11 - Teoria Da Prova

LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof.Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 TEORIA DA PROVA 1. TERMINOLOGIA DA PROVA 1.1. Conceito de prova A palavra prova é usada em diversos sentidos, daí o ideal ser conceituar prova em vários sentidos:  Conceito de prova como atividade probatória: “É o ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática.” Vocês tem que raciocinar que a partir do momento em que a CF assegura o direito de ação, você entende que o direito à prova e um desdobramento do direito de ação. É um raciocínio que pode parecer bobo, mas é muito importante. De que haveria poder ingressar em juízo sem produzir provas? Meu direito e ação estaria prejudicado. O direito à prova é um desdobramento, seja do direito de ação, seja do direito de defesa. Conceito de prova como resultado: “Consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática, formada no processo.”  Conceito de prova como meio: “São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.” 1.2. Destinatário da prova No processo penal, o destinatário da prova é o órgão jurisdicional (pode ser juiz, desembargador, ministro). Eu poso dizer que o ministério público é destinatário da prova? Há doutrina que diz que o MP seria destinatário da prova: “Se o MP tem a atribuição de propor a ação penal, na fase pré-processual a prova também tem finalidade de formar a convicção do MP.” Esse doutrinador diz que o MP é destinatário porque ele recebe o IPL< forma o seu convencimento e, se for o caso, propor a ação penal. Isso está correto? Não está! Até mesmo porque no IPL, onde não há contraditório e ampla defesa, eu não produzo prova. Eu produzo elementos de informação. Talvez não seja melhor dizer que o MP é destinatário da prova porque o MP, na verdade é o destinatário dos elementos de informação. Apesar de alguns doutrinadores, dizerem que o MP seria destinatário da prova, o ideal é dizer que o MP seria destinatário dos elementos de informação. 160 Essa gravação constitui prova ilícita? Você tem liberdade na produção de provas. Sujeitos da prova São as pessoas responsáveis pela produção da prova: Vítimas. Meios de Prova “São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 1. 1.  Será que essa liberdade é ampla completa e absoluta? Ou tem limites? A Suzanne Rischtofen foi dar entrevista e o jornalista disse que não estava gravando e capta a conversa dela com o advogado que a estava orientando para chorar. ilegais ou imorais. que interrogatório é meio de defesa. se por acaso o acusado resolve confessar. ainda que não especificados na lei. Todos sabemos. Essa captação. Princípio da liberdade das provas – É este o princípio que vige no processo penal. peritos. Tanto que hoje. com o novo procedimento. Surge aqui um tema.” Os meios de prova no processo penal são apenas os que estão previstos na lei? Será que eu só posso me valer dos meios previstos na lei ou aqui eu tenho maior liberdade? Qual dos dois princípios vige no processo penal?  Princípio da taxatividade das provas – Só posso me valer das provas descritas pelo legislador? Não. mas tem limites imposto pela própria CF.3. ele se torna fonte de prova porque vai fornecer elementos.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. O acusado pode ser fonte de prova.4.” Cuidado com isso.” Tem liberdade. Mas. “No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova. Indica os fatos que deverão ser provados. ela viola o direito ao sigilo porque não há nada mais sagrado do que a conversa entre o advogado e seu cliente.” LFG usa fonte de prova nesse sentido.5. mas é óbvio que é liberdade com certos limites. é o último ato da instrução. Fonte de prova A doutrina se divide:  1º Sentido de fonte de prova: “Fonte de prova é tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. desde que não sejam inconstitucionais. assistentes. bem interessante: 161 . além de ser imoral e anti-ética. testemunhas. e isso está reforçado. O melhor exemplo desse tipo de prova é a denúncia. 1.  2º Sentido de fonte de prova: “São as pessoas ou coisas das quais pode ser conseguir a prova. atípica e inominada são sinônimos e não são. Essa reconstituição é prova prevista no código.  Prova ATÍPICA – “É aquela que não possui um procedimento probatório específico. A reconstituição está prevista no CPP.).Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo. Bruno presenciou o motorista dirigindo seu carro em alta velocidade. que é prova nominada e típica.  Prova TÍPICA – É aquela prova que possui um procedimento probatório específico. desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. onde ele é ouvido. causando a morte de duas pessoas. Isso é absurdo.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. “Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios. mas há diferença. E atípica porque o legislador não regulamentou seu procedimento probatório. no art. Outros vão dizer que prova nominada é aquela que está prevista no Código (exame de corpo de delito. ele pede para ela assinar declarações. Alguns doutrinadores usam prova nominada como sinônimo de prova típica. Como existe o princípio da liberdade de provas.” Vou dar um exemplo: uma pessoa tem conhecimento acerca de fato que interessa a decisão no processo. Se você pegar a partir do art.”  