevria. 471 n. 406. Pericuium rei venditae: 380 s.(sustitucion del objeto): 440. a militares): 591. pars quota: 25T. 13. 75 s. Mx. 586. 478. Peregrinos (alicuius civitatis y de- Pactum: 393 ss. Oratio Seven sobre la enajenacion Pater families: 65. . 395.. Pignus ex causa iudicati captum. tigOL: 296.. a cristianos) : 7 0.. 289. 549 ss. Ver.hereditatis: 142. Ordenamiento judicial justinianeo Patronato: 59.. Plumbatura: 212 n. .. 602. — de dodo non praestando: 394. ..donationis: 396. 296. — incertae: 593 s. 395. Petitio ex libertate in servitutern: Paganos (op. Plebeyos: 71. — adventicium. 549. Datio in solutum. 46. 133. 546. 546. castrense: 66. — patratus: 544. naorrypacii: 232. — quad castrense: 66. 533 as. 426. 526. tambien. 459. 537. 541 s. Causa mancipii.: Ver.. — (op. Ordo decurionum: 71. 16. Piantatio: 214. .. — de retroemendo: 384. 333. 585.. 298. 179. .hypothecae: 293 s. . tambien. 601. Prodigus: 75. tulatio.bone fidei: 208. . Praecipitatio e saxo: 57. 351. . Precario: 304.bonorum: ver Bonorum posses. 523. 218. 7. . . 136 s. 291 . • hecho de terceros: 3311 s.. 242. Praefectas urbis. 335. 642 s. sio.formulario: 123.tongissimi temperis: 233. si possessio.urban= 3. 307. 30.unius ref: 391. sorias): 257. 137. Praetor f ideicommissarius: 165.. Profanatio: 189. 413. iusta e iniusta: 305. 336. 545.de los criditos: 297. . 218. 444. Wen.. 458. 360.s.. 391. 152. . 4.tute/aris: 166. . 307.del hijo: 535 n. 550 n. Potestad del jefe de familia: 477 s.in iure: 123.. 145. Possessionis accessio y successio: . 487. Pignu. 305...676 fbIDICE ALFAEETICO DE MATERIAS Politor: 387. 203.(erroris causae): 495. Proceso apud iudicem: 155 s. Pontif ex maximus: 525.interinal: ver Vindiciae.longi temporis: 232 ss. 451. Praesumptio ittris tantunt e its. 237. Potestas patria: 478. . . 333. is et Pop laus Romanus: 78. 41.Ver.diabolica: 231. . 272. 450.# . . Ver. Postliminium: 57. Possessor fictus: 241 n.. 360. Praeiudicium: 139. provincial. 585. Procurator: 106. . pontIfices: 2. 400.minor: 126. de iure: 172. Potestas dorninica: 498.. 523 ss. .. 541 ss. 238. 309.per libellos: 170. . • .de las tierras: 203 s. 543. 171. Praediatura: 318. 599 s. 155. Prision de guerra: 57 IS. 283 481. 305. tambien.. . 588. 13. Precio: 377 s.530. 491.omnium bonorum: 109. Probatio (anniculi causae): 495 n.ad usucapionera: 234. Praedia stipendiaria vel tributaria: . . . . Postulatio iudicis: ver /udicis pos. 240.pro aliis: 68. 299 ss. Posesion de los derechos: ver Qua.pilblico: 121. /us honorarium. 307. 447. 504 n. 318. 541.per sponsionem: 240. 556.(quasi): ver Quasi possessio. tam- Possessio: 237. 338. . . 303.in rem suam: 448. Prelegado: 511. 69. 375. 307. annonae. 21.ad interdicta: 303 ss. .naturalis: 304. .per rescriptum: 175. .provincial: 187 s.sacramenti: 130. . 360. Praedes litis et• vindiciarufn: 130. .44.(derecho real): 198. 543. Propiedad . 543.extra ordinem: 165 s. ss. . 12.semipublico: 168. Ver.. . civilis: 237. 391. vigilum: Proeuracion: 391. Privilegium: 36.peregrinus: 30. 602. Promesa en favor de terceros y del Praeses provinciae: 167.. Praestationes (en lee acciones divi- Polficitatio: 398. 482. . Proconsul: 167. 351. 307. Prenda (contrato): 303..de estado: 313. . . 237. . 461. 601.. Postumi: 616. tamblen.privado: 121 s. 632. . 485. . 404. Prelaci6n: ver Zus ngottuviaton. . Praescriptio -(en el proceso): 151. 491. 