1 - GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O Que é e o Que Não é a TDF

O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DOFATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL Revista dos Tribunais | vol. 933/2013 | p. 61 | Jul / 2013 DTR\2013\3797 Luís Greco Mestre e Doutor na Universidade Ludwig-Maximilian, Munique. Alaor Leite Mestre e doutorando na Universidade Ludwig-Maximilian, Munique. Área do Direito: Penal Resumo: O presente estudo oferece uma ex-posição introdutória a respeito da chamada teoria do domínio do fato, uma teoria cuja função dogmática é distinguir entre autor e partícipe no direito penal. Após descrever as bases fundamentais da teoria do domínio do fato, o estudo busca esclarecer alguns equívocos conceituais comuns em torno dela, com o fim tanto de alertar para as manipulações teóricas que a teoria vem sofrendo, como de evitar eventuais equívocos em sua aplicação judicial. Palavras-chave: Domínio do fato - Domínio da organização - Concurso de agentes - Autoria e participação. Abstract: The present paper is an introduction to the in Germany developed theory of Tatherrschaft. The mentioned theory claims for a distinction between the several forms of taking part in a crime (acting through someone, complicity and others). The general claim of the paper is to avoid some common mistakes around the theory of Tatherrschaft. Keywords: Domain of the fact - Domain of the organization - Perpetrators - Authorship and participation. Sumário: - 1.A ORIGEM DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E AS RAZÕES CONCRETAS DE SEU DESENVOLVIMENTO - 2.A IDEIA REITORA: A FIGURA CENTRAL DO ACONTECER TÍPICO - 3.AS TRÊS MANIFESTAÇÕES CONCRETAS DA IDEIA DE DOMÍNIO DO FATO - 4.AUSÊNCIA DE PRETENSÃO DE UNIVERSALIDADE. DOMÍNIO DO FATO, DELITO DE INFRAÇÃO DE UM DEVER E DELITOS DE MÃO PRÓPRIA - 5.REPERCUSSÃO - 6.O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO - 7.CONCLUSÃO 1 Há exatamente cinco décadas, em 1963, publicava Claus Roxin sua monumental monografia sobre “Autoria e domínio do fato”, que iria conferir à chamada teoria do domínio do fato sua expressão mais acabada. Ainda assim, apenas há pouco, a quinquagenária teoria, cuja função dogmática é distinguir entre autor e partícipe em 2 3 sentido amplo, mereceu maior atenção dos penalistas e dos Tribunais brasileiros. Do ponto de vista teórico, pode-se atribuir esse quadro de recepção tardia, entre outras coisas, à contingência legislativa de o art. 29 do CP, nesse aspecto pouco diferindo do 4 art. 25 do CP, indicar e mesmo inclinar-se a um conceito extensivo e unitário de autor, que não distingue, no plano do injusto, entre autores e partícipes, mas que declara autor 5 todo aquele que, de qualquer forma, concorre para o crime. A razão imediata do interesse é, obviamente, a menção da teoria no contexto do julgamento da APn 470/MG, o “caso mensalão”. O presente estudo não se reveste de maiores pretensões. O cada vez mais crescente interesse em torno da teoria, somado à inegável relevância prática que ela possui, tornam necessário, antes de qualquer passo mais ousado, um estudo de caráter introdutório e expositivo. Mais concretamente: o presente estudo tem como meta, em Página 1 O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL um sentido positivo, descrever o conteúdo básico da teoria do domínio do fato e, em um aspecto negativo, esclarecer o que ela não é, ou para o que ela não se presta. Uma tomada de posição crítica a respeito da teoria ou uma análise dos inúmeros problemas mais específicos da intrincada dogmática da autoria e da participação são empreendimentos que devem ficar para uma outra oportunidade. Os autores não escondem, contudo, estarem convencidos do acerto tanto da teoria, como da generalidade dos resultados aos quais, com base nela, se chega, mas apenas esclarecem que o lugar para justificar essa convicção seria outro estudo, com finalidades mais pretensiosas. 1. A ORIGEM DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E AS RAZÕES CONCRETAS DE SEU DESENVOLVIMENTO Refazer o percurso da chamada teoria do domínio do fato, cujas linhas mestras foram 6 traçadas na já mencionada tese de habilitação de Roxin sobre Autoria e domínio do fato , publicada originalmente em 1963 e que foi republicada em 8. ed. em 2006 - um fato histórico na Alemanha, país em que, pela abundância de boas bibliotecas, é em geral desnecessário que cada jurista construa sua biblioteca particular, de modo que monografias dificilmente chegam a uma segunda edição -, exigiria mais do que um artigo que pretende uma mera introdução descritiva ao problema. É tarefa árdua a de avaliar com exatidão a importância da obra, sua riqueza de ideias e a dimensão de sua 7 influência na doutrina e na jurisprudência, tanto alemã, como estrangeira. A expressão domínio do fato foi usada, pela primeira vez, por Hegler no ano de 1915, mas ainda não possuía a conotação que se lhe empresta atualmente, estando mais 8 atrelada aos fundamentos da culpabilidade. A primeira formulação da ideia central da teoria do domínio do fato no plano da autoria, em termos assemelhados aos contornos 9 que lhe confere Roxin, deu-se efetivamente em 1933, por Lobe, mas produziu eco apenas quando Welzel a mencionou - sem referir-se, no entanto, ao seu antecessor - em famoso estudo de 1939, referindo-se a um domínio final do fato como critério 10 determinante da autoria. Em razão dessa sucessão de referências esparsas e pou-co lineares à ideia de domínio do fato é que se pode dizer, sem exagero, que apenas em 1963, com o estudo monográfico de Roxin, a ideia teve os seus contornos concretamente desenhados, o que lhe permitiu, paulatinamente, conquistar a adesão de 11 quase toda a doutrina. A teoria do domínio do fato, como toda teoria jurídica, direta ou indiretamente, o deve 12 ser, é uma resposta a um problema concreto. O problema que a teoria se propõe a 13 resolver, como já se insinuou, é o de distinguir entre autor e partícipe. Em geral, assim, não se trata de determinar se o agente será ou não punido, e sim se o será como autor, ou como mero partícipe. Os Códigos penais alemães, tanto o vigente à época da monografia de Roxin, como o atual, exigem que se faça essa distinção. O Código Penal brasileiro (art. 29, caput), todavia e como já se observou, não o exige, mas permite e mesmo insinua uma interpretação segundo a qual todo aquele que concorre para o crime - quem efetuou o disparo, quem convenceu esse primeiro a que cometesse o delito, 14 quem emprestou a arma - é simplesmente autor do homicídio. Haveria mesmo autores de maior ou menor importância (cf. art. 29, § 1.º, do CP), mas todos os concorrentes seriam autores. O atual Código Penal alemão (StGB) já exclui de antemão essa possibilidade e exige que se diferencie entre autor e partícipe. Veja-se a redação dos dispositivos: “§ 25. Autoria. (1) É punido como autor, quem comete o fato por si mesmo ou por meio de outro. (2) Se vários cometem conjuntamente o fato, cada um é punido como autor (coautor). § 26. Instigação. É punido como instigador, com pena igual à do autor, quem determinou dolosamente outro ao cometimento de fato antijurídico doloso. § 27. Cumplicidade. (1) É punido como cúmplice quem prestou dolosamente auxílio a outrem para o cometimento de fato antijurídico doloso. (2) A pena do cúmplice tem como base a cominação dirigida ao autor. Ele deve ser mitigada segundo o § 49 Abs. 1”. 15 Concretamente: a teoria do domínio do fato se propõe a auxiliar na subsunção do comportamento do autor ao § 25 StGB. Página 2 ante a ausência de algum dos elementos que determinam 27 positivamente a autoria do fato. situada num plano ainda mais abstrato. principalmente a existência ou não de um interesse próprio na realização do fato. seria possível até que aquele que realiza de mão própria todos os elementos do tipo . no direito alemão. O partícipe é. e não como autor do delito. 24 25 O conceito de autor é primário e possui significado central no injusto típico. fixando-se. RGSt 74. Essa ideia não deve ser entendida como uma natural continuação de argumentos lançados por teoria antigas ou como uma mera combinação. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL A importância dessa distinção. 22 entre uma teoria objetivo-formal. na chamada teoria subjetiva da autoria e 18 participação. para a qual autor é quem realiza o núcleo do tipo. também transcrito). ponto de partida esse que é mitigado por meio de critérios de caráter objetivo. Sua tentativa é impunível. Essa consideração é a de que. transitava e ainda transita aleatoriamente entre vários critérios. A ideia de domínio do fato 23 desenvolvida por Roxin é. A situação de instabilidade jurisprudencial. nesse sentido. que. Na atualidade. como cúmplice. quem contribui para um fato típico em caráter meramente secundário. uma descoberta. e o agente do serviço secreto soviético que. e uma teoria subjetiva da autoria e da participação. combinando assim o critério do domínio do fato com uma teoria subjetiva.fosse punido como mero partícipe. que acabamos de transcrever). Ocorre que a tentativa de instigação não é punível nos delitos leves (§ 30 I StGB). até então meramente insinuada. guiar as decisões judiciais. se os tipos forem mais do que mera 16 causação. resguardando os cidadãos de decisões judiciais intuitivas e arbitrárias. 87 [1962]). como já foi dito. capaz de. só o autor realiza o tipo. não é meramente simbólica. 84 [1940]). a jurisprudência ainda se vale de um ponto de partida subjetivo. 