Prova ANÔMALA – É cada vez mais utilizada. Tem juiz que ao invés de ouvir a testemunha. A reconstituição não está prevista no Código. eu posso usá-las. confissão.. 162 . Isso diferente do depoimento de testemunha. por acaso. Eu uso esse depoimento do Bruno lá na minha sala do MP como se fosse uma prova testemunhal. vai ver as provas nominadas: exame de corpo de delito. 158. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Há provas nominadas e provas inominadas  Provas NOMINADAS – São aquelas provas previstas no CPP. etc. notadamente quando se trata de testemunhas abonatórias (para dizer que o réu é freqüentador de igreja. Algumas provas nominadas não tem previsão no CPP. a reconstituição é uma prova nominada. depoimento de testemunhas.  Provas INOMINADAS – São aquelas que não estão previstasno CPP. Se você é testemunha você tem que ser ouvido no processo como testemunha. a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos. é nominada. Se eu quiser que esse conhecimento do Bruno venha ao processo. o legislador falou sobre o procedimento probatório da reconstituição? Não. porém atípica. Então. vai até o MP. 7º: Art. Hoje em dia tem acontecido muito: você pega o Bruno. Isso é absurdo.. com características de outra prova típica. As pessoas acham que anômala. trabalhador. E o que é uma prova típica e uma prova atípica e o que é uma prova anômala? E não tem nada a ver com prova inominada. 7º . etc). eu vou ouvir o Bruno como testemunha. Mas. Há juízes que pedem ao oficial de justiça para ligar para a testemunha e o oficial lavra uma certidão usada pelo juiz que alega que o oficial tem fé pública. a prova deve observar as restrições estabelecidas na lei civil. desde que não sejam ilegais ou imorais. o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. O que eu tenho que juntar aos autos? Certidão de nascimento. Eu era defensor e fui até a delegacia conversar com o assistido. aí. Eu. em razão de função. 207. Vai provar com a certidão.1993 . 163 . quiserem dar o seu testemunho. desobrigadas pela parte interessada. ministério. agora. por isso a morte deve ser comprovada pelo atestado de óbito.04. ofício ou profissão. Uma menina menor de 14 anos é vítima de crime sexual. Quem atua no dia a dia sabe que é cada vez mais usada porque o juiz não quer perder tempo ouvindo testemunha.” Art.DJ 20. já a prova anômala não pode ser aceita”. a prova atípica é admitida no processo penal. poderia ser chamado para depor futurametne como testemunha? Não. Renato. não pode depor. preso em flagrante por descaminho. é o do advogado que. Eu já vi processo tramitando sem certidão de nascimento. Essa é uma resposta mais técnica.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. CPP: Parágrafo único. Se tomei conhecimento do fato em razão da função. mas é preciso provar que é menor via certidão de nascimento. 207 . O melhor exemplo. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. tenho que guardar segredo sobre isso.” Qual a razão da importância da distinção entre prova atípica e prova anômala? “Em virtude do princípio da liberdade probatória. Ele arrumou um advogado e abriu mão de ser defendido pela Defensoria. Súmula do STJ: STJ Súmula nº 74 .Prova Documental: Para efeitos penais.Efeitos Penais Reconhecimento da Menoridade . 155. devam guardar segredo. mesmo desobrigado. Casamento de igual forma: você não prova juntando a aliança aos autos. do CPP.” Art. A prova anômala deforma o sistema. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PROVAS  1ª Exceção: “Em relação ao estado das pessoas. salvo se.  2ª Exceção: “Certas pessoas são proibidas de depor – art. Vimos que vige o princípio da liberdade probatória. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Exemplo de prova anômala: “Testemunha cujo depoimento é colhido perante o MP e juntada aos autos pela forma documental.São proibidas de depor as pessoas que. você consegue apontar algumas exceções ao princípio da liberdade probatória? Você pode se valer de todos os meios. Todo mundo vê que é uma criança. 479.” – É matéria do intensivo II. Posso. O juiz penal tem que parar o processo e aguardar a decisão no cível. Vai que o cara contrata a record e faz um filme contrário. Só tem um exemplo (nunca vi outro no dia a dia): O cidadão está sendo processado por bigamia e diz que não pode responder por bigamia porque o primeiro casamento é nulo. O Código. não adianta você querer provar a materialidade com o depoimento de uma testemunha. desde que seja juntado com três dias de antecedência. direto ou indireto. 164 . 158: Art. não podendo supri-lo a confissão do acusado.  5ª Exceção: “Questões prejudiciais heterogêneas (arts. 479. então.” Cuidado porque em relação ao exame de corpo de delito. Exige a realização do exame pericial.689-2008) Antes a lei só falava em três dias. será indispensável o exame de corpo de delito. laudos.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. desde que tenha sido juntado três dias úteis. se a infração deixou vestígios. Parágrafo único. Art. mostrar o vídeo. 