204.pro actore y pro reo: 151. . (en la petitio hereditatis): 634. 171. 238. 307.exigendi: 36. 588 s. 578 ss. 596. . 12. Pub ticanus: 422. — (modos de adquisicion): 209 s. 166 s.. 198. . 218 s. — (— iuris civ ilia e iuris gen.. 206. 237.— dot's: 620. 211. 207. — traditio: 272. 634.(perdida): 238. 148. 218. — communes omnium: 139. Repromissio: 161.imperiales y senatoriales: 167. 41. 105 s. — pretoria: 203. 553. 193 s. 272 n. Roil.Pegasiana: 650. 172. Ver Tutela. Querela inofficiosae donation's: 564. Receptum arbitrii: 373. 206. 206. 218.. 620.222. . . 440 s. . 641 n. 278. 14. n. 145... — non numeratae pecuniae: 370. nQoatpoeog droyil: 658. Relation juridica: 22.quiritaria: 203. Religiosus locus: ver Locus retigio- Publicatio: 239. — legis Cinciae: 655. — en juicio: 155. — nautarunz cauponum stabulario- . 4. Pupilo: 164. 416. 542.(trasmision): 88. 547. Provincias: 61. tium): 209.directa e indirecta: 106 s. 461. 218. 392. 241. — doll: 101 n. — inofficiosi testamenti: 68. 538. — (de la operis novi nunciatio): 247. 19. 308. 40. Quota: ver Pars quota. Repticatio: 150. 239. 17. 199 s. — liti se optulit: 241 n. 43 . Quarta divi Pii: 528. — — utilis: 213 n. . toria. 288. 142. Quaestores parricidii: 20. . R Propiedad: 37. Regreso: 474. 179. 532. 297. 244. — sine ulla causa: 508. — Falcidia: ver Lex Falcidia.necesaria y voluntaria: 105. 653. 321. Remancipatio: 526 n. — divini y hurnrtni iuris: 189. 181 s. Ver. 241. — — partiaria: 252.. Quaestiones perpetuae: 406. Reparatio temporum: 169. Proprietarius: 267. Redemptus ab hostibus: 69. 195. 283.(defensa): 239 ss. Quasi possessio: 310 sa. 541 s. — iurata liberti: 358. Repudium: 505 s. Rei vindicatio: 140. 213 n. Renuncia a la herencia: 576..argentarii: 373. tambien. 256. 14.. 427. 241. Qui dolo desiit possidere: 241 n. Retigio: 189. 392. Remision de la deuda: 439. Reconduccion tficita: 388. Res: 14. Publicidad: 296.. Representation: 80. 103. 551. Rapina: ver Robo. 632. Cosas. Regina sacrorum: 489 n. — (litnitaciones): 201 s. Prueba: 156. 638. — bonitaria: ver Propiedad pre.. Regula Catoniana: 644. 633. Remissio (de las conditions deshonestas): 97. 190: Quirografos: 366.. 156. fNDICE ALFABETICO DE NIATEllifiS 677 Promissio dot's: 510. 617 ss. Rationales: 171. 206.. SUS. . . . 80. 207. 267. 3. Rapto: 488 n. 218..cierelictne: 188. . 511. Raudusculunt:. 4. 397.. 41. 2.usufructo: 185. 218 Propretor: 167. Pudicitia (adtemptata): 416. 1. — gentilicia: 481. — provincial: 203. rum: 373. . rantia por eviction. Senadoconsulto Calvisiano: 497. 310. 205. 166 n...Velleiano: 74. . . 188. 840. 461. .. 627. iudicatum solvi: 161. Custodia.habilis (en la usucapion): 234: . . RescisiOn unilateral: 354. 493. 31. Sabino (Masurio): 9 n. 190.de pasaje: 263 s. 160. 611. 655 240.personales: 259.fisci: 71. . 570 n. 576.Tertuliano: 493. 219. ditaria. ss. Saltus hiberni et aestivi: 309. 544. 610. 234.publicae: 191. 211.sacrae: 189. 594. 600. 131. 43. 28.Juvenciano: 634. 158. 234. 18. 211. Servi poenae: 544.ultra vires: ver Sucesion here. cia: 630.de la adquisicion de la heren. Reserva mental: 111. 198. 295. Legis actio sacra- . 172. 625 n. 328. 623. 211.Orficiano: 483. rem adolescentis salvam fore: . 206. 346. Sacramentum: 130. . Rex sacrorunt: 489. 379. 321. . 265. 440. Mucio): 4. 631. .nec mancipi: 101 n.mancipi: 101 n. 163. universitatum: 191. Revocatio in servitutem propter in. 644. 517. . Reverentia entre conyuges: 414 n. . 