2. Com base nessas premissas considerou-se que poderiam ser partícipes a mulher que afogou o bebê da irmã. da perspectiva do tipo penal. A ideia reitora da figura central do acontecer típico retém pretensão de validade geral. lateral do acontecer típico. uma linha unitária e coerente. Segundo uma versão extrema. A jurisprudência alemã . foram os fatores que motivaram a busca de um critério reitor comum. de que o autor é a figura central do acontecer típico (Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens). somada à indefinição conceitual que caracterizava a doutrina . Mas a importância principal está numa consideração que interessa também para o direito brasileiro. se lhe faltasse a vontade de autor de que fala a teoria (o agente comete o delito a pedidos insistentes e no exclusivo interesse de outra pessoa). Não há. Ponto de partida é a ideia. por um lado. hoje não mais defendida. a mando de um superior. de que autor é quem atua com o domínio do fato. no sentido de que as formas de participação (a instigação e a cumplicidade) são causas de 26 extensão da punibilidade. se vale também do domínio sobre o acontecer típico para adscrever ao agente um “interesse próprio” na 21 conduta. cuja ideia fundamental é distinguir entre autor e partícipe (cumplicidade e instigação) segundo a existência de uma vontade de autor (animus auctoris) ou de 19 uma vontade de partícipe (animus socii). uma inovação dogmática. A cumplicidade . na jurisprudência alemã. razão pela qual Roxin fala em uma 20 “teoria normativa da combinação”. por outro.é punida com a pena do autor (§ 26 StGB.emprestar a arma . A IDEIA REITORA: A FIGURA CENTRAL DO ACONTECER TÍPICO Roxin propôs a construção de um sistema da autoria no direito penal levando adiante a ideia.é punida com pena atenuada (§ 27 II 2 StGB. assassinou uma pessoa em território alemão (caso Staschinsky. por exemplo. que só entram em cena quando o agente não é autor. porque a sua atuação estava motivada por fazer um favor a esta (chamado caso da banheira. ao contrário.quem efetua o disparo que vem a matar a vítima . Desenvolver essa consideração tem de ficar 17 reservado a uma outra oportunidade. o que se extrai secundariamente. estabelecer de forma sólida o traço distintivo do conceito de autor e. e sim prática.faltava uma sistematização do lugar da ideia de domínio do fato na dogmática da autoria -. é a figura marginal. e Página 3 . no caso. em regra. ao lado de outros fatores. A instigação - convencer quem atirou a fazê-lo . BGHSt 18. a saber: o domínio da ação (infra 3. como sabia A. pois esta. A e X são autores mediatos do homicídio doloso e da evasão de divisas. primeiramente. 21 do nosso CP). Roxin desenvolve uma teoria escalonada dos vários erros fundamentadores de autoria mediata. muitas vezes decidira a jurisprudência alemã. O domínio do fato é. ou mesmo em erro de proibição inevitável determinado por um terceiro (§ 17 do StGB.2) e o domínio funcional do fato (infra 3. 3. de três formas concretas. por meio da expressão “comete o fato por meio de outrem”. art. 3. assim. também erros que não excluem nem diminuem o dolo ou a culpabilidade do homem da frente. por alguma razão. como o error in persona (A diz a B: “pode atirar. que lhe permite controlar. uma vez que dominar alguém que sabe o que faz é algo. bastam para fundamentar uma autoria mediata. mas não a única. descrita pelas palavras “comete o fato por si mesmo”. do autor imediato. como veremos abaixo no item 3). a figura central do acontecer típico. ainda que não necessariamente o único. e este é um dos aspectos mais controvertidos da teoria. pela violação de um dever especial (nos delitos próprios.000 sem declarar à autoridade competente. é reduzido a mero 30 instrumento. ao contrário do que. apesar de saber que se trata de um original). O estudante de direito X diz a Y que não é proibido sair do país portando U$$ 30. 33 Um segundo grupo de razões para a autoria mediata está no erro. ou mesmo erros sobre a quantidade do injusto (A diz a B: “destrua esse quadro. sempre. como um domínio sobre a própria ação (Handlungsherrschaft). A dá a B uma arma supostamente descarregada e convence-o a “assustar” C. que Roxin chama de delitos de dever) ou pelo elemento típico que exige a prática da conduta com as próprias mãos (nos delitos de mão própria). art. da ideia de que autor de um delito é. por sua vez.2 Domínio da vontade: autoria mediata A segunda maneira de dominar um fato está no chamado domínio da vontade ( Willensherrschaft) de um terceiro que. o único parâmetro viável nos casos de coação. dominar o homem da frente como se esse Página 4 . o susto é mortal.1 Domínio da ação: autoria imediata O domínio sobre realização do tipo pode manifestar-se. AS TRÊS MANIFESTAÇÕES CONCRETAS DA IDEIA DE DOMÍNIO DO FATO O domínio do fato como expressão da ideia reitora da figura central do acontecer típico manifesta-se. se trata de D). 3. que vão 34 35 desde o erro de tipo até o erro de proibição evitável. que compreendem. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL se expressa pelo domínio do fato (nos chamados delitos de domínio. é C”. todos os elementos de um tipo. que é o domínio de quem realiza. uma das expressões. próprio do autor mediato. Quem aperta o gatilho tem o domínio da ação e nunca poderá ser mero partícipe. Aquele que domina a ação permanece autor ainda que aja a pedido ou a mando de outrem. .3). 22 CP). são. fundamentalmente. encontra sua razão última no conhecimento superior ( überlegenes Sachwissen) do homem de trás. os delitos comuns comissivos dolosos. três: 31 Em primeiro lugar. o legislador dá a entender que quer responsabilizar o homem de trás que provoca ou que se aproveita 32 dessa situação. Aqui propõe Roxin o por ele chamado princípio da responsabilidade (Verantwortungsprinzip): ao exculpar o homem da frente em certos casos de coação (§ 35 do StGB. fundamentalmente. como vimos. descrito também pelo § 25 I do StGB. que só pode ser admitido com base nos parâmetros fixados pelo legislador. mas 29 ainda assim autor do fato típico. o domínio da vontade (infra 3. Aqui. Para Roxin. a coação exercida sobre o homem da frente. mas. apertando o gatilho. é uma mera cópia de um Rubens”. isto é. As razões desse domínio. 28 em sua própria pessoa. Trata-se da hipótese do § 25 I StGB. para Roxin. para Roxin. será um autor exculpado. excepcional.1). partindo de uma teoria subjetiva extrema. em princípio. O princípio da responsabilidade é. que não estão em erro e nem coagidos. Roxin reconhece a possibilidade de autoria mediata por meio de um instrumento plenamente responsável. uma situação adicional. o 40 número de vítimas ou o número de intervenientes . se a figura sequer deve ser reconhecida e. a dissociação ou desvinculação da ordem jurídica (Rechtsgelöstheit). Aquele que. Em empresas. por negar a necessidade desse requisito. A figura do domínio da organização originou uma das mais intensas discussões da 44 atualidade. de forma original.é o critério material que indica que o domínio do aparato organizado compensa a perda de controle relativa ao distanciamento em relação ao fato concreto (a morte de determinada pessoa. propõe Roxin. como máfias. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 36 fosse uma marionete. além das acima mencionadas. em geral. a emissão de uma ordem a partir de uma posição de poder dentro de uma organização verticalmente 42 estruturada (1) e dissociada do direito (2) e a fungibilidade dos executores (3). segundo o qual seria inadmissível um autor por trás de outro autor plenamente responsável. Isso não exclui que o superior seja. tem caráter duvidoso. essa Página 5 . assim. Em organizações moldadas conforme à ordem jurídica. a empresas. em regra. ao outro foco da discussão. na conformação completamente apartada da ordem jurídica. que se reconheça a possibilidade de domínio por meio de um aparato organizado de poder. quanto o homem de frente. em um cru poder de mando. apartadas da ordem jurídica. grupos terroristas ou ditaduras. estar-se-ia partindo da presunção de que sociedades empresárias são 52 organizações criminosas. não se limita a instigar. autor. A. em estruturas verticalizadas dissociadas do direito. Nesses casos. Trata-se da terceira forma de autoria mediata: além do domínio sobre a vontade de um terceiro por meio de erro ou de coação. em que se debate.e não. isto é. desde suas primeira manifestação até a última. B. que inclusive serviu de 43 paradigma a Roxin quando formulou a teoria. Os requisitos dessa forma de autoria mediata são. ou seja. Doutro modo. assim. nesse sentido. mas contra o 51 aparato”. contudo. servindo-se de uma organização verticalmente estruturada e apartada. mais notória e menos questionada de autoria mediata por meio de um instrumento plenamente responsável. e Schünemann insistem nesse critério. Esse princípio. serão autores. a responsabilidade tende não a diminuir e sim a aumentar em função da distância que se 39 encontra um agente em relação ao acontecimento final. se ela deve ser aplicada também a organizações não 45 46 dissociadas do direito. apenas instigação: “nesses casos não se age com o aparato. como sociedades empresárias em geral. caso o superior emita ordens ilegais e não haja outro fundamento para a autoria mediata (como erro ou coação). Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos. categoria que ingressou na discussão em artigo publicado por Roxin em 1963 na revista 37 Goltdammer’s Archiv für Strafrecht. num plano mais concreto. principalmente. Voltemo-nos. mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados. ao segundo dos três requisitos acima mencionados. que se encontrem. O exemplo mais cristalino é o processo contra Eichmann. dissociadas. O principal argumento dos críticos da teoria é o chamado princípio da autor-responsabilidade. assim. . e que é objeto constante das manifestações de 38 Roxin. Há. O fundamento da autoria mediata por domínio da organização não repousaria. isto é. isto é. dissociada da ordem jurídica. para com isso aplicar essa forma de autoria mediata a toda organização verticalmente estruturada e com executores fungíveis. Apenas organizações de natureza criminosa. como com o inegável fato de que. emite uma ordem cujo cumprimento é entregue a executores fungíveis. mas no funcionamento “clandestino”. por 41 exemplo). Quem quer aplicar a construção a empresas começa. Esse . há. no início da década de 60. conferem ao superior que emite ordens o domínio sobre a atuação concreta e responsável dos executores de suas ordens. é de se esperar que ordens ilegais emitidas por algum superior não sejam auto-maticamente cumpridas por terceiros autorresponsáveis. tanto o homem de trás. ao final. por exemplo. como o primeiro autor do presente estudo tentou 47 demonstrar noutra sede. que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática. o que está em conformidade não apenas com os parâmetros de imputação existentes na história. 