1 DERECHO PENAL I UNIDAD XIV TENTATIVA XIV-1. LA TENTATIVA. Concepto.Hasta ahora se vieron supuestos de delitos consumados: el Código dice “al que matare”, y alguien mató. Pero el delito nace como una idea en la mente del autor, y éste luego se prepara y comienza a ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Tratándose de delitos dolosos, la ley prevé una ampliación del tipo para punir la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización. Claro está que dicha etapa debe haber alcanzado cierto grado de desarrollo, pues no pueden castigarse los pensamientos, y esto ya lo expresó Ulpiano, en el Digesto, así: cogitationes poenam nemo patitur (fr. 18, D. 48, 19). Véase el Código: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44” (art. 42). Con esta fórmula, se amplía la tipicidad hasta abarcar los actos que implican ejecución del delito. Pero prosigue el Código: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito” (art. 43); además: “Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá […]” (art. 44, párr. 4). En lo sucesivo, estudiaremos cada una de esas figuras, pero por lo pronto podemos dejar sentados dos caracteres que definen todos estos supuestos: se dan desde que se comienzan actos de ejecución, siempre que no llegue a consumarse el delito. Hay comienzo de ejecución... ... y no llega a consumarse... ... por circunstancias ajenas a su voluntad. Tentativa (art. 42) ... porque desiste voluntariamente. Desistimiento voluntario (art. 43) ... porque los medios eran notoriamente inidóneos. Delito imposible (art. 44, párr. 4°) La tentativa es —en cuanto a su naturaleza— un delito incompleto, no un tipo independiente. Por eso, es erróneo hablar de «delito de tentativa»: debe decirse que hay «tentativa de tal o cual delito» o bien «tal o cual delito en grado de tentativa». Todo delito, en principio, puede ser tentado. No es algo que pueda decirse en abstracto, sino siempre con referencia a un tipo determinado: así, por ejemplo, tratándose de la denegación de justicia (art. 273, C.P.), no sería posible pensar en una tentativa.1 En principio, no admiten tentativa los delitos de mera actividad, que son los que consisten en la pura acción del sujeto (como ser la calumnia que se consuma con el hecho de imputar a alguien un delito falsamente, con independencia de que alguien lo haya creído efectivamente o que haya efectivamente dañado el honor del calumniado). Lo contrario son los delitos de resultado, en que hay un lapso entre el comienzo de ejecución y la consumación (homicidio, por ejemplo). También hay que excluir del ámbito de la tentativa los casos en que el Código, por excepción, tipifique actos preparatorios: por ejemplo, la conspiración para cometer traición (art. 216). Fundamentos de su punición. Señalamos cuatro teorías (entre paréntesis, las críticas): Debe penarse la tentativa porque... a) ... pone en peligro un bien jurídico (no habría que penar la tentativa inidónea: v. XIV-3). 1 Carlos Creus, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires, Astrea, 1981, § 835. 2 b) ... revela una voluntad contraria al derecho (con ese criterio, no debería distinguirse la tentativa del delito consumado, porque en ambos está la misma voluntad a la vista). c) ... es síntoma de la peligrosidad del autor (propia de la Scuola Positiva: v. II-5). d) ... produce la impresión de una agresión al derecho y así perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad (esta teoría de la alarma social, sostenida por Mezger, pretende que puede haber delitos que sean conductas que no afecten bienes jurídicos). Por su parte, Zaffaroni sostiene que porque hay dolo y porque al exteriorizarse dicho dolo siempre se verifica una afectación de un bien jurídico (a renglón seguido se verá cómo). El bien jurídico afectado. Según vimos, hay dos formas de afectación de los bienes jurídicos: daño y peligro (v. X-3). Pues bien, ahora debemos agregar “el dispositivo típico accesorio de la tentativa, que implica una tercera forma de afectación del bien jurídico”: la perturbación. Como el bien jurídico es una relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, además del daño y el peligro, a la disponibilidad “también se la puede afectar cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde” (Zaffaroni): si la mucama quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro, no