379. 427. objetiva: 419. 100. . furtivae: 234. 271. 188. Sepulcra famitiaria y hereditaria: . Servi adscripti censibus: 73 n. 17. 215. 1.Macedoniano: 342. . Ver.pub/jet: 544. 377.Claudiarto: 497. . Retroactividad de la condition: 98.678 borcE ALPAnirICO DE MATERIAS Res (cont. 225.sanctae: 190. 133.. . 230. Secuestro: 303. Resarcimiento de los dews: 433 ss. Retention: 242. Satin: 214. 564. . 224. . tions. 192. 3. menti. 501.nut/ins: 188. 219. 414: -. 442. Robo: 303. .Trebelliano: 649. . 259 ss. Restitutio in integrum: 119. 205. 183. 12. 452 n. 140. 638. 312. 578 s. 195. gratitudinem: 550. . 202. 451. .. . Sentencia: 156. 200.Neroniano: 641 s. 347. 21. SanclOn: 19. Scevola (Q. Senadores: 71. 253. 319. Sabinianos y proculeyanos: 96.in patrintonio y extra patrimo. 9 n. tam. 572. 294. cium: 188. .secunclum mancipium: ver Ga- Res cottidianae: 13. nium: 188. Ver. Respublica (a tee populi): 78 n. . Schuld: 458 n.positives y negativas: 262. Restimilatio: 160. . . . . . S .privatae: 191.propter aetatem: 570. . 164. 496. 563. Separatio bonorum: 624. Riesgo: ver Caso fortuito y Pericu. bien. 5. 358. Retentions dotis: ver Dotis reten.. 225. Scriptura (accesion): 213. 297. /um. Responsabilidad contractual: 425 Segundas nupcias: 499 s. tambien.) . 391.rem pupilli salvam fore: 562. . Servidumbres: 38. 5.Perniciano: 497. Satisdatio: 161.Pegasiano: 650.vi possessae: 234. Sacra familiaria: 576.in commercio y extra commer. 23. n. 265. 631.religiosae: 189. 17.obtigatae: 294. .in dando: 361.del las 527 s. 481.oneris ferendi: 253. 222 n.calcis coquendae. 523 ss. Sponsionem (actio per): ver Prin- . Siervos de la gleba: 72 s. 275 n. .: 800.duplae: 382. Status: 38. .(confusion de los patrimonios): Simulacidn: 112 s. darias. SoIidaridad: ver Obligations solti.. 514. 440 s. 273. 521. 439. (orden de los sucesibles): 605 Spatium deliberandi: 627.) Sponsio: 29. . 382.. Servio pulpicio &do: 4. 275. 501. 488. Subsignatio praediorum: 360. . Successio in locum et ius: 40.in non faciendo: 488. 333. 275. 445. . ver Trasmisibilidad de las obli- .fugitivus: 309. 17. 527 s.altius tollendi: 278 n.. 271 ss. 13.. 361. 361 ss. . . 262. Servu.. .. 223. ver Confusion.. 41. . 264. 162.. 467..(vecindad de los fundos): 261.familiae: 65 s. 341. 606. 3. 395.(indignidad): 601. 55. .ne prospectui officiatur: 264. 48.. 468.(incapacidad pare suceder): 498 . 612. 435. 389 s. . . .aquae haustus: 264. . 15. Sodalitates: 78.intestada: 605 ss. Stipulations praetoriae: 3.ordinum ye/ graduum: 607.. 427.de las mujeres: 600. . . 574. . 623. . Sociedad: 29 s.in singular res: 41.(constitucion): 103. 510. . 621.fisci: 71. . 80. 160. harenee fodiendae: . . 599 s.luminibus afficiendi: 276 n.aquae ductus: 263. 467. bonorumv 389.cloacae immittendae: 264. 277.(en la garantia por eviccion): ces° per sponsionem. 383. . 452 ss. 18. Solarium: 289. 640.ne luminibus officiator: 264. Siervo: ver Backup. 188. Solutio: 315 s. Societal leonina: 389. . . s. Stuprum: 520 n. sine domino: 57.. Stipendium: 206.(coniunctio re y re et verbis): Soberania territorial . . 528. 438. 552. 427. 362.libertatis: 55.s commons: 547. 277.. Servitus altius non tollendi: 264. 464. etc. biDICE ALFABiTICO DE MATERIAS 679 Servidurnbres (cont.. SucesiOn hereditaria: 40. 527. y fluminis: 264. .certi e incerti: 364. 276 n. 614 ss. 22. 318. . 35. 161. . 18. 849. 275. 