48 49 50 Roxin. mas não Página 6 .3 Domínio funcional do fato: coautoria A terceira maneira de dominar um fato está numa atuação coordenada. 65 assim. sendo antes uma entre várias outras concretizações da ideia reitora de que autor do delito é a figura central do acontecer típico. por exemplo. quem concorre para o fato sem esse dever será mero partícipe. que não a ideia de domínio do fato. à risca a teoria do domínio do fato. A figura dos delitos de dever 60 não só encontrou acolhida em grande parte da doutrina. DELITO DE INFRAÇÃO DE UM DEVER E DELITOS DE MÃO PRÓPRIA O critério do domínio do fato não é proposto com pretensões de universalidade. em função exclusiva dessa obrigação. sim. 146 do CP). 56 contribuem para a sua realização com um ato relevante de um delito. característico do autor imediato. 3. A despeito disso. elas terão o domínio funcional do fato (funktionale Tatherrschaft). com pelo menos mais uma pessoa. como preferem os 59 espanhóis. serve-se de outra técnica e se apoia em deveres. o receio de Roxin de que. a razão maior pela qual o autor insiste em se 54 manifestar a esse respeito. poder-se-ia considerar suficiente para a autoria (mediata). isto é. A aponta uma pistola para a vítima (grave ameaça). 58 tal como se fosse aplicável a todas as espécies de delitos. partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato. como autor”. 4. A e B responderão. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO DE UNIVERSALIDADE. Se duas ou mais pessoas. o chamado domínio da organização não se confunde com o domínio do fato. concretizados em outros setores da ordem jurídica. essa categoria seja vítima de manipulações teóricas. 4. permanece como critério geral de orientação a já mencionada ideia de que autor é a figura central do acontecer típico. que a qualificação pessoal existisse na pessoa do instrumento. ambos pelo delito de roubo (art. ao invés de descrever da forma mais precisa possível as ações humanas que lesionam o bem jurídico. enquanto B lhe toma o relógio do pulso (subtração de coisa alheia móvel): aqui. ocorrendo aqui o que se chama de imputação recíproca. Há delitos cuja autoria se determina com base em outros critérios. e o domínio funcional do fato. contudo. DOMÍNIO DO FATO. e essas por sua vez têm a seu lado o domínio da ação. como também foi erigida por 61 Jakobs e sua escola a um dos pilares de sua teoria normativista do injusto penal. delitos de violação de dever (Pflichtdelikte). de modo que o legislador o considera. “é característico que o detentor desses deveres surge entre os outros intervenientes como aquele que possui uma relação especial com o conteúdo de injusto do fato. em divisão de tarefas. A ideia do domínio da organização causou grande impacto na doutrina e na jurisprudência. e cuja violação 62 passa a ser um requisito do tipo penal.1 Delitos de dever O primeiro e mais importante desses delitos em que não se opera com a teoria do domínio do fato é o grupo dos chamados delitos de dever ou. aqui. característico da coautoria. Se se seguisse. Dominar a 55 organização é “uma forma de aparição de domínio mediato do fato” ao lado do domínio por erro ou por coação. Por fim. a figura central do acontecer típico e. Tipos penais há em que o legislador. Pense-se no extraneus que coage um funcionário público a cometer um delito funcional: o extraneus possui. 157 do CP). o domínio do fato. assim. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL atribuição de autoria se fundamenta. que fará de cada qual coautor do 57 fato como um todo. pouco importando o domínio que tenha sobre o fato. Nesses casos. que não o seu domínio 53 sobre o fato de executor. e B apenas pelo furto (art. seria inadequado que A respondesse apenas pelo delito de ameaça (art. 147 do CP) ou de constrangimento ilegal (art. ao qual em seguida nos voltaremos. com o espetacular sucesso jurisprudencial da ideia de domínio da organização. inclusive. Aqui. em outras razões. Schünemann considera. Roxin entende que autor é quem viola um 63 64 dever especial. 155 do CP). 230). Os dois primeiros grupos são corpos estranhos 75 no moderno direito penal e. autor é exclusivamente quem pratica em sua própria 72 pessoa a ação típica. porque o que justifica a pena elevada do delito funcional é a violação de um dever que se dirige apenas ao detentor da função. ao contrário 68 dos rumos que concedeu Jakobs à teoria. sendo impossível a autoria mediata e a coautoria. autor é apenas quem preenche esses dois requisitos. os delitos culposos. o verbo de que se vale o legislador para descrever o tipo penal. Para a dogmática da autoria e participação isso significa que. e não a forma da contribuição concreta. Como tampouco há fato principal. 317 do CP). como causa de extensão da punibilidade 67 (conceito restritivo de autor) pode ocorrer ainda que falte um desses requisitos. e não a um terceiro. nelas crendo. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 66 poderá ser autor do delito funcional. é a violação de deveres ligados a um papel social assumido pelo próprio sujeito.2 Delitos de mão própria Outro grupo de delitos cuja autoria é regida por critérios distintos do domínio do fato é o dos delitos de mão própria: neles. por exemplo). como o rufianismo. devem ser regidos pelo conceito unitário de autor. todas as formas de contribuição causal para o resultado. 78 em regra. Caso o tipo penal descreva ação proibida e indique uma qualidade pessoal do autor. Antes. e os delitos de infração de um dever personalíssimo. como é o caso dos delitos de corrupção passiva (art. Essa concepção 79 vem sendo criticada cada vez mais. e a possibilidade. e a participação. 4. o que determina a condição de autor ou de partícipe é a vinculação ao dever. de maior ou de menor importância. Considerá-lo autor seria estranho. isto é. esse sujeito terá de ficar impune. renunciando-se a uma distinção entre autor e outras formas de participação e igualando. não é autor do delito de falso testemunho (art. autor é quem realiza. Não é possível autoria mediata. e os delitos omissivos 70 impróprios (em razão da posição de garantidor). o conteúdo de injusto típico. ainda existente em nosso Código Penal (art. por exemplo. em verdade. Roxin propõe que sejam diferenciados aqui três grupos de delitos: os delitos de comportamento vinculado (nossa tradução de “verhaltensgebundene Delikte”). por si próprio. em que o injusto repousa na reprovabilidade de um determinado modo de se comportar sem que seja necessária a comprovação de uma lesão a bem jurídico (exemplo do código alemão seria o incesto. sequer culposo (inexiste falso testemunho 76 culposo). 342 do CP). principalmente. que inicialmente haviam sido entendidos como delitos de 77 dever por Roxin. § 173 StGB). mas a infração ao dever não constitui. os delitos próprios (delitos de funcionário público. Entre os delitos de dever se encontram. discutia-se se o critério deveria ser a formulação típica (chamada teoria da letra da lei) ou o fato de o delito não exigir um resultado separável da ação proibida (chamada teoria 73 do movimento corporal). A ratio da proibição penal. que. Há muita controvérsia sobre a classificação de um delito como delito de mão própria. Partindo dessas premissas. Nesses casos. quem fornece informações falsas à testemunha.3 Delitos culposos? Por fim. que elegem como ratio da punição um modo de condução de vida. acaba por incorporá-las na declaração prestada em juízo. apenas o último grupo é de maior relevância. Autor é sempre e apenas aquele que possui o dever elevado a requisito do tipo penal em questão. 4. nesses casos. se omissiva ou comissiva. como o 74 delito de falso testemunho (art. os delitos de direito penal de autor (täterstrafrechtliche Delikte). nesses casos. Os delitos omissivos não podem ser regidos pelos critérios dos delitos de domínio também porque o “domínio do fato pressupõe necessariamente um controle ativo do curso causal e não pode ser atingido 71 por um mero não fazer”. como ocorre nos delitos de dever. de uma coautoria Página 7 . sendo apenas 69 determinante para o conceito de autor. 342). O fundamental nos delitos de dever é a relevância da descrição típica para a determinação da autoria. quem propõe um retorno a um conceito extensivo de autor. 5. e encontrou reconhecimento no direito 89 penal internacional. O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO Observamos acima que só de recente data a quinquagenária teoria do domínio do fato passou a ser objeto de interesse generalizado da comunidade jurídica brasileira. e sim partícipes. como atuar conjunto fundado em divisão de tarefas ou funções. o mandante é autor” A contrata B. A e M são “mandantes”. Desde que a teoria foi mencionada na sustentação oral do Procurador Geral de Justiça na APn 470/MG. 84 em última análise. a clarificação da estrutura da coautoria. como também pela 88 de outros países. é a figura de autoria mediata por meio de aparatos organizados de poder. 116 do nosso 83 CC). avolumam-se manifestações sobre a teoria. que recorre a concepções civílisticas (entendendo. como a Argentina e o Peru. A mais notória consequência da construção de Roxin. o natural seria entender. M pede ao filho F maior de idade que o mate. em seguida. que propôs uma teoria do concurso de agentes 81 fundada numa teoria das normas. A sistematização das formas de autoria. arrimado na letra do art. e de Robles e Rotsch. As ideias nele contidas estão no centro da discussão desde os anos que se seguiram à sua enunciação até os dias de hoje.1 “Segundo a teoria do domínio do fato. Isso com ou sem a teoria do domínio do fato. que propõem um retorno ao conceito unitário de autor que. que depois de tornar-se doutrina 86 87 majoritária. mas não autores. ainda boa parte das exposições didáticas). Evidentemente. na mesma proporção. Página 8 . já por terrem concorrido para o crime. é outra questão. Não é à toa que a maior parte dessas manifestações carece de referências bibliográficas. por exemplo. quando o que se segue desse “segundo Roxin…” é uma sentença condenatória que enjaula alguém por tantos e tantos anos. contudo.não sabem verdadeiramente do que se trata. do CP. como a teoria formal-objetiva ou a teoria do domínio do fato. cresce o estado de incerteza e desorientação generalizada. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 80 culposa não é de todo descartada. Só teorias que conectam a autoria à realização do tipo. de alguns dos erros que nos parecem mais difundidos. para que este mate C. de Haas. a influência do livro do Roxin mal pode ser dimensionada. o amante de sua esposa. se se tratasse de um jogo de telefone sem fio. reconduz a teoria do concurso de agentes à imputação objetiva. 29. Na década de 80. assim. uma ciência penal de ouvir-dizer. do que sem ela. Ao que parece. Porque sem a teoria. mais até com ela. art. segundo os seus fundamentos (e não apenas segundo o defeito presente no homem da frente. Infelizmente. vejam-se especialmente os modelos 82 de Jakobs. não se trata de uma construção teórica inconteste. tem-se a impressão de que boa parte daqueles que se autointitulam conhecedores da teoria e que se propõem a explicá-la para o grande público . que A e M. caput. Cuidaremos. a teoria dos delitos de dever e dos delitos de mão própria. como 85 procedem.sem meias palavras . Como foi dito logo no início. Após anos de maus-tratos nas mãos de P. nem pelo próprio Roxin. contudo. na forma do § 164 I BGB. são autores. o instigado. diante do Pleno do STF. farão de A e M partícipes. 6. mas se torna trágico. o que seria divertido. foi admitida não apenas pela jurisprudência alemã. assim. como representante. REPERCUSSÃO A doutrina aderiu amplamente à teoria do domínio do fato como ideia capaz de indicar contornos mais concretos para a distinção entre autor e partícipe. 6. Nem mesmo 91 juristas de renome podem ser poupados desse reproche. Constrói-se. e. a instigação como mandato. todas essas contribuições foram decisivas e representam um point of no return na teoria do concurso de pessoas. na atualidade. cujo exame terá de ser 90 reservado para uma outra oportunidade. a diferenciação entre as diversas espécies de autoria mediata. instigadores. em que medida dela serviu-se ao julgar o caso. o nosso STF fez uso na teoria da APn 470/MG. mencione-se especialmente a monografia de Stein. a baseia tradicionalmente numa mera cocausação. Ou seja: é o art. quem toma o objeto. não vai escapar mais ninguém” Como se disse repetidamente. tal como ele é tradicionalmente entendido. a uma imputação recíproca. nem mesmo nos casos de coautoria. é no sentido de um conceito extensivo de autor. de que existiria um “autor intelectual” . se deve recepcionar a 93 teoria do domínio do fato. mas sim conceitos que Roxin caracteriza como abertos e 96 Schünemann como tipológicos. do primeiro comparsa que subtrai coisa alheia móvel enquanto seu colega aponta pistola para a vítima. todos os elementos do tipo objetivo do roubo. como tradicionalmente se faz. Ela é. Tal é o caso especialmente se se entender. do CP como “a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. diga-se de passagem. 6. É verdade que quem aceita a autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em autoria. De qualquer modo. caput. aquelas em que o comando é dado a partir de uma organização em que se apresentem os três requisitos acima mencionados. Os tipos penais são o ponto de partida dessa teoria. 29. o que se teria de estudar é se. assim.º. do CP. no geral. Não entraremos nos detalhes metodológicos dessas caracterizações. Mas apenas algumas hipóteses. pune-se. 29. que é. por si só. do CP). do CP). e ainda que se possa reduzir a pena para a “participação de menor importância” (art. contudo. segundo a teoria do domínio do fato. O conceito extensivo tradicional diria: quem aponta a arma realiza a grave ameaça. ou seja. que opera como causa de extensão da punibilidade. também o conceito extensivo de autor chega. por que e de que forma.2 “Agora. Jesus. autoria mediata por domínio da organização e instigação. e sim pela doutrina diante de grupos de Página 9 . Pense-se no caso acima mencionado. uma manifestação de um chamado conceito restritivo de autor: apenas o autor realiza diretamente o tipo. assim. bem como a ideia de domínio do fato. mas também causa/concorre para a subtração. A e M não agem a partir de uma tal organização e não são. em momento anterior.é um grande equívoco cuja origem parece 92 ser o pequeno livro de D. mas um critério reitor que deve ser concretizado não pelo juiz no caso concreto. 29. autores. a ideia de autor como figura central do acontecer típico. 13. Ou seja. em um ordenamento jurídico que conhece um dispositivo desse teor. A rigor. 6. A ideia de domínio do fato não é uma definição de autor. com o domínio do fato. Todos os causadores seriam. a expressão “concorrer de qualquer modo” como sinônima de “causar”. disse ao colega que fizesse uso da arma. Do ponto de vista da teoria e da metodologia do direito. e aqui reside um problema. a conduta do partícipe só se torna punível em razão de um outro dispositivo legal. porque possuía o domínio do fato” Talvez o erro mais comum e menos observado é fundamentar o status de alguém como autor atribuindo-lhe o domínio do fato. que não deixa ninguém escapar. ainda que a pena concreta deva ser imposta “na medida da culpabilidade” de cada qual (art. de modo que ele concorreu para a grave ameaça. § 1. caput. caput. do CP. e sim nas consequências que daí derivam para o manuseio da teoria no dia a dia da atividade forense. de conteúdo jurídico obscuro) é autor. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL A ideia de que. que é definida no art. que postulam um conjunto de elementos sob os quais se podem subsumir as diversas formas de comportamento 95 ocorridas na realidade. que diz responder pelo crime todo aquele que para ele concorre. A raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato. a teoria do domínio do fato parte da ideia de que autor é a figura central do acontecimento típico.3 “X é autor. estando presentes. 29. A leitura mais natural do art. inversamente. no geral. de que o “mandante” (termo. ele. coloquial. caput. mais do que com base no 94 tradicional conceito extensivo. em que se deriva da teoria do domínio do fato uma explicação natural para a chamada imputação recíproca (o controle conjunto. chamado de domínio funcional). ter-se-ia aqui autoria. não são conceitos classificatórios. ilimitada. portanto. autores. portanto. assim. do CP: ter uma posição de comando não significa. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 97 casos. caput. a saber. mas ficou em casa. No dia a dia forense. é de se afirmar). por fim. assim. o que não. enquanto está a resolver não o caso concreto. sob coação ou por meio de um aparato organizado de poder. ou com a ideia de “participação de menor importância”. superar uma mera aplicação intuitivo-emocional da etiqueta de autor. de que se serve a jurisprudência alemã (supra 1). Ocupar uma posição de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa plenamente responsável pratica uma dessas condutas não faz de ninguém. o uso de um instrumento em erro. mas de um critério formal. do CP. coisa alheia móvel” (art. porque tem o 100 domínio do fato” ou “partícipe. necessariamente. a qualificação de A como autor dependerá não de que se afirme “A tem o domínio funcional do fato”. caput. como ideias reitoras para que se determinem os contornos gerais das várias formas de autoria. porque era o chefe do grupo” Homicídio é “matar alguém” (art. a existência de um plano comum. furto é “subtrair. e. 29. em um domínio funcional do fato. em um caso concreto. Eles servem. contudo. com repartição de tarefas. causar o fato. aqui só será possível falar em autoria se o chefe de um grupo emite uma ordem dentro de uma estrutura que atenda aos requisitos do domínio da organização (estrutura verticalizada. fungibilidade do executor. mas são o seu resultado. Essas circunstâncias estão enumeradas pelos grupos de casos que acima descrevemos: elas são o cometimento de mão própria da ação delituosa (efetuar o disparo. caput. Se bastasse dizer “A tem o domínio do fato”. porque lhe falta o domínio do fato”. de 101 antemão. com três subformas e uma série de ulteriores distinções. e dessas circunstâncias que derivará o domínio da vontade e. ou para o juiz. Aliás. tal não é o caso nem mesmo com base na leitura tradicional do art. Poder-se-ia ficar com a teoria normativa da combinação. pelo contrário. Página 10 . dissociação do direito. Será possível reconhecer um domínio funcional. sob a forma do domínio funcional do fato. da qual se possa deduzir um resultado diante de uma qualquer 99 situação”. Confirmando o que dissemos.2)? No momento de dar uma resposta a um caso concreto. de dispor de critérios gerais que lhe digam o que importa. e sim de que o seu comportamento seja passível de subsunção sob o primeiro pressuposto. 155 do CP). não mais extensiva e sim mais restritiva que o conceito extensivo de autor em que se baseia o art. A é autor ou mero partícipe. só ao final da argumentação. conforme considerações de merecimento de pena (segundo a tese: autor é quem merece a pena mais grave). § 1. por si só. para daí derivar que há domínio do fato. um ponto 98 de apoio metodológico. e sim a discutir em abstrato que exigências que devem ser atendidas para que se possa falar. 29. que a teoria do domínio do fato é. do CP). aqui. socar a vítima). todo esse esforço seria desnecessário. Perguntar-se-á. no momento de resolver se. para si ou para outrem. de que já fala o art. concorrer. isto é.3)? É sequer imaginável um domínio da vontade. talvez: então para que ou para quem servem esses termos? Eles servem para o doutrinador. por exemplo. 121. Se A planejou junto com B e C o roubo. eles não a fundamentam. O que a teoria do domínio do fato almeja é. Não é à toa que a teoria desenvolveu um mapa complexo e diferenciado das várias formas de autoria. autor dessas condutas.” Com a teoria do domínio do fato. 29. do que deriva o domínio do fato. “não foi encontrada uma fórmula mágica. aparecem. e sob o segundo pressuposto da contribuição relevante (o que aqui dependerá de se se entendeu ou não necessário que a contribuição seja dada na fase executória). e de uma contribuição relevante. na medida em que o fundamental é determinar quais circunstâncias concretas fazem do sujeito o senhor do fato. se essa vontade é plenamente responsável (supra 3. “Não se trata de uma descrição da autoria. de nada serve afirmar “autor. O juiz tem.