158 . o CPP é peremptório. neste ponto. quadros. bem como a exibição de vídeos. cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.Quando a infração deixar vestígios. é taxativo. gravações. Com três dias úteis e asseguro a ampla defesa. do CPP). Então. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009  3ª Exceção: “Exibição e leituras de documentos no plenário do júri que não tenham sido juntados com três dias úteis de antecedência – art. Hoje fala em três dias úteis. 92 e 93. dando-se ciência à outra parte.  4ª Exceção: “Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido. croqui ou qualquer outro meio assemelhado. (Alterado pela L-011. CPP. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.” Eu posso mostrar para os jurados o programa Linha Direta? O cara nem tinha sido condenado e o suposto crime já estava sendo contracenado por autores. Tranqulamente que posso. Eu posso mostrar? Posso. fotografias. Olha o que diz o art. Se o vestígio desaparecer aí você pode usar a prova testemunhal (exame pericial indireto que veremos na aula de provas em espécie). Aqui é uma questão prejudicial heterogênea relacionando estado civil. Não deixa de ser uma limitação à essa liberdade das provas. no começo da audiência.” 165 . E acaba que pergunta de cara: “Qual é o objeto da prova?” Essa pergunta é campeã porque quando pergunta isso. você pedir busca e apreensão se tiver indício. para não fazer perguntas inúteis. Se o acusado diz que ele não matou porque estava em outro local. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Meio de prova então. Outro exemplo: Interceptação é meio de obtenção de prova (você vai tentar colher algum elemento). É comum se dizer que a busca e apreensão é meio de prova. nesses quatro anos.” O juiz.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. Você consegue imaginar a quantidade de conversas que foram gravadas sem qualquer conteúdo que interesse ao processo. está dizendo: O que esta testemunha está fazendo aqui.  “Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com a participação das partes. prorrogada por uma vez (15 + 15).” Isso é muito interessante porque às vezes você se depara com erros.  “Direito consuetudinário. Ainda tem mais. Objeto de prova ou Tema probando “O objeto de prova são os fatos que interessam à decisão da causa. o que queremos obter dela? E aí você delimita. No caso Abadia. Em relação ao meio de prova. e não meio de prova. tem outra discussão bastante interessante que é a seguinte: QUAL A DIFERENÇA ENTRE MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA? Alguns doutrinadores chamam de meio de pesquisa e outros chamam de meio de investigação. e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz.6. Quem diz isso é quem nunca nem pensou em investigação. extraprocessuais. O que precisa ser provado e o que não precisa ser provado no processo penal? O QUE PRECISA SER PROVADO:  “Deve ser provado o fato narrado. O STJ tem entendimento dizendo que a interceptação só pode ser provocada uma vez. Mas é meio de prova ou meio de obtenção de prova? Se amanhã sumir uma arma dentro do quartel. era só isso? Não. mas isso não vinga. cabe a ele a prova de que estava nesse outro local. a interceptação durou mais de 4 anos. seja pela acusação. seja pela defesa.” Se o MP está imputando a alguém a prática de um furto.”  “Meios de investigação são certos procedimentos regulados pela lei. Em 30 dias você não acha nada. mas você pode entrar lá e não achar nada. o MP vai ter que provar que você é o autor do delito. com o objetivo de conseguir provas materiais. você vai conseguir algo. Em um dia. às vezes nem sabe do que se trata. Costumes devem ser provados. 1. em regra. “A jurisprudência diz o seguinte: que o juiz é obrigado a conhecer o direito municipal e estadual da localidade onde exerce sua função.” O art. O caso John Kennedy várias pessoas confessaram o crime para ganhar notoriedade. você tem que provar. estadual. da ANVISA é o melhor exemplo. tem tudo menos repouso noturno.  “Direito estrangeiro. “Fatos não contestados. No processo penal existe a CONFISSÃO FICTA? Se o acusado confessa.” Existe revelia no processo penal. se assim o determinar o juiz. 337. não só leis. do CPC.”  “Fatos axiomáticos.  “Fatos inúteis não precisam ser provados. Aqui.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. devem ser provados no processo penal. que são fatos intuitivos. incontroversos.” É preciso provar que cocaína causa dependência? Não.  “Regulamentos e portarias devem ser provados. Já me deparei com um caso em que um irmão confessou para inocentar o outro que era policial. mas não traz aquele efeito do processo civil de presunção da veracidade. em Salvador carnaval às 2 horas da manhã. evidentes. independentemente de prova. de Belém. Presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro.” A Portaria 344. o MP precisa provar? Cuidado com isso. O QUE NÃO PRECISA SER PROVADO:  “Fatos notórios. estrangeiro ou consuetudinário. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Os costumes são importantes. 