habrá puesto en peligro mi bien jurídico vida, pero lo más probable es que no pueda reprimir la sensación de inseguridad que tendré de ahora en más. El dolo en la tentativa. La tentativa siempre requiere del dolo, es decir, “el fin de cometer un delito determinado” (art. 42, C.P.). No hay razón alguna para excluir de la tentativa al dolo eventual: “hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana” (Zaffaroni). Como la tentativa requiere que alguien actúe “con el fin de cometer un delito determinado”, debe excluirse la posibilidad de una tentativa culposa, porque el tipo culposo individualiza las conductas no por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad (los medios). Tentativa y omisión. Las reglas de la tentativa para los tipos activos son igualmente aplicables respecto de los tipos omisivos. Cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma (v. Unidad X). El iter criminis. Al dar comienzo a la Unidad, dijimos que el delito recorre un camino que va desde que es una idea en la mente del autor, quien se prepara y comienza a ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Ese camino es el iter criminis («camino del delito»). También dijimos que no todo el iter criminis puede ser penado, sino que la ley exige que haya comienzo de ejecución siempre que no haya sido consumado (porque una vez consumado ya no es tentativa). idea actos preparatorios actos ejecutivos consumación TENTATIVA Actos preparatorios y ejecutivos: teorías distintivas. A la luz de lo dicho, se entiende que sea importantísimo fijar cuándo un acto del autor deja de ser preparatorio (y, por tanto, impune) para pasar a ser ejecutivo: los actos de tentativa son los actos ejecutivos. Para algunos, es imposible determinar cuándo hay uno y cuándo otro por lo cual debería punirse a todos por igual; para otros debe dejarse librado al prudente arbitrio del juez; otros pretenden un criterio subjetivo y acaban no distinguiendo nada pues la voluntad criminal está tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos. Veamos los criterios objetivos: 1) Teoría de la inequivocidad de los actos (Carrara). Si los actos externos son inequívo-cos, es decir, si no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serán actos ejecutivos; en tanto que si el tercero observador no puede afirmar la inequivocidad —porque los actos sean equívocos y puedan 3 dirigirse a consumar el delito como a obtener otro propósito no criminal— serán actos preparatorios. 2) Teoría del núcleo del delito-tipo (Beling). Esta teoría formal objetiva pretende deter-minar la diferencia a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de la realización de la acción descripta por el verbo típico: comenzar a matar, a tener acceso carnal, etc. La teoría material objetiva vino para completar el planteo. Frank incluyó en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte integrante de ella, según una natural concepción. Por su parte, Mayer apeló al peligro para el bien jurídico. 3) Teoría del plan concreto de autor (Welzel). Esta teoría de carácter objetivo individual es la que toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor: “la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo” (Welzel). Es la teoría más satisfactoria.2 Clases de tentativa. Hay dos clases de tentativa —que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en nuestro Código aparecen por entero incluidas en la fórmula del art. 42—, y son: tentativa acabada (o «delito frustrado») y tentativa inacabada. Para nosotros, no tiene mayor importancia averiguar si es una u otra, toda vez que la diferencia entre ambas no la releva el Código. Tentativa acabada hay cuando el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico: por eso se llama también «delito frustrado»; tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta típica. XIV-2. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. Fundamento y naturaleza. “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito” (art. 43, C.P.). Luego de comenzar a ejecutar el delito pero antes de consumarlo, el autor desiste voluntariamente. El fundamento de la impunidad finca en que la pena carecería de objeto. Su natu-raleza jurídica es la de una excusa absolutoria (v. XXII-3): hay tentativa de delito, sólo que el Códi-go —por una cuestión político-criminal— considera conveniente no penar al autor. Se lo ha llamado el “puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena” (von Liszt). Ahora bien, queda ver cuándo el sujeto desiste de consumar un delito, teniendo la posibilidad de consumar, es decir, motu proprio y no por circunstancias ajenas a su voluntad (tentativa). Hay desistimiento voluntario cuando el desistimiento no se motiva ... ... en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o... ... en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Sistema penal es el complejo que puede conducir a la punición del hecho (alarmas, policía, paseantes que pueden denunciar); acción especial la hay cuando hay una especial vinculación del accionar del sistema penal con la conducta de tentativa (no desisto voluntariamente si huyo ante la presencia del policía que, yo lo ignoro, sólo va a visitar a su novia. Pero si lo hago por el general temor a la pena, sí estoy desistiendo voluntariamente). También —según Zaffaroni— si desisto convencido de la imposibilidad de consumar el hecho, no es voluntario pues obedece a causa ajena a mi voluntad (aunque sólo sea mi imaginación). 2 Dice el § 22 del Código alemán: “Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se dispone inmediatamente la realización del tipo” (Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichnung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt). 4 No es necesario que el desistimiento consista en un arrepentimiento: hay desistimiento aunque el sujeto no se base en normas éticas o morales y lo haga sólo fundado en el puro temor a la pena o en un cálculo de utilidades (ecuación costo-beneficio). Modalidades. En la tentativa inacabada (v. XIV-1), basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta; en la tentativa acabada el desistimiento debe consistir en un hacer activo: si he puesto una bomba puede desistir mientras no se produzca el resultado, pero tal desistimiento debe consistir en un hacer que impida la realización del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima etc.). Si lo logro, habrá desistimiento voluntario; si no, habrá delito doloso consumado, pero esa circunstancia se considerará al individualizar la pena (v. XVIII-1). Se habla también de tentativa cualificada, cuando quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Recordemos que, por el principio de subsidiariedad (v. III-4), la violación de domicilio es subsidiaria del robo (me condenarán por aquélla siempre que no se aplique éste); pues bien, si desisto de consumar el robo después de haber violentado la puerta para entrar en la casa, habrá desistimiento voluntario respecto del robo, pero no habiendo tentativa resurge el delito de violación de domicilio por el que sí podré ser castigado. XIV-3. TENTATIVA INIDÓNEA o DELITO IMPOSIBLE. Concepto. El Código establece: “Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente” (art. 44, párr. 4). Como dice Zaffaroni, “es un caso de tentativa y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos típicos generales de todas las tentativas”. Hay tentativa inidónea (o delito imposible) cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos (incapaces) para causar el resultado típico. No vamos a confundirlas con otras situaciones: a) Para algunos, incluye los casos en que falte alguno de los elementos del tipo (como la mujer no embarazada que intenta un aborto, o el que apuñala a un cadáver): en verdad, no son delitos imposibles sino putativos (v. XII-2), por ausencia de tipo; b) debe distinguirse la tentativa idónea de la inidónea, porque ocurre que en definitiva en toda tentativa los medios han resultado inidóneos, pues de lo contrario el hecho no hubiese quedado en grado de tentativa. Vista ex-ante (en la idea del autor) toda tentativa es idónea, pero vista ex-post son todas inidóneas: ha habido siempre un error del autor sobre la idoneidad de los medios. Pero en la tentativa inidónea “el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azúcar” (Zaffaroni). Hay quienes dicen (con base en el art. 44) que la peligrosidad del autor es el fundamento de la punición de la tentativa inidónea. No es cierto: siempre debe haber culpabilidad pero lo que ocurre es que la falta de peligrosidad opera como causa personal de disminución e incluso exclusión de la pena, por meras razones de política criminal. Fundamento de la punición. El fundamento de la