º. que 102 degradaria a ideia de domínio do fato a mero slogan vazio de conteúdo. e é isso que tem de ser mencionado. Tais afirmações são vazias de conteúdo. ainda que a contribuição do agente seja dada em fase preparatória (supra 3. do CP. 6. com ela. da vontade. Os termos domínio da ação. no geral. ou funcional. a decisão comum para o fato (o que. esses questionamentos têm de estar resolvidos.4 “X dominava o fato. o domínio do fato. sob a forma do domínio da ação. 6. e se o tivesse. Uma responsabilidade fundada na mera posição de comando. ainda mais importante. os EUA fazem parte da América. é. isto é. do CP.º. 6. a eles não se aplica o critério do domínio do fato. E mais. o que se está fazendo. Isso significa que se o agente não agiu. é confundi-la com a omissão. porque com isso se insinua uma relação de dependência que inexiste. no dizer do art. a saber. Bin Laden foi o autor do atentado de 11 de setembro de 2011” Uma tal afirmativa contém várias imprecisões. Os delitos de omissão não são delitos de domínio. isto é. Além disso. a ideia de que autor é a figura central da realização do tipo. a rigor. que o agente teria conseguido evitar o resultado no caso concreto. assumindo o risco da realização do tipo. E. uma das concretizações do domínio do fato. fala o artigo também em um “dever de agir”. Por fim. 18. uma fundamentação para a Página 11 . que dispensa qualquer dolo. Dolo é. o fato poderia ter sido evitado. pelo menos. ou da coautoria (decisão comum.2). Por isso. Portanto. desaconselhável usar o termo domínio final do fato. foi o finalista Welzel quem recuperou a ideia do domínio do fato para a dogmática da autoria e da participação. mas não são a América. O domínio do fato. querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo. que a monografia de Roxin construiu a teoria com base em outro fundamento. se tivesse agido. ao passo quase ninguém mais acolhe a teoria finalista da ação. Ela. ou o teria sido com total segurança. derivava ele a ideia da teoria finalista da ação.1 “Não importa o que X fez. na chamada command responsibility (art. O chefe. 104 28 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional). que são.2 “Não importa o que X sabia. 13. logo. se refere aos delitos de domínio. Ocorre que a mera posição de chefe não significa.4. Como se observou (supra 1). poderia ter agido. que é concretizado na frase seguinte do citado dispositivo. agora abandonando a analogia: é possível aceitar o domínio do fato sem aceitar o domínio da organização. o domínio funcional do fato é. que nada tem a ver com aquilo de que agora estamos cuidando. Esse poder de evitar o fato nada mais é do que aquilo de que já fala o art. a ideia domínio do fato se aplica apenas a delitos de domínio. existe apenas no direito penal internacional. como vimos. X era o chefe. 6. a delitos comissivos. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL supra 3. em sua totalidade. tinha o domínio do fato” Uma variante mais concreta do presente equívoco é dizer que domínio do fato é o poder de evitar o fato. domínio final do fato é uma denominação usada apenas por finalistas. quase toda a doutrina moderna acolhe o domínio do fato. que pode dominar. por si só. contudo. Ocorre. delitos dolosos. do CP: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Só quem age positivamente tem algo nas mãos. uma figura de duvidosa legitimidade. contudo. como o faziam ninguém menos que 105 Welzel e Jescheck. logo. No mencionado estudo de 1939. Essa forma de autoria mediata é uma das espécies. no mínimo. como dito (supra 3. Essa argumentação é dotada de uma plausibilidade intuitiva. nada tem a ver com a ideia de domínio do fato. com dolo eventual. Como se viu. tinha o domínio do fato” O presente erro é ainda mais elementar. Em segundo lugar. X era o chefe. contribuição relevante [na fase de execução?]). I. § 2. Analogamente. 103 segundo a definição clássica.). como acima exposto.5 “Segundo a teoria do domínio final ou funcional do fato. nem tudo que uma pessoa pode evitar tem de ser por ela evitado. ainda que não tenha feito nada. sequer se poderá falar em domínio do fato.4. Em primeiro lugar. conhecimento e vontade de realizar o tipo objetivo. domínio do fato não é o mesmo que autoria mediata por domínio da organização. 3 A ideia reitora de domínio do fato é uma expressão desse critério geral de orientação e se desdobra em três manifestações mais concretas. nosso art. do uso despropositado do termo domínio funcional do fato.3. no marco de um plano comum. no exemplo do roubo mencionado supra.6 Tampouco diz a teoria que quem tem uma posição de comando é automaticamente autor. no contexto de que agora tratamos.3 Coautor é quem. Pormenorizadamente. significa com diferenciação de funções. o mesmo que identificar os EUA com a América. Apenas isso. em que vários autores agem.2 Um sujeito é autor mediato quando coage ou induz a erro um terceiro que executa o crime. O termo funcional.3. 7. a rigor.3. 7. Pense-se. aos chamados delitos de dever. mais uma vez. provavelmente em razão do hábito surgido sob a égide do Código Penal de 1940. porém noutro sentido: funcional.1 A função dogmática da chamada teoria do domínio do fato é distinguir entre autor e partícipe e não oferecer um argumento em favor de uma punição que não ocorreria de outra forma. é usado. seja a vaga ideia de que. cujo título IV da Parte Geral era denominado “da 106 co-autoria”. 7. aqui. a qual. decorre unicamente da figura da coautoria. Coautoria é o concurso de vários autores (e não de autor e partícipe). A ideia do domínio funcional tenta justificar porque é possível que B responda por uma grave ameaça que.4 A ideia de domínio de fato não se aplica a todas as espécies de delitos. em que o comportamento de cada qual é imputado a todos os demais (nisso se diferenciando da autoria mediata. 7. Sua punição dependerá da presença de outros pressupostos. o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria). porque só o comportamento do instrumento é imputado ao homem de trás.5 Da teoria do domínio do fato não decorre. Identificar o domínio do fato com esse domínio funcional é. e sim A quem cometeu. e cada um responde apenas pelos seus próprios atos). essa fundamentação está em que A e B dão uma contribuição relevante para a realização do tipo de roubo. em que há imputação unilateral. que o “mandante” seja autor (intelectual). CONCLUSÃO As conclusões de nosso estudo introdutório podem ser assim resumidas: 7. 7. 29 do CP se inclina no sentido de uma teoria que sequer distingue entre autor e partícipe. Ao contrário do que muitas vezes se diz. ou quando possui o domínio de uma organização verticalmente estruturada e dissociada da ordem jurídica. Talvez a razão que esteja por trás desse último erro. 7. com divisão de tarefas. o funcionalista. e porque A pode responder por uma subtração realizada por B. Página 12 .3.2 O critério geral de orientação para determinar o conceito de autor é o da figura central do acontecer típico. 7. e Roxin é um funcionalista. 7. dá. se um finalista entende o domínio como um domínio final do fato. a saber: o domínio da ação (autoria imediata). 3. 7. aos delitos de mão própria e aos delitos culposos. uma contribuição relevante à realização do fato. o entenderá como domínio funcional. por sua vez. em absoluto. juntamente com outra pessoa. e não recíproca. e não vice-versa.1 Autor imediato é quem executa de mão própria a ação típica. novamente. por exemplo. coautoria não é o mesmo que concurso de agentes. e da chamada autoria colateral. Partícipe é quem não realiza o tipo. contribuição essa que se move no marco de uma decisão comum de praticar o fato. não foi ele. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL imputação recíproca. ela não é aplicável. 5. como a de domínio funcional. ed. Claus Roxin. Para um panorama da discussão brasileira. pioneira em retirar consequências mais concretas da chamada teoria do domínio do fato.9 Tanto a ideia de domínio da organização.8 O domínio do fato é uma ratio. por uma dupla razão: pelos seus 82 anos completados em 15. ainda. A tese de habilitação equivale. ed.05. de qualquer modo. A resolução dos casos individuais se dá por meio da subsunção sob esses pressupostos mais concretos. com destaque para os comentários aos dispositivos da autoria e da participação em duas edições do mais renomado dos comentários ao Código Penal alemão. que se alguém. 2. 3. Concurso de agentes.7 como a mais importante na prática. Esperamos que o presente estudo ao menos contribua a deixar um pouco mais claro o que é e o que não é a teoria do domínio do fato. um tanto abstrata. à livre-docência e é requisito para se tornar professor catedrático na Alemanha. Täterschaft und Tatherrschaft. 8. Rio de Janeiro: Renovar. Em suma: o diletantismo que detectamos na elaboração do Projeto de Código Penal que 107 ora tramita no Senado Federal não é monopólio do Poder Legislativo. Dedicamos o texto ao nosso Professor. concretamente.. “Autoria e domínio do fato” (ROXIN. 1963. Cúmplice e instigador. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 7. Berlin: DeGruyter. 29 do CP. Dessas conclusões. o Leipziger Página 13 . gostaríamos de destacar a 7. a lei penal brasileira admite o emprego de teorias diferenciadoras. Curitiba/Rio de Janeiro: Lumen Juris/ICPC. sobre a teoria do domínio do fato. 59 e ss. x). reportando-se ao domínio do fato. 7. Nilo Batista informa que aparentemente foi Aníbal Bruno. espanhola da 7.2013. 2006. “como. chamada por Nilo Batista de “critério final-objetivo”. concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Direito penal.. em 1956. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. no mesmo sentido. são expressões mais concretas da ideia de domínio do fato. p.7 A teoria sequer permite punir mais do que já seria possível fazer com base na letra do art. todavia. grosso modo. p. Cumplicidade através de ações neutras. o primeiro jurista entre nós a mencionar a ideia de domínio do fato. não sendo desta sinônimas. ed. A monografia de N. e pelos 50 anos de seu livro fundamental. há grande probabilidade ou mesmo uma presunção de que esse alguém esteja aplicando a ideia de domínio do fato de forma errônea. trad. com fundamento em razões dogmáticas e também no princípio da legalidade. Concurso de agentes. ed. BATISTA. 7. 11 e s. N. p. BATISTA. que orienta a construção das várias formas de autoria e de seus pressupostos mais concretos. 4. por Cuello Contreras/Serrano González de Murillo. BATISTA. 2006. Ver as considerações de CIRINO DOS SANTOS. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 7. Hamburg: DeGruyter. Madrid/Barcelona: Marcial Pons. e 69 e ss. usando como artimanha retórica um termo cujo real significado desconhece. Isso significa. por exemplo. sem a conotação que a ela se atrela no estado atual da teoria do delito (N. p. 29 do CP. Concurso de agentes. segundo nos parece. 1. Roxin retornou ao tema da autoria e da participação em vários trabalhos ulteriores. GRECO. 2. chegar a uma conclusão que pune mais do que seria possível punir só com recurso ao art. 2000). 2004. Cuja redação era: “Quem. 6. 353: apesar da adoção em princípio da teoria unitária de autor. a teoria do domínio do fato (…)”. 1979) é. 2004 (1. In: Jähnke. p. Ruß.). ed. München: Beck. da qual nos ocuparemos infra 6. 1993. wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. apresenta JESUS. 184 e ss. O autor introduz designações próprias e equívocas (“reunião de autorias” ou “autoria propriamente dita (?)”. 122 e s. 17 e ss. Strafrecht. 10. no entanto. ao menos as de qualidade. p. § 25 nm. LOBE. Isso é algo que nunca se deve esquecer. p. como comprovam as últimas investidas dos críticos (ver infra 5. Ano 1. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. ed. uma vez que detém o domínio do fato” (p. Lições de direito penal. 14. p. 11.1. no brasileiro. §§ 25-29) e no segundo volume de seu tratado (ROXIN. WELZEL. wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft. ed. No original: “§ 25. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL Kommentar (ROXIN. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sobre a história ver SCHÜNEMANN. 15. Odersky (coords. Beihilfe. Studien zum System des Strafrechts. § 27. FRAGOSO. 256. Duas formas de fazer dogmática jurídico-penal. p. 5. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. Berlin: DeGruyter.3 e especialmente 6.. 1978. ed. Täterschaft. especialmente p. 8. 2007. a própria lei já obriga a resolver esse problema. 26 (“domínio finalista do fato”) que. 7 e ss.2. isso significa que a teoria do domínio do fato é uma tentativa de fundamentar um conceito diferenciador (e não unitário) e restritivo (e não extensivo) de autor. 1933. Embora. 13. In: Jescheck. nota 91. p. em correspondência com a realidade dos fatos”. Anstiftung. por exemplo). mas logo depois afirmou manter a chamada teoria formal-objetiva.. 491 e ss. 1 zu Página 14 . ao que parece. 60 e ss. Para dizê-lo com jargão mais técnico. Exposição pouco inteligível. que permite uma imputação recíproca. vol. ZStW 58 (1939). Berlin: DeGruyter. evidentemente. so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter). Willms (coords. antes de importar acriticamente a teoria. 27). Berlin: De Gruyter. 2001. mas respondem a indagações bem concretas.. § 26. ter-se-ia. §§ 25-27). 539 e ss. Allgemeiner Teil. Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts. 12. Sobre a coautoria. Die Merkmale des Verbrechens.). 2. 10. ed. p. estudar se isso é necessário. 12. HEGLER. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. como a de que “o mandante é autor intelectual e não partícipe. Ver a exposição do próprio ROXIN. 19 e ss. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. cf. p. tenta filiar-se às concepções de Welzel e à teoria do domínio do fato em sua elaboração posterior. Täterschaft. (1) Als Täter wird bestraft. Berlin: DeGruyter. Fragoso ensaiou adotar a ideia de domínio final do fato. quando se tenta importar uma teoria estrangeira. São Paulo. 9. não surgem no limbo. Rio de Janeiro: Forense. II. 1983. As teorias jurídicas. cf. Fascículo 1 (2009). por “representar mais exata caracterização da autoria. infra 3. 2003. Sie ist nach § 49 Abs. 11. 3 e s. a respeito já GRECO.). No direito alemão. e chega a conclusões escandalosamente erradas. para satisfazer capricho de algum acadêmico. p. In: ZStW 36 (1915).2. (1) Als Gehilfe wird bestraft. a respeito infra 6. não seja uma teoria inconteste. Laufhütte. A indagação concreta a que responde a teoria do domínio do fato é se o agente é autor ou partícipe. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich. §§ 25-29. Entre nós. exposição pormenorizada do estado atual da jurisprudência em SCHÜNEMANN... Cf. ROXIN. 22. AT II. Em língua espanhola. p. 143 e ss. 141 e ss. 10 e ss. 25 e ss. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal. Existem deveres gerais de informação no direito penal? RT 922/323 e ss.2. 171 e ss. São Paulo: Atlas. 45 e ss. AT II. 62. Täterschaft. em língua portuguesa. p. p. § 25 nm. 322 e ss. 22 e ss.. 11 e s. § 25 nm.. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL mildern. 30. Täterschaft.. Nesse sentido é que se pode dizer que a teorias do domínio do fato adota um conceito restritivo de autor. Cumplicidade. p. 2012. cf. 1991. 34. 17 e ss. 25. Täterschaft. Täterschaft. p. 6. § 25 nm. ROXIN. Täterschaft. Täterschaft. 29. AT II. 35 e Página 15 . 18. § 25 nm. Essa é uma das razões pelas quais está equivocada a ilação de Jesus. Direito penal.. p. 2007. 2. 47 e ss. ROXIN. p.. e 328. Täterschaft. AT II. 19. 27. 330 e s.. Täterschaft. AT II. 32. ROXIN. ROXIN. Leipziger Kommentar. 38 e ss. I. 12. ROXIN. p. ed. p. ROXIN. p. a sucinta e precisa exposição de FIGUEIREDO DIAS. o leitor encontrará referências históricas a respeito da ideia de domínio do fato em DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO.” 16. AT II. p. I). 31.. 26. 28. ed. ROXIN. 17 e ss. § 25 nm. Berlin: DeGruyter. ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (art. p. 33. 43. ROXIN. porque todo conhecimento superior do homem de trás significaria o domínio da vontade do homem frente. Ver. § 25 nm. 765 e ss. ROXIN. 27. que discutiremos a seguir. p. 146 e s. ROXIN. p. 17 e ss. 26 e ss. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. e 326. 2007. § 25 nm. Observe-se que Roxin não aceita esse princípio nos casos de erro. Täterschaft. § 25 nm. Täterschaft. p. sendo antes uma categoria relacionada ao tipo. 23. Coimbra: Coimbra Ed. La autoría en derecho penal. GRECO. 21. ROXIN. ROXIN. 48.. In: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (coords. § 25 nm. p. 61 e ss. § 25 nm. AT II. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. Nesse sentido é que Roxin fala que o conceito de autor é “indiferente em relação à culpabilidade” e também não é mera questão de merecimento de pena ou determinação judicial da pena. § 25 nm. Täterschaft. AT II. 545 e ss. Täterschaft. 28. 20. ROXIN. 24. A respeito também infra. Cf. p. 34 e ss.). 268. e LEITE. Sobre os elementos do conceito de “erro de proibição evitável” ver em detalhes LEITE. de que a teoria do domínio do fato é adotada em nosso Código Penal na medida em que o legislador determina a agravação da pena daquele “que promove. Barcelona: PPU. 17. SCHÜNEMANN. 127 e ss. AT II. 172. t. 37.). p. 40. ZIS 2009. 42. Berlin: DeGruyter.. Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft.). Stuttgart: Kohlhammer. Cf. 61. AT II. Cf. Tatherrschaft durch Weisungsmacht. Em sua tese habilitação. In: Amelung (coord. Greco.. 247. München: Beck. trad. 122 e s. Festschrift für Grünwald. In: Samson et alii (coords. Täterschaft. 510 e s.. 2006. também o estudo Bemerkungen zum Täter hinter dem Täter. Strafrecht AT. in RBCC 91. Como já foi dito. ROXIN.. 247. 491 e ss. quem realiza de mão própria todos os elementos de um tipo tem o domínio sobre a ação e. 26 e s. p. 2002. portanto. 69 e ss. 5. Organisationssteuerung als Erscheinungsform mittelbarer Täterschaft.. ROXIN. 105.). 52 e ss (há trad. Autoria mediata por meio do domíno da organização. 197 e ss. MURMANN. O domínio por organização como forma independente de autoria mediata. Sinzheim. p. 243. brasileira.. (há trad.). Berlin/New York. 664 e s. Revista Panóptica. 173 e ss. 35. p. p. principalmente. 107. 55 e ss. 228. Parte general. GA 1996. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL ss. LK § 25 nm.. Página 16 . In: GA 2012. Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit. p. 193 e ss. Anmerkungen zum Vortrag von Prof.. 251 e ss. como decidira a jurisprudência no caso Staschinsky. 269 e ss. Herzberg. p. que os executores sejam meros partícipes. p. wuchernder Überbau? Zum Schicksal der Tatherrschaftsdoktrin nach 50 Jahren. p. § 62 II 8 (p. Berlin/New York: DeGruyter. Müller. A. In: Heinrich et alii (coords. 275).. Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnis-se bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates. 2000. AT II § 25 nm. 36. 242 e ss. 212 e ss. p. Isso não significa. 670). p. 1996. 273 e ss. Ver a esse respeito SCHÜNEMANN. ROTSCH. 1999. Aflen da Silva. 11 e ss. Tavares Lobato (coords. p. 565 e ss. 39. por KÖHLER. devendo o artigo do Goltdammer’s Archiv ser considerado o locus classicus da origem do domínio da organização. Temas de direito penal. p. 105 e ss. 2011. p.. GA 1963. p. p. 246 e ss. 43. 193 e ss. Festschrift für Roxin zum 80. Schrumpfende Basis. 44. e 143 e ss. § 25 nm. AT II. 395 e ss. Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität.). Baden Baden: Nomos. 2008. 38. 323 e ss. 17 (2009). p. p. p. ROXIN. Zur neuesten Diskussion über die Organisationsherrschaft. JESCHECK/WEIGEND. Ver também o esclarecimento de ROXIN. p. p. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar. in: NStZ 1995. Täterschaft. ROXIN. ed. Täterschaft.). In: Amelung et alii (coords. p. ROXIN. Täterschaft. 2011. Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft in: SchwZStr 125 (2007). In: L. 94 e ss. 1997. Geburtstag. GA 1963. Strafrecht Allgemeiner Teil..). trad. brasileira. (p. ano 3 vol.. Berlin: Springer. ROXIN.. Leite. (há tradução brasileira: Observações sobre a decisão da Corte Suprema peruana no caso Fujimori. 387 e ss. NStZ Sonderheft für Schäfer. trad. 2010. Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate. Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationss-trukturen. § 25 nm. Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru. 1 e ss. JAKOBS. Festschrift für Lange. Täterschaft. ROXIN. § 25 nm. SCHÜNEMANN.). obviamente. Tavares Lobato. p. ROXIN. Täterschaft. 41. Festschrift für Schroeder. p. é sempre autor.). 549 e ss. 1976. O que é recusado. In: Hoyer et alii (coords. 799 e ss. em Warda et alii (coords. 449 e ss. Täterschaft.). der Wirtschaft und der Gesellschaft.. NStZ 1998. p.F. Anmerkung zu BGHSt 40.. AT II. Festschrift für Krey. acima mencionado. Roxin dedica apenas 10 das 600 páginas a essa categoria. p. Heidelberg: C. Há a possibilidade de cumplicidade no interior desses aparatos. 756. [p. NACK. Empresa. ROXIN. GA 2012. 53. p. quadrilha (art. 2000. 89. 51. 704 e ss. Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft? ZStW 112 [2000]. sempre. Cf. Dr. GA 2006. FS Roxin. 45. Curitiba: LedZe. GRECO. 837 e ss. 52. e 803. AMBOS. Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. quanto a isso ROXIN. Jura 2001.. 575 e ss. 324 e ss. Roxin. HERZBERG. 50. 249. p. quando o sujeito pratica fatos que não influenciam o direcionamento concreto do aparato. RENZIKOWSKI.. 2011.]. só mais recentemente se tem voltado os olhos para o primeiro requisito. por exemplo. p. ROXIN. (p. p. p. [p. Tübingen: Mohr/Siebeck. In: Amelung [coord. Tübingen: Mohr/Siebeck.]. idem. p. 33 e ss. por fim. 801. 54. p. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL OTTO. SCHÜNEMANN. 753 e ss. 2004. Schünemann afirmou recentemente que pensa que. Täterschaft. como por exemplo “regimes terroristas que agem por meio de coação”. Alaor Leite. 13 e ss. 249 e ss. 249. como demonstra o fato de a jurisprudência alemã ter ampliado sensivelmente a aplicação da Página 17 . que as reflexões em torno do domínio da organização não significam que todos aqueles que integram o aparato organizado de poder são. Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung.]). Täterschaft. 2012. GA 2004. p. Einheitstäterschaft statt Tatherrschaf. Observe-se. GRECO. 799 e ss. Antwort auf die Anmerkung von Prof. Domínio da organização e o chamado princípio da autorresponsabilidade. In: Zilio. 16]. no mesmo sentido HEFENDEHL. a fungibilidade (ROTSCH. denuncia um determinado grupo e causa na cúpula uma ideia de aniquilação. p. mas menos prática discussão sobre o terceiro requisito. 49. FS Roxin. Trad. 799 e ss. Schrumpfende Basis. Zur “Organisation” bei der Organisationsherrschaft. Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen. 47. a organização verticalmente estruturada (cf. p. autores. [p. sem possuir qualquer influência no decorrer dos acontecimentos (instigador). p. RBCC 91 (2011). 288 do CP) e organização criminosa. Há também uma interessante. 1997. p. 409 e s. Valencia: Tirant lo Blanch. Uma análise sob a luz do bem jurídico protegido. p. de fora do aparato.. 48. (586). Täterschaft. 2011. FS Roxin.]. A favor BGHSt 40. teria ao menos dificultado a desnaturação de sua ideia pela jurisprudência. p. wuchernder Überbau? Zum Schicksal der Tatherrschafts-doktrin nach 50 Jahren. 803 e ss. assim como aquele que. sem poder decisório qualquer. 757). SCHÜNEMANN. 2009.). 925 e ss. p. FS Roxin. Neues zur Organisationsherrschaft. auxilia tecnicamente na elaboração de um plano de aniquilação de um grupo de pessoas (cúmplice). Homenagem a Juarez Cirino dos Santos por seu septuagésimo aniversário. 46. der Wirtschaft und der Gesellschaft. 342 e ss. Bozza (coords.). p. 527 e ss. Estudos críticos sobre o sistema penal. 305 e ss. Tatherrschaft im Unternehmen aus kriminologischer Perspektive. 218. p. Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates. 57 e ss. Sobre o conceito vide ESTELLITA. como aquele que. Ver ROXIN. p. NStZ 2005. 2011. 37 e s. p. 2011. caso Roxin tivesse usado outra expressão no lugar de “aparatos organizados de poder”. 58 e ss. p. idem. [p. LK § 25 nm. Esse medo é fundado. SCHÜNEMANN. p. 130 e ss. Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftätern in bürokratischen Organisationen des Staates. Täterschaft. Mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung regelhafter Abläufe. 393 e ss. 237. Em língua espanhola ver as considerações gerais de CABANA. no mesmo volume. ROXIN. 518 e ss. p. . 218 e ss. Bogotá: Externado. na fase de execução (e não na fase preparatória). Ver também ROBLES PLANAS. Berlin/New York: DeGruyter. Madrid/Barcelona: Marcial Pons.. Página 18 . 62. Trad.H. Sobre a aceitação e crítica na doutrina espanhola ver S. 273 e ss.. J. Die Täterschaftsstruktur bei Pflichtdelikten . Berlin: Duncker e Humblot. El concepto de deber jurídico. Funcionalismo y normativismo penal. p. PIÑA ROCHEFORT. In: Joecks. 1993. todos com ulteriores referências. Köln etc. a teoria do domínio do fato. que critica a incompatibilidade entre a ideia de domínio do fato e a de delitos de infração de um dever. § 25 nm. 51 e ss.. In: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología. p.. 56.). 61. (= Delito de infracción de deber y participación. 400 e ss. § 29 nm.). München: Beck. por todos RENGIER. PARIONA. Rio de Janeiro: Renovar. 58. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. 2002). Madrid: Marcial Pons. 43. p. 57. Barcelona: Atelier.. ed.. JOECKS. Täterschaft. nm. 2000. Autoria e participação nos crimes desde a empresa. Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen. 68 e ss. Rol social y sistema jurídico-penal. 55. HEINE. 2003. 619 e ss. p. p. Münchner Kommentar. Strafrecht Allgemeiner Teil. § 21 nm. p. El funcionalismo en derecho penal. Berlin: Duncker e Humblot. Greco. Contrário a essa teoria. Täterschaft. Ver a exposição de FIGUEIREDO DIAS. autora que compreende que a teoria da infração de um dever é um complemento necessário da teoria do domínio do fato (p. In: Montealegre Lynett (coord. 54 e ss. Direito penal. MOURA. p. 2011. 353. p. Bausteine eines europäischen Strafrechts. 34 e ss. Trad... ROXIN. München. 247. 267 e ss. 40 e s. BACIGALUPO. 277 e ss. El funcionalismo en derecho penal. p. 2006. JAKOBS. 352 e ss. vol.. 275 e ss. p. vor § 25 nm. (p. Strafgesetzbuch Kommentar. 7. p. Bogotá: Universidad Externado. Miebach (coords. p. p. 1999. p. a posição dominante. 53 e ss. 1996.. 31 e ss. 728 e ss. ed. 767 e ss.. Não se entende bem o porquê da crítica.). 188 e ss.). 108 e ss. Pflichtdelikt und Beteiligung. p. 115 e ss. Strafrecht AT. e (p. 28. 57 e ss. Cancio Meliá. § 25 nm. PIZARRO BELEZA..).). Opladen: Schöningh Paderborn.. § 25 nm. 59. § 1 nm. Köln: Luchterhand. 22 e ss.. § 25 nm. não cuida e nem pretende cuidar dos delitos de infração de dever. La autoría en derecho penal. In: Montealegre Lynett (coord. AT II. Garantes y cómplices. 19 e ss. 2003.Pflichtträgerschaft versus Tatherrschaft. Madrid: Marcial Pons. 7. não tem pretensões de universalidade. que.). Autoría y participación en delitos de infracción de deber. 771. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar § 25 nm. 70 e s. 1995. em Portugal. SÁNCHEZ VERA. vol. 2010. 2003. § 44. 2001. Täterschaft. 89 e ss. § 7 nm. p. 267 e ss. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL ideia de domínio da organização na decisão BGHSt 40. La participación en el delito: fundamento y límites. 49 e ss. p. 3. MONTEALEGRE LYNETT. p.. 231 e ss. com relativo pioneirismo. 2003. 43 e s. p. 14.. Segundo ROXIN. Täterschaft und Pflichtverletzung. no mesmo volumen. Baden Baden: Nomos. 271 e ss. AT II. Das Garantensonderdelikt. CHEN. Delito de infración de deber. ed. Bogotá: Externado. ROXIN. § 25. 2. Madrid. citado na nota 59. 2000. ver também Sánchez-Vera. I. 2007. La normativización del derecho penal en el ejemplo de la participación. p. ROXIN. em sentido contrário. p. 60. nm. 2010. Revista CEPPG 25 (2011) p. Críticos SCHÜNEMANN. 54 e ss. 2006.). 271 e ss. ed. p. JOECKS. No Brasil. In: Schünemann/Figueiredo Dias. Täterschaft. p. B. p. HOYER. In: Rudolphi et alii (coords. PERDOMO TORRES. FIGUEIREDO DIAS.. Coimbra-Symposium für Claus Roxin.. 15 e ss. 2007. como dito. München: Beck. II. (248 e ss. cf. 71 e ss. Política criminal e sistema jurídico-penal. Direito penal. 1157 e ss.. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. 84. com esclarecimento sobre a terminologia. In: Schönke/Schröder. PERDOMO TORRES. manifestou-se a esse respeito. 226 e ss. 288 e ss. § 25 nm. são parte do tipo penal: ROXIN. 353. no entanto. 209. p. p. nm.. No Brasil ver SOUZA SANTOS. 301 e ss.º sobre “Autoria e participação nos delitos culposos” foi retirado das edições seguintes.. 215 e ss. 79. LK vor § 25. 133 e ss. na Alemanha. pertenciam a outros ramos do direito (ROXIN. p. p. um crítico da teoria do domínio do fato se manifestou especificamente sobre a autoria e a participação nos delitos omissivos: V. LK § 25 nm... 8. Página 19 . p. LK § 25 nm. 527 e ss. 352 e ss. 154 e ss. afirmando que esses deveres. p. p. § 25 nm.. 1967.. A esse respeito ver SCHÜNEMANN. Sobre o conceito unitário de autor e o seu desenvolvimento ver SCHÜNEMANN. p. AT II. publicado em 2003. ROXIN.. Em seu tratado. 239 e ss. 67. Barueri: Manole. AT II. especialmente p. Berlin/New York. Täterschaft. 68. 65. nm. as referências acima.. AT II § 25 nm. e ROXIN. Täterschaft. p. AT II. AT II. 267 e ss. § 25 nm. Berlin/New York. 297 e ss. SCHÜNEMANN. 399 e ss. esse capítulo 11. Co-autoria em crime culposo e imputação objetiva. 2004. STEIN. são deveres jurídico-penais. ROXIN. isso é excluído pela própria lei. e p. 741. ROXIN. 404 e ss. 78. 69. O que só seria relevante se se aceitar a possibilidade de participação em delito não doloso. Täterschaft und Pfichtverletzung. como se pode ver da redação dos dispositivos do direito alemão citados supra. ROXIN. Recentemente. p. Garantes y cómplices. 70. 80. § 31 nm. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 63. ZIS 2011. ed. AT II. 76. 1975. Cf. 72. Roxin afirmou que esses deveres possuíam natureza extra-penal. 2011. 15. p. LK § 25 nm. 77. 