337 . que alegar direito municipal. provar-lhe-á o teor e a vigência. Por exemplo: furto durante o repouso noturno. Pensa. não mesmo.” Isso facilita 166 . mas também portarias. Eu tenho que provar a Portaria da ANVISA sobre drogas? Negativo” “Se a portaria é complemento de norma penal em branco. Neste caso. que são fatos de conhecimento público geral não precisam ser provados.” Em SP eu teria que provar o direito municipal de Manaus.A parte. presume-se que o juiz a conheça.” Como se sabe que o estrito cumprimento do dever legal abrange. não precisam ser provados. estadual e municipal.”  “Presunções legais não precisam ser provadas. o MP tem que provar. para a interpretaçaod e alguns tipos penais. mesmo assim. diante da revelia. diz o seguinte: Art. por exemplo. Se o elemento subjetivo não está presente. responde pelo estupro? Se você diz que a presunção é absoluta.” E a doutrina gosta muito de citar o julgado do Supremo. Presunção RELATIVA – Admite prova em sentido contrário. Essa é a presunção de violência nos crimes sexuais. seria o seguinte: Soldado pegou uma pistola 9 mm no meio do quartel e matou um cara. A não ser que seja prova do CESPE. prevalece no Supremo de que se trata de uma presunção de natureza absoluta (STF HC 81268 e 93263). Presunção de violência nos crimes sexuais – Qual é a sua natureza? Presume-se a violência se a vítima não é maior de 14 anos. chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. “É possível a caracterização de erro de tipo. cabe a inversão do ônus para aquele a quem cabe provar que o fato não teria ocorrido. que não pune a modalidade culposa.” Exemplo difícil que às vezes acontece: Uma moça apareceu morta no apartamento.7. Rafael conheceu uma moça de 13 anos com aparência de maior de idade e com ela manteve relação sexual. a conduta dele é atípica. O menor de 18 anos é presumido pela própria Constituição como inimputável. pode provar que ela já tinha experiência. “Apesar desse julgado. Presunção ABSOLUTA – É aquela presunção que não admite prova em sentido contrário. se é débil mental e o agente conhece isso e não pode. já tinha capacidade e que aquela hipótese prevista pelo legislador não “Para a doutrina. Qeum matou? Tem prova direta? Alguém viu o autor esfaqueando a vítima? Não. Apesar de a doutrina falar nisso quase que de forma unânime. Diante dela. ele não responde pelo delito. é um só: inimputabilidade do menor de 18 anos. Isso é prova direta. Essas presunções subdividem-se em presunção absoluta (iuris et de iuris) e em presunção relativa (iuris tantum). O cara dá aula sobre o assunto. responde! Mas como admite prova em contrário.” O agente não sabe o que faz. durante o processo. Depois de um ano. relatado pelo Ministro Marco Aurélio: HC 73672. se mantém relação. trata-se de presunção relativa.” Esta prova direta se você parar para pensar em exemplo. Prova DIRETA e Prova INDIRETA  “Prova DIRETA é aquela que recai diretamente sobre o fato probando. No caso do estupro. não perca seu tempo. Não adianta você querer provar que ele tinha total entendimento do que fazia. Para a prova de concurso eu acho que é melhor dizer que é presunção relativa. Ele manteve relação sexual. vamos 167 . você. o melhor deles. desconhecendo a idade. sabendo que ela é menor. esse é um julgado isolado no supremo. Exemplo de presunção absoluta. O que acontece aqui é uma inversão do ônus da prova.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof.  “Prova INDIRETA – Provada a existência de um fato. por qualquer razão. Como o fato é presumido. com testemunhas visualizando tudo. Você começa a namorar a menina de 12 anos. (Fim da 1ª parte da aula) 1.” Você então não pode achar que o simples consentimento afasta a presunção. mas não sabia da idade. Então. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 o trabalho. mas pela lei ele é tido como inimputável. oferecer resistência. meia hora depois.Considera-se indício a circunstância conhecida e provada. 1. 312 . 239 . talvez não seja suficiente para quebrar o princípio da presunção de inocência. tendo relação com o fato. 312. está querendo dizer que em relação à materialidade é preciso ter certeza. do CPP: Art. Aqui não é indício no sentido do gato 168 . eu não preciso ter a mesma certeza necessária para condenar. autoriza um decreto condenatório. Mas a prova indireta é clara. em alguns momentos. por conveniência da instrução criminal. autorizaria a condenação do agente. ou para assegurar a aplicação da lei penal.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Para prender alguém preventivamente. quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Indício também pode ser usada como prova semiplena (e isso falta nos manuais) – Prova semi-plena é aquela prova de menor valor persuasivo. Exemplo muito trabalhado: Um gato e um rato são trancados numa caixa lacrada. da ordem econômica.8. por indução. é usada pela doutrina como sinônimo de prova indireta. é preciso mais provas concatenadas.” Esse é o detalhe. Meia hora depois só sai o gato. Ao se aproximar dele. 239.A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública. Para condenar seu marido. Eu pergunto: a prova indireta autoriza a condenação de alguém? Claro! Seu marido chegou tarde da noite em casa. que. Uma única prova indireta. é visto no elevador usando outra camiseta. mas quando junta vários elementos. o Código. “Prova indireta. conceito do art. desde que formada por um conjunto coeso e coerente. autorize. Não há prova direta. Basta ter indício. Indícios A palavra indício. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 investigar. mas há prova indireta. A palavra indício pode ser usada em dois sentidos absolutamente distintos: Você pode usar a palavra indício como prova indireta – sinônimo de prova indireta. do CPP (traz conceito de indício como prova indireta). Art. Uma hora antes um cidadão foi visto subindo no elevador com a vítima. com um fiapo de pelo na boca. mas se para a autoria eu preciso desta mesma certeza? Não. Mas aí é que está o detalhe. Você pode chegar á conclusão que ele teria cometido adultério? Não. você conclui que ele foi o autor do homicídio. a exemplo do art. Pergunta-se: Quem teria sido o autor do raticídio? Tem prova direta? Não. Eu pergunto: Dá para perceber a diferença? Quando o legislador usa a palavra prova. você percebe uma mancha de batom no colarinho. Uma busca e apreensão é feita na casa dele e a farda usada no delito foi usada. Quando sai da casa. geralmente. É interessante ficar atento a essa distinção porque. O cara foi pego com a arma do crime na mão e com a camisa cheia de sangue. Prova Emprestada “É a utilização da prova em um processo que foi produzida em outro processo. Se o contraditório foi observado. a prova seria possível. mas no sentido de prova de menor poder persuasivo. se uma testemunha disser.9. Você tem um processo A e eu tenho outro processo B. Mas olha o que uma corrente minoritária vai dizer: São dois requisitos para a utilização da prova emprestada: α) β) “Ser produzida em processo formado entre as mesmas partes” (até aqui é o mesmo que a outra corrente já dizia). que era alguém muito parecido com ele a ameaçar as vítimas. pode usar). Anotar o seguinte: “É possível a utilização da prova emprestada. ou seja. desde que aquele contra quem ela será utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida. com o respeito ao contraditório. Esse princípio agora figura no CPP. houve respeito ao contraditório.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. não serve para nada. Aqui foi ouvida a testemunha. “O valor da prova emprestada é o mesmo da prova originariamente produzida. 399. Esses conceitos são muito importantes e são cobrados. Será que o acusado X também participou do processo A. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 que comeu o rato na caixa. Seria diferente se o acusado fosse outro porque como trazer uma prova de um processo de X e usar no processo de Y. Isso agora vai ter uma grande relevância. Aí não dá. Scaranzi) – sou obrigado a citar porque ganhou um grande reforço. eu ouvi uma testemunha. Ser colhida perante o juiz natural da causa – Isso para quem vai fazer prova para a defensoria está maravilhoso para cair em prova Para essa corrente. Olha que questão maravilhosa para ser cobrada de vocês. No processo A. E algo que tem caído muito em prova é em relação à prova emprestada.” Acusado B de acusado X. é o que basta para determinar a prisão. E ela entra como documento ou como prova testemunhal? Se você disser que entra como documento. Mas se for o mesmo acusado. ela entra nesse novo processo com o mesmo valor que tinha no outro. Foi colhido seu depoimento.” Esse é o processo A. você também deve se preocupar com o juiz natural porque esse processo estava tramitando na 3ª Vara Criminal de SP e o outro estava tramitando na 1ª Vara Federal de Campinas. Cuidado como princípio da identidade física do juiz. apesar de ingressar no processo pela forma documental. no art. Na prova emprestada.” Posição minoritária (Ada. 1. A majoritária é que você já adotou (no caso de mesmas pessoas. Neste caso. § 2º: 169 . Você usa no segundo processo uma prova que não foi produzida perante o juiz natural. além de observar o contraditório. eu tiro cópia desse depoimento e trago para o processo B esse depoimento. Essa prova pode ser utilizada? O grande problema da prova emprestada é o seguinte: No processo B é o acusado X. Obviamente eu tiro cópia e junto no outro processo. em virtude do direito individual indisponível em disputa (que é exatamente a liberdade de locomoção). Uma doutrina mais tradicional trabalha com ele como se fosse o princípio da verdade material. O juiz assiste ao que é produzido pelas partes. Princípio da Busca da Verdade pelo Juiz Não tem um juiz que não goste desse princípio e nenhum promotor que não o odeie. O juiz saía por aí produzindo provas porque estava procurando a verdade. Prova disso é a nova redação do art. o comportamento do juiz é passivo. concussão. minha preocupação não é com todos os princípios. 2. mas ao MP. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA Aqui. POSSO USAR UMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NUM PROCEDIMENTO DISCIPLINAR? Sou funcionário público e estou pedindo dinheiro dos acusados para arquivar o IPL. Se o Brasil adota o sistema acusatório. como a tortura. que é o RMS 16429. afirmando que a verdade material informa o processo penal e a verdade formal o processo civil. “Desde que a interceptação tenha sido autorizada para apurar crime punido com reclusão (a lei exige que a receptação seja utilizada para o crime seja punido. que reforça isso: 170 . Os elementos serão usados no processo criminal (corrupção passiva. nada impede que os elementos aí produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar. várias heresias foram produzidas. mas nada impede que seja levada para o processo disciplinar. mas poderão ser usados no processo disciplinar? Olha o detalhe: eu não posso pedir a interceptação no processo disciplinar. desde que respeitado o contraditório em relação ao mesmo acusado. Essa corrente minoritária é para fazer prova para Defensoria. Em prol da busca pela verdade. não cabe ao juiz fazer isso. E esse princípio da verdade material teria como oposto o chamado princípio da verdade formal. Só que isso vem sendo cada vez mais questionado pela doutrina. mais uma vez. E essa doutrina mais antiga e bem conservadora faz essa distinção em relação ao processo penal e ao processo civil.1. com reclusão). aproveitando as auals de processo civil. cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do processo. O problema: como é que o juiz da 3ª Vara vai ser valer de prova testemunhal que foi colhida em outro processo? Além de violar o princípio do juiz natural.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. É isso o que há de mais importante sobre a terminologia da prova. ao menos.” STJ – Tem um julgado. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. 212. mas aqueles relacionados ao processo penal. ou da verdade real. sobretudo porque trata de direitos disponíveis. o que for). viola a identidade física. “No processo penal.” Você permitir que o juiz saia por aí investigando é absurdo gigante. Daí a questão. O processo civil. 2. 2. acusados ou mesmo condenados. Eu calo. O juiz. Será que esse direito ao silêncio só se refere ao preso? “Por preso. Esse princípio está previsto na Constituição? As pessoas entendem que isso é sinônimo de direito ao silêncio. ABRANGÊNCIA DO PRINCÍPIO NEMO TENETUR O que esse princípio engloba ou ampara? α) “Direito ao silêncio ou direito de ficar calado” – Este sim. leia-se. reserva ao juiz um papel subsidiário. não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.2. Esse é o direito ao silêncio. melhor. enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.” Se eu ficar só calado. A Constituição fala em PRESO. Esse princípio está previsto onde? Convenção Americana dos Direitos Humanos.o preso será informado de seus direitos.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof.Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência. toda pessoa tem direito. que é apenas um dos desdobramentos do princípio do nemo tenetur. que é apenas uma das manifestações desse princípio. Esse princípio surge a partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Art. por isso a presença do advogado é importante. indiciados. quanto menos agir de ofício. às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma. Durante o processo. 5º. nem a confessar-se culpada. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha.” 171 . não somente quem está preso. Esse princípio está muito ligado à defesa técnica. a coisa complica. 212. Pacto San José (que é mais ampla que a própria Constituição). mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Princípio do nemo tenetur se detegere “De acordo com esse princípio. agora. porque preserva o que há de mais sagrado. que é a imparcialidade. o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. previsto na CF. entre os quais o de permanecer calado. não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta. que é muito mais amplo do que o direito ao silêncio. Quando ele começa a procurar prova. sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. que deve ser lida e citada: Artigo 8º . a imparcialidade vai para o espaço. LXIII: LXIII . em plena igualdade. art.690-2008) A própria lei. mas meu advogado vai me defender. (Alterado pela L011. aí abrangendo suspeitos. Um julgado maravilhoso relatado por Sepúlveda Pertence. também estará protegida pelo direito ao silêncio. o de permanecer calado. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 E a testemunha.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. Eventual confissão. dentre os quais. Mas é preciso lembrar que o juiz é um ser humano como outro qualquer.” Princípio da máxima efetividade das garantias o acusado tem que ser informado. Melhor. Essa gravação feita pelo delegado é lícita? Lembrem do que diz a Constituição de que o preso será informado dos seus direitos. sem advertência quanto ao direito ao silêncio é prova ilícita porque viola esse direito. Só que se a testemunha é submetida a um testemunho que pode incriminá-la. Vale a pena ver. E não adianta falar que é coisa da minha cabeça. 5º. tem obrigação de dizer a verdade. o que o juiz pensa? “Vagabundo!”