541 ss. 583.. . . crtgatrryag: 169. . .in (o per) universitatem: 41. Statuliber: 100.de los libertinos: 607 ss.. 51. 282.tigni immittendi: 264..pretorias: 274 n.en las deudas y en los creditos: . Stipulatio: 29. . .publicanorum: 82. . 441. . 313. . 514 n. 335 n. privada: 203 s. .fructuarius: 266.unius negotiationis: 389. 442. 318. . 275. 574. 653.per aes et libram: 91. 451.(ius adcrescendi): 596 s.(ius abstinendi) : 597. 574 as.in faciendo: 361.de los sordos. cretae exi. mendae.. . 336.proiciendi y protegendi: 264. 611 s. .habere ticere: 382. 90.. 474. Si volet: 623. 457. . . 275. 277.:.civitatis: 60. 610. ... 277. . 574. mudos. .y propiedad 597.indebiti: ver Indebido.(usucapio): 272. Stabularius: 413.necesaria (formal y material): Sgiuti retentio: 459 ss. gaciones. . 92. militar: 599 n. 51 n. 650. 271.pupilar: 598. 18. 214. Tanta (constitucion): 44.(apertura): 604. 389. .in incertam personam: 211. 286. 35.in procinctu: 588. 653. 590. Testimonial (prueba): 172.tempori pestis conditum: 593. . . . . 593. 297. taria): 574 ss. 588 n. . 406. 580. 219. .. . 343. 583. s. Cesion. clasica): 574. Tempus (en la usucapion): 238. Testigos: 126. . .(revocacion): 604 s. . .putativus: 236 s.ficta: 227 ss. Testamentum apud acta conditum: Sujeto activo y sujeto pasivo (de la 593.. 235. rt. 145. 637. 163. 5. . 630 s. 590. 311. 506. Termino: ver Dies. 647.rnilituin: 591. . 415.(responsabilidad ultra vires): . syngraphe: 366 ss. avvcaiayua: 353. 448 ss. Transaccion: 447. avyyparpti.rei mancipi: 101 n. 630 s. 408 s.cuasi pupilar o ejemplar: 599.680 NDICE ALFABETICO DE MATERIAS Sucesion (cont. 256. tam- . terceros. 226. . Transilvania (tablillas de): 341 n.(cancelacion y destruccidn): de las obligaciones: 41.principi oblatum: 593. Trasmision de la herencia: 622. Tercer adquirente (en las accio.brevi manu: 227. 18.. Teneri actione: 321. Te6filo: 10.(quasi): ver Quasi traditio. 308. 187.) Testamento (cont. 5. Talibn: 67 n.corpora/is: 229. 4. 221. . Transtatio legati: 645. Sujetos de los derechos: 49 s. 595. nes revocatorias).ex capite infantiae: 623. 225 ss. 387.iniustunt: 616.calatis comitiis: 524. 588 Syndici: 80. 272.. 658. 413.per aes at /ibram: 588 n. T Textura: 213. 92. .. 582. Superficies solo cedit: 214. Contrato en favor de 233. Suscripciones (en el testamento): . 109. 590 . 18. 487. 232 s. 9. 5. 137. scripticium. 599 n. 379. . 5. terceros. relacion juridical: 22.. . . 221. . 320... 286 ss. 587 Transscriptio: ver Nomen trans- ss. 393. 645. . Sustitucion: 597 s. 207. Testatio privata: 169. .. 209.ruri conditum: 593.Tonga manu: 114. Tesoro: 210 s. Superficie: 198.sgmbolica: 226.. 599 s. ovitclaatoygdcpoc: ver Tabularius. praetorium: 586 n.- 603. . 17. • Terceros: ver Promesa del hecho de . 235. 592.. • . passive: 599 s.vulgar: 597. 50. Testamenti factio activa: 58. Traditio: 101.. 577. 223. 578. 449. Tignim itinctum: 214. Tabularius: 592. . . Testamento: 88.. 574 ss. 617 n.ruptum: 616.(vocacion legitima y testamen. .conjunto (prohibicion del): 602. 308.tripertitum: 592.olOgrafo: 592. Wen.(prevalecencia en la sucesion 576. . Ver. 380.del ciego: 593. Trasmisibilidad e intrasmisibilidad . Titulus (en la usucapion): 234 ss. Tabernae: 287.) . 402. Utenduin dare: 350.. 269. Garantia por vicios Usucapion de las servidumbrcs: ver ocultos. Vadimonium: 151. Vindicatio: vcr Rei vindicatio: sessio y Tempus. 387. . Triboniano: 10. Vindex: 130.legitima: 481. Vcr. . Utrubi:" ver /nterdictum utrubi. 563. 198. Trinoctium: 488. sionum: 604.pro herede: 236. 13. 624. . 311 s. 6. 569.optio: 566. . Vectigal: 282. Vecindad (relaciones de): 200 s. 363.ex capite in integrum restitutio.. .impuberis o pupilli: 105. 557 ss.(quasi): ver Cuasi usufructo. 402. . 5. 169. 562. 627 s. . Fides.dativa: 558 ss. . n. 185.fiduciaries: 558 n. . Vadiatura: 359. 8. 259.Iustiniana y Theodosiana: 623. 427. Vicesima hereditatum et manumis- . 184.mulieris: 559 n. 511. 651. 326. Tititlits. 8. 561. 555 . V 564. 574. . 537.praetorius: 559 n. 132. 461. Turbatio sanguinis: . possidetis. .imaginaria: ver Mancipatio. Usucapio: 187. 360. 498. 8. .(rcquisitos de la): 233 ss. Vicios de la voluntad: 112 s.excusatio: 559.. 443. 13. 238.certae partis: 252. 7. . 311. . Via: 263. . ss. 52.(modo de adquisicion de la ma- Tutor cessicius: 558 n. 348.testamentaria: 557 ss.(rendicion de cuentas del): 560. 600. 381 n. 196.in vacuum: 360. 559 n. Venditio bonorum: 162. 638. Tutor (gestiOn del): 563 es. . mulierum: ver Tu. tor impuberis y Tutor mulieris. 210. Servidumbres (usticapion). Vida.. Universitas: 79 D. 408.. 311. . 642.potioris nominatio: 559.. .pretorio: 274 n. 575. Pos. 420. 432. . Venganza: 320. tNDICE ALFAFITIOD DE MATERIAS 681 TrasmisiOn (cont. U . . Usurae: 340 s. 5. 103. 30.. . 297. 496. 198.. 491. Usus Iderecho real): 103. . 166. 5. 430. Triplicatio: 150.ocultos: vet. 586. 310. 310. . vitalidad: 52 s. 108.libertatis: 276. 349. . 272.del hijo: ver lus vendendi. Uncle: 340 n. Res habilis. 651. 360.impuberum.. . . Uti possidetis: ver lnterdictum uti 166.(= usucapio): 231. 230 ss. 557 ss. . 221. Trasporte maritimo: 387. 440. 5. 200. 565 ss.(legislacion republicans): 341 . 444. 481. Uso deI suelo pilblico: 287.de creditos: 450.del progenitor: 500. 406.ex lege praediatoria: 360. 232. VCT borum obligatio: 361. Vents: ver Compraventa. 651. . 265 ss.centesimae: 341 n.499. 308. 566...causal y formal: 265. nus): 488. Tutoris auctoritas: 308. 75. . nis: 623. . . . 443. 224. Tutela: 29.iuris y facti: 184. 426.) Usufructo: 41.. Ususfructus repetitus: 268..(ius adcrescendi en legado de): Tuitio praetoris: 274 n.confirmatus: 558 n. Tributum: 206. 218. Vtahoict 529. 500. 245. Violencia: 118 s. 305. servitute in.. 245. libertatern: ver Pe. 302. 289. titio.". etc. Vocacion hereditaria: 574.) Vis absoluta y compulsiva: 118. — (teoria de la): 111.. 133. — servitutis: 142. Voluntad: 87 s. — ex libertate in servitutem y ex — major: 431. 276 ss. 289.. 242. — taws fructus: 142. Votum: 398 s. 360. 839. Vindiciae: 130. Viudas: 499.. : . 276 ss.682 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Vindicatio (cont. Vocatio in ius: 131.. 109 s. 151.. 614. Viuda (sucesion de la): 586. — incertae partis: 216. 252. 000 ejemplares. Tirada: 1.. Buenos Aires. calle Delgado 834. Arg. .A. en los Talleres Graficos Edigraf S. Este libro se terming de imprimir en el mes de octubre de 1986. Documents Similar To [1986] Instituciones de Derecho RomanoSkip carouselcarousel previouscarousel next[1960] Derecho Romano ClásicoHISTORIA DEL DERECHO ROMANO8 Derecho RomanoDigesto de Justiniano.pdfExplicacion Historica de Las Instituciones Del Emperador Justiniano 1884 - Ortolan, M T2 Sistema del Derecho Romano Actual - Tomo III.Manual de Derecho Romano Público y Privado. 2016. 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