737 e ss. p. 14. Die Beteiligung durch Unterlassen. Anteriormente. 3. Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre. a explicação da mudança de opinião na p. 352 e ss. 527 e ss. Sobre essa diferença ver ROBLES PLANAS. ROXIN. Roxin dá ouvidos à crítica de Schünemann (por último. p. 354. ROXIN. 221 e ss. 5 e ss. 353. HAAS. 392 e ss. FS Roxin. ROXIN. p. Täterschaft. AT II. TAVARES. uma vez incluídos no tipo penal. cf. 215 e ss. Restriktiver Täterbegriff. § 25 nm. ROXIN. 267 e ss. Teoria dos crimes omissivos. 1988. 93 e ss. 74. p. nota 58. § 25. PARIONA. 741 e ss. § 25 nm. 81. 75. ROXIN.) e altera essa posição. 855 e ss. Assim também SCHÜNEMANN. p. Täterschaft. p. 66. Assim também o aluno peruano de Roxin. ed. Madrid: Marcial Pons. 73. 261 e ss. 109 e ss. ROXIN. Täterschaft. Até a segunda edição. 64. Täterschaft. 288 e ss. p. 71. Täterschaft und Täterschaft. Berlin: DeGruyter. 14. 2012. 34.. 352 e ss. 39 e ss. LK § 25 nm. 742). AT II. 2. Principalmente RENZIKOWSKI. Täterschaft. In: Questões fundamentais de direito penal revisitadas. 519 e ss.com. (p. Beteiligung. GARCÍA CAVERO (La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori. 2. A despeito de criticar o fato de que “os autores que fundaram as diversas teorias são lidos por apud “e a ‘cultura manualesca’”. Streck faz o mesmo e ainda vai além. 91.). 236 s. 2. 182 e ss. v. MEINI (La autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori. La normativización. 218. JAKOBS (Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori Fujimori. PARIONA (La autoría mediata por organización en la Sentencia contra Fujimori. AMBOS (Politische und rechtliche Hintergründe des Urteils gegen den ehem. GA 1998. o que. Ver a coletânea peruana. 83. Internationales Strafrecht. 596 e ss. 2011. 2008 § 7 nm. p. 69. 85. São Paulo.). 27. HEINE.4.. (p.). Com ulteriores referências LACKNER..). 572 e ss. 124 e s. ZIS 2009. p. Some reflections sparked off by the Case against the former Peruvian president Alberto Fujimori. p. Festschrift für Lampe. Sobre o caso Fujimori no Peru. Em primeiro lugar. 6 e ss. ver os estudos publicados na ZIS 2009: ROTSCH (Von Eichmann bis Fujimori . § 25 nm.). 549 e ss. 84.). nm. 226 e ss. In: Tiedemann et alii (coord. p. em alemão. El caso Fujimori.2009 (Exp. é ainda menos compreensível do que em português (traduzido: “teoria Página 20 . SCHRÖDER (nota 12). 307. § 43.v. 2010. MEINI (org. p. 44. “que ensina teoria do delito (…) de segunda ou terceira mão”. Veja-se. 355 e ss. 576 e ss. In: Dölling (coord. SCHROEDER (Tatbereitschaft gegen Fungibilität. que reúne todos os estudos acima citados: AMBOS. também HAAS. 569 e ss. p. 615 e ss. 204.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao]). La participación.).). 619 e ss. ed. 564 nota 127. p. p. 206. 561 e ss. p.) e VAN DER WILT (On Functional Perpetration in Dutch Criminal Law. ROTSCH. Berlin: Duncker e Humblot. 89. 370 e ss. La autoría mediata. p. Kritik der Tatherrschaftslehre. HAAS.. 238). ed. ROXIN (Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru. Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar. KÜHL. por todos. 90. p. ele cria termos em língua estrangeira. p. § 25 nm. p. 25. CARO CORIA (Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de una organización criminal estatal. § 25 nm.zis-online. em língua portuguesa por exemplo FIGUEIREDO DIAS. Berlin: Duncker e Humblot. 58 e ss. a ser publicado na revista eletrônica alemã ZIS [www.conjur.Zur Rezeption der Organisationsherrschaft nach dem Urteil des Obersten Strafgerichtshofs Perus. In: SCHÖNKE. ZStW 119 (2007). 270. RENGIER. 603 e ss. 2014. ROBLES. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 82. Comentario a la sentencia de fecha 7. 85 e ss. 45.. 25a.. ed. 87. BGHSt 40. chama a teoria do domínio do fato (em alemão: Tatherrschaft) repetidamente de Theorie der Tatsache und Theorie Domäne der objektiv-subjektiv.com].2001) emitida por la Sala Penal especial de la Corte Suprema.). 565 e ss. p. JAKOBS. p. o artigo de Lenio Streck (disponível em: [www. HERZBERG (Das Fujimori-Urteil: Zur Beteiligung des Befehlsgebers an den Verbrechen seines Machtapparates. Referências em AMBOS. Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate. Peruanischen Präsidenten Alberto Fujimori. p. 12.). 2007. München: Beck. 1999. AT. 581 e ss.).). 296 ss. p. 88. em artigo de Leite.). 19 . 609 e ss. a. 2008. Lima: Ara. síntese em SCHÜNEMANN. 552 e ss. Concretamente. Strafgesetzbuch. p.). 421 e ss. Berlin/New York. p. p. 316 s.). 2003. Autoria e participação no domínio da criminalidade organizada: alguns problemas. Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen. p. p. (sobre a instigação cf. ver AMBOS. Por exemplo. 42. 365 e ss. 86. Einheitstäterschaft. Sobre a situação argentina. 65. com várias informações. 94. em detalhe.und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten. Verlag de Gruyter.g. Kausalitäts . CHARALAMBAKIS. In: ZIS 2011. 96. trata do domínio sobre a organização. 806. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. por exemplo. 29. feita por Ronan Rocha. no prelo. 10. art. apenas 6 cuidam de problemas relativos ao concurso de pessoas (a saber. p. 2010. dá a entender que a autoria deriva da mera posição em face da organização.Bernd Schünemann e Cristian Jager . § 25 nm. como comete um tríplice deslize: ele reduz a teoria a uma de suas aplicações concretas. Täterschaft. o correto seria dizer Hintermann. intitulada: Problemas de causalidade e imputação nos delitos omissivos impróprios). “trata-se de uma tese complexa.editores”. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL do fato e teoria domínio do [inserir substantivo] objetivo-subjetivo”). 674 e ss. MUÑOZ CONDE. v. 95. ou seja. sobre isso. 194). insinua que. 6681 e ss. e com isso responsabilizar a todos pela morte. não é possível descobrir quem errou o disparo. o autor comete uma série de erros materiais. Página 21 ... Enfim. como se fosse uma cláusula aberta. o de Muñoz Conde. FS Roxin. p. LUZÓN PEÑA. 27 e ss. p. 2011. para responder por mera tentativa. assim também. a coletânea de estudos em homenagem a Roxin pelos seus 70 anos. o autor critica o cisco no olho alheio e ignora a trave que está no próprio. SCHÜNEMANN. FS Schroeder. Aqui. não resolve todos os casos imagináveis. 563-574. RT. O seu risco é que ela seja transformada em uma nova ‘ponderação’ ou em uma espécie de ‘argumento de proporcionalidade ou de razoabilidade’. a expressão criada por Streck contém tantos erros. 483-502. CEREZO MIR. AT II. 19 das 20 balas disparadas perfuram órgãos vitais da vítima. item 3. 93. p. São Paulo: Ed. 575-608. o homem que está por trás do crime ou da organização criminosa”. os estudos de OTTO. e que não precisa ter relação direta com o crime (sobre esse erro. Berlin. pense-se na chamada coautoria aditiva (a respeito SCHÜNEMANN. p. A única situação em que isso talvez se dê seja a de contribuições individuais redundantes. p. que reúne 85 estudos e alcança quase 1600 páginas. infra 6. por fim. 29 do CP.4). p. 92. O primeiro autor do presente estudo cuidará precisamente desse problema no Seminário Internacional do IBCCrim em agosto de 2013.. 2001 . volátil. JESUS. 97. LK § 25 nm. p. DÍAZ Y GARCÍA. o que contraria frontalmente qualquer leitura que se dê ao art. Por fim. Essa argumentação. NUCCI. não se “pegaria” esse homem de trás. cocausar o fuzilamento. o que é ainda mais grave. p. Ainda assim. 27. poder-se-ia dizer que compor o pelotão é concorrer. Streck não apenas faz errôneo e novamente desnecessário uso de expressões em língua estrangeira (sucintamente. O principal deles encontra-se na passagem segundo a qual a teoria “tem como pressuposto determinar a possibilidade de se ‘pegar’ ‘Der Mann hinter’. É intuitivo que nenhum dos 20 membros do pelotão poderá reportar-se ao in dubio pro reo. e apenas um. 401 e ss. VOLK. que teríamos de fazer mais uma nota para apontá-los). Em segundo lugar. p.. Geburstag (sic) am 15 mai (sic) 2001. caso clássico: pelotão de fuzilamento. ainda que o diagnóstico geral de Streck (“estamos diante de uma tese que corre o risco de não ser bem entendida”. Veja-se a passagem: “há farto material sobre isso. p. (há tradução para o português. 799 e ss. o artigo contém citações visivelmente emprestadas de publicações cujo conteúdo o autor aparentemente desconhece. p. GRECO. 2006. 625-640). 609-624. ROXIN. ROXIN. que ficaria impune. contudo. ed. p. 122 e ss. ao escrever que Der Mann hinter está “por trás do crime ou da organização”. Código Penal comentado. dúctil”) esteja correto. Festschrift für Claus Roxin zu (sic) 70. Nesse livro. Die Rechtsfigur des “Täters hinter dem Täter” und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen. sem a teoria. como se domínio do fato fosse o mesmo que domínio da organização. 549-562. 118. Direito penal. § 7 nm. Ao menos para quem defende um conceito restritivo e não unitário de autor (cf. Zur Frage eines “internationalen” Allgemeinen Teils. Cf. 59 e ss. Lehrbuch des Strafrechts. § 62 II 8 (p. ROXIN. 320. 2011. Berlin: DeGruyter. 35 e ss. 104. Internationales Strafrecht. 2008. p. 347. 105. 1397).. 103. e LEITE. 670). p. no entanto. RT. GRECO. WELZEL. 108 e ss. Parte geral. ed. Festschrift für Roxin. 11.. São Paulo: Ed. JESCHECK. ed. Berlin/New York: DeGruyter. O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE NO DIREITO PENAL 98. JESUS. Por todos.Edição Especial . p. causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). 106. (coords. p. 1996. 2001. Täterschaft. WEIGEND. München: Beck. ed. p. Das deutsche Strafrecht. ROXIN. p. 107. 3. Täterschaft. ROXIN. pressuposto de que parte a teoria do domínio do fato. 1969. 27. 59. Raisman.. 102. p. ROXIN. 132. 100. WEIGEND.. Princípios fundamentais e tipo no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). 101. ambos em: Revista Liberdades . CIRINO DOS SANTOS. 100. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. 25. Täterschaft. Erro. p 98 e ss.). 326. já acima. p. p. Página 22 . 1375 e ss. 99. Täterschaft.Reforma do Código Penal (2012). A parte geral do direito penal internacional. p. Trad. (p. 5. p. Berlin: Duncker e Humblot. nota 14). In: Schünemann et alii. Japiassu. AMBOS.