. mas é prova ilícita. sob pena de responder por falso testemunho. “A testemunha. DIREITO AO SILÊNCIO E TRIBUNAL DO JÚRI “Direito ao silêncio não pode ser usado como argumento para convencer os jurados.” Exemplo: Sou preso. torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. por acaso trouxe muda de roupa para usar no xadrez? Não? Então vamos passar no shopping para comprar e fazer um almoço de despedida no rodízio. No caminho para o xadrez. Essa gravação é usada. Último exemplo: O que acontece durante o interrogatório judicial? Vamos supor que o Bruno esteja sendo ouvido pelo juiz. enquanto testemunha. faria isso? O juiz jamais poderá fundamentar a sentença condenatória com base no seu silêncio porque se a Constituição garante o silêncio.” 172 . Você. o juiz faz a advertência. O Bruno diz que se reserva o direito ao silêncio. Eu vou citar o julgado. Se você opta pelo silêncio. amanhã. como acusado. o juiz pergunta se o Silveirinha forneceria material para exame grafotécnico. Antes do interrogatório. Durante a audiência. eu acabei confessando: matei mesmo e enterrei o cadáver ali. sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio. o delegado vira para mim e pergunta: “Você. Eu pergunto: Será que essa gravação feita pelo delegado é lícita? A Constituição é muito categórica nesse ponto. O advogado foi execrado pela mídia. “Gravações feitas pela imprensa ou de conversa informal do preso com policiais. Um julgado do STF exatamente nesse tema: HC 80949. mas tem algum problema com a conduta do advogado? Nenhum. O delegado acha o máximo. Ele está fazendo valer o direito do seu cliente. Não vou algemá-lo e nem vou colocá-lo no chiqueirinho do camburão. Mandado de prisão. Será que pelo fato de ser chamado de testemunha eu não tenho direito ao silêncio? Testemunha. tem obrigação de dizer a verdade. LXIII. se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminação. crime hediondo. Porém. Isso é violação à regra do art. Na hora que estou saindo de casa para ser preso com o mandado de prisão. enquanto testemunha. Isso foi captado pela imprensa. Silveirinha era um acusado da máfia dos fiscais do Rio.” Delegado gente-fina. que sai atropelando as garantias. então contar uma história. tem direito ao silêncio? O que as CPI’s vinham fazendo? Vinham arrolando suspeitos como testemunhas para que tenham a obrigação de dizer a verdade. eu não vou fundamentar. mas escreve diferente. O delegado pega essa gravação e usa isso. Esse mesmo raciocínio pode ser usado para outra situação muito comum: Entrevista do preso à imprensa. terá direito ao silêncio. O advogado falou no ouvido dele: fornece. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento desse tipo. Mas e o reconhecimento? Posso fazer a condução coercitiva do reconhecimento? Claro. 306. Eu não posso obriga-lo a fazer alguma coisa. mesmo em se tratando de infração inafiançável. ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Alterado pela L-011.” Eu não posso obrigar o acusado a soprar o bafômetro. O problema é que agora está dentro do tipo penal a concentração de álcool por litro de sangue. tudo bem. a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento. ia constatar que ele estava sob a influência do álcool. por envolver comportamento passivo. expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Por essa redação.705-2008) (Regulamentado pelo D-006. ele pode ser conduzido coercitivamente. ao fazer isso. tudo bem. Aquele exame clínico da antiga redação ainda pode ser 173 . consente. O médico. como eu fazia a prova? Exame clínico.689 e é um aspecto muito interessante.” Como o jurado não é obrigado a fundamental seu voto. Antigamente. 306. se o acusado soprasse. Com a Lei 11. é melhor nem comparecer no dia do julgamento. Hoje.488-2008) Se sopra o bafômetro. 306. você tinha que estar presente e. mas não é obrigado a fazer isso. O acusado ficava calado e o que o promotor fazia? “Quem cala. que foi alterado ano passado: Art. Detalhe interessante. Isso era muito explorado pelo promotor. Ele é obrigado a participar da reconstituição do crime? Pode ser conduzido para o seu reconhecimento? A reconstituição envolve um comportamento ativo (o acusado vai ter que fazer algo). β) “Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Isso foi trazido pela nova lei. Levava até o IML. você jogava no lixo o direito ao silêncio. χ) “Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano. bastante atual dessa discussão é o do art. se ele não soprasse. na via pública. como iria fazer uso do direito ao silêncio? Impossível. se o crime fosse infiançável.  Prova invasiva – “É uma prova que envolve o corpo humano e implica na utilização ou extração de alguma parte dele. olhando para ele.503. por isso não pode ser obrigado a participar. Olha o que dizia a redação antiga: Art. Atente para essa diferença. Dá uma olhada comigo na nova redação do art. Conduzir veículo automotor. O reconhecimento não está protegido pelo direito ao silêncio. Conduzir veículo automotor. Na redação antiga.” Este direito também está abrangido pelo nemo tenetur. estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.” E aí vem um detalhe importante. 11.689. para que o réu possa usar o direito ao silêncio. na via pública. sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos. Como o reconhecimento não envolve nenhum comportamento ativo. da Lei 9. 