punición del delito imposible es el mismo que el de la tentativa: hay afectación del bien jurídico tutelado no con lesión ni con daño sino con perturbación (v. XIV1). Es cierto que en la tentativa inidónea (o delito imposible) es menor la afectación al bien jurídico por la notoria inidoneidad del medio, pero de todos los modos la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a soportar conductas que tiendan a lesiones sus bienes jurídicos, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello (Zaffaroni). Penalidad de la tentativa. La tentativa tiene una penalidad disminuida respecto del delito consumado. La misma reducción de la escala penal se da tratándose de los cómplices secundarios (v. XIII-2). La regulan los tres primeros párrafos del art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de 10 a 15 años. 5 “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”. Reclusión de 15 a 20 años Prisión o reclusión temporales Reclusión perpetua Prisión perpetua Prisión de 10 a 15 años Distintos criterios de interpretación del art. 44 del Código Penal. Determinar la escala penal es importante a los efectos de establecer competencia de juzgados (si corresponde que entienda en la causa el de instrucción o el correccional), o para establecer si el delito es excarcelable (esto es, si procede la libertad bajo promesa durante el proceso), etc. “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad” (art. 44, párr. 1). Dos son los problemas interpretativos que plantea la fórmula: 1) “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito...”. Esta expresión se ha entendido como refiriéndose a la pena en abstracto (la conminada por la ley, que da un mínimo y un máximo) o a la pena en concreto (la individualizada en una hipotética sentencia condenatoria por delito consumado). Esto último lo sostuvo Soler: el reparo que puede hacérsele es que el juez debe ocuparse en elaborar dos sentencias, la primera de ellas imaginaria y sobre la base de datos que nunca ocurrieron. Es postura mayoritaria la de la pena en abstracto. 2) “... se disminuirá de un tercio a la mitad”. No implica problema para la postura de la pena en concreto: si la pena es de 6 años, para la tentativa oscilará entre 3 y 4 años. En cambio, para la postura mayoritaria —la de la pena en abstracto—, se plantea esta cuestión: lo de un tercio, ¿se aplica al mínimo o al máximo? ¿Lo de la mitad? Suponiendo que nos hemos decidido, con la mitad no hay problema pues tanto si se quita la mitad como si se disminuye hasta la mitad el resultado es el mismo, pero lo de un tercio complica las cosas ya que no es lo mismo quitar un tercio —para que queden 2/3— que disminuir hasta un tercio —o sea, quitar 2/3 y que quede 1/3—. Exponemos los diversos criterios que se han adoptado, en el marco de la teoría de la pena en abstracto, valiéndonos del ejemplo imaginario de una pena “de 6 a 18 años”. Indicamos cómo quedan las escalas penales (sólo de las posturas que han tenido aplicación): a) De 1/2 del mínimo a 2/3 del máximo = de 3 a 12 años.3 b) De 2/3 del mínimo a 1/2 del máximo = de 4 a 9 años (Zaffaroni y Jiménez de Asúa). c) De 1/3 del mínimo a 1/2 del máximo = de 2 a 9 años (pocos fallos lo aplicaron). La tentativa frente al juicio moral. No habiendo podido consumar el delito por circunstancias ajenas a la voluntad del agente en la tentativa, el acto conserva igual su reproche moral. Quiso hacer el mal, pero se vio frustrado. Otra cuestión presenta el desistimiento voluntario: no es necesario el arrepentimiento (v. XIV2). Por ello, si no lo hay, el acto conserva su reproche moral; habiéndolo, cancela su inmoralidad. 3 Un fallo pleno de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario (15 de agosto de 1990) —en que votaron los Dres. Lara, Bernardini, Sorrentino, Tenedini, Castagnino, Ravena, Vaca Gorostarzu, Ríos y Serrano Brignardello— ha sentado esta doctrina aplicable: “Que la pena para el delito en grado de tentativa —art. 42 del C.P.— se determina entre los dos tercios del máximo de la pena y la mitad de su mínimo” (o sea, la tesis a). Igual criterio sigue la Cámara Nacional de Casación, en el fallo plenario «Villarino» (21 de abril de 1994). Sea la interpretación que fuere, lo cierto —dice Ramón T. Ríos— es que “la única solución definitiva y rotunda a la controversia reside en la modificación futura del art. 44”.