306. E aí surge a diferença entre as chamadas provas invasivas e provas não invasivas. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. matando a mula). se não beber. mesmo sem o consentimento. 306 porque a prova disso é absolutamente impossível de ser feita. Vamos entrar num ponto muito importante. qual seja. você pode realizar o exame de raio-x. LFG entende que seria uma prova invasiva. porque eu não posso arrancar um fio de cabelo seu. ANÁLISE DA LEI 11. Art. o STF autorizou a coleta na placenta. Um fio de cabelo caído no chão? Uma guimba de cigarro caída no chão? Eu posso utilizar? Eu não posso puxar o seu fio de cabelo porque seria uma prova invasiva. Reclamação 2040 – Nessa Reclamação. é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade. é porque está com culpa no cartório. que entra em vigor no ano passado e traz profundas alterações. já que as cápsulas se estouram no estômago. coloca-se um copo d’água para ele.” Exemplo disso é o exame clínico feito pelo médico. Exemplo da Gloria Trevi.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. ressalvadas as provas cautelares. não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. do CPP. mas posso fazer uma busca e apreensão para pegar a sua escova de cabelo ou pegar uma guimba de cigarro que você jogou no chão. Apareceu grávida dentro da carceragem da PF e alegou ter sido violentada. outra coisa bem diferente. Se ela beber.  Prova invasiva – “Consiste numa inspeção ou verificação corporal. que é a análise da Lei 11. o que não é admitido. 3. matam imediatamente. a qual pode ser utilizada. O que está do outro lado? Se é o direito à vida. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 feito? Não. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial. não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano. é preciso fazer um juízo de ponderação entre os interesses em conflito. vai poder aferir a concentração de álcool no seu organismo? Isso é impossível. não repetíveis e antecipadas.690/08 Art. Mas será que eu posso pedir ao juiz um mandado de busca e apreensão e apreender a sua escova de cabelo? “Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva. O que não dá é para deixá-la correndo risco. alterado pela Lei 11.690. Essa é uma prova que pode ser feita. mas o Supremo acabou consentindo na realização do exame com um objeto que foi descartado. Mas pode ser feito exame de raio-x? Nesse ponto. olhando para você. O legislador acabou com o art. não pode beber nada de jeito nenhum. não posso raspar a sua mão.” Muita atenção. Nesse caso. porque como é que o médico.1. está tudo bem (a água dissolveria as cápsulas se desintegrariam. Ela não queria fazer o DNA. 155. 174 . MULA TRANSPORTANDO COCAÍNA DENTRO DO ESTÔMAGO O que eu faço com esse cidadão? Na prática. 155. já que invadiria o corpo da pessoa. Mesmo contra a sua vontade.690/08 3. A pessoa que ingeriu isso. a placenta. ” Toda prova tem valor relativo. porém.  2º Sistema – SISTEMA LEGISLADOR legal. mas tem que fundamentar o seu convencimento. onde os jurados não são obrigados a fundamentar seu voto.” Nesse tema. cabendo ao juiz simplesmente obedecer o mandamento JUIZ OU SISTEMA DO LIVRE É o sistema adotado pelo constituinte originário. mas é o sistema em vigor no tribunal do júri. 93. que é a liberdade. χ) 175 . O juiz pode usar qualquer prova. O juiz pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. Renato Brasileiro – Intensivo I – 13/05/2009 Parágrafo único. O problema é a desnecessidade de fundamentação. Prova pericial de crime material que deixa vestígio. IX. O juiz é obrigado a valorar a prova.  3º Sistema – SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL CONVENCIMENTO MOTIVADO DO DA PROVA TARIFADA OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO “A lei atribui o valor a cada prova. 01 ponto. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. depoimento de testemunha. Aqui o juiz não tem liberdade e teria que condenar.” (NR) O primeiro ponto importante sobre esse artigo é o seguinte: a) Sistemas de Valoração da Prova São três os sistemas e é um tema extremamente complexo  1º Sistema – SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ “Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade. “São efeitos da adoção desse sistema:” α) β) “Não existe prova com valor absoluto. o juiz é como se fosse uma calculadora. O legislador diz: confissão. mesmo que para rechaçá-las. 10 pontos. conforme se depreedende do art. “Somente são válidas as provas constantes do processo. ou seja. será usado como testemunha. sem a obrigação de fundamentar sua convicção. mesmo a confissão. conhecimentos privados do juiz não podem ser usados como prova. sob argumento fundamentado. Se ele presenciou um crime. “O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo. Esse sistema não é adotado. Isso é adotado no Brasil? Em alguns casos.” Um álibi inconsistente tem que ser afastado.LFG – PROCESSO PENAL – Aula 11 – Prof. mas dá para visualizar algumas exceções. é. Esse sistema não é adotado no Brasil.” Esse sistema possui uma vantagem.” O juiz não pode se valer daquilo